COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 14 FEVRIER 2025

N°2025/50

Rôle N° RG 20/11109 – N° Portalis DBVB-V-B7E-BGQQ4

[F] [M]

C/

S.A.R.L. [U] [Y]

Copie exécutoire délivrée

le :14/02/2025

à :

M^e Diane TUILLIER, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Christine SOUCHE-MARTINEZ, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage d’AIX-EN-PROVENCE en date du 15 Octobre 2020 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 16/00940.

APPELANT

Monsieur [F] [M], demeurant [Adresse 2]

représenté par M^e Diane TUILLIER, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

S.A.R.L. HAD [U] [Y] sise [Adresse 1]

représentée par M^e Christine SOUCHE-MARTINEZ, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 17 Décembre 2024 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre, et Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller, chargés du rapport.

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller

Madame Raphaelle BOVE, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Suzie BRETER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 Février 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 Février 2025.

Signé par Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre et M^me Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La société Had [U] [Y] exerce principalement une activité dans le secteur de l’hospitalisation à domicile.

M. [F] [M] a été embauché par la société Had [U] [Y] par contrat à durée indéterminée à temps partiel à compter du 15 février 2007 en qualité de médecin coordonnateur, cadre, coefficient 580, conformément à la convention collective de l’hospitalisation privée à but lucratif du 18 avril 2002. A compter du 1er mai 2008, la durée du travail a été portée à 75,84 heures de travail par mois et le coefficient fixé à 740.

En mai 2014, M. [M] a été élu conseiller municipal délégué de la commune d’Aix-en-Provence.

A compter du 7 octobre 2015, il a été placé en arrêt de travail, prolongé sans discontinuer à plusieurs reprises.

Par ordonnance sur requête du 17 mai 2016, le président du tribunal de grande instance de Marseille a désigné un huissier de justice, avec pour mission d’interroger et se faire remettre par la CPAM des Bouches-du Rhône tout élément de nature à établir la réalité de l’activité de médecin libéral exercée par M. [M] parallèlement à son activité salariale au sein de la société Had [U] [Y] en qualité de médecin coordonnateur à compter de mai 2014, en ce y compris les arrêts maladie au HAD.

Par ordonnance en date du 14 septembre 2016, la formation de référé du conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence, saisie par M. [M] le 25 mai 2016, a renvoyé les parties à mieux se pourvoir devant les juges du fond.

M. [M] a saisi, par requête réceptionnée au greffe le 11 octobre 2016, le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence en lui demandant de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de la société produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par lettre du 24 février 2017, il a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement. Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 24 mars 2017, il a été licencié.

Le conseil de prud’hommes s’est déclaré en partage de voix, par procès-verbal du 30 janvier 2018. Par jugement du 15 octobre 2020 notifié le 20 octobre 2020, le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence, en sa formation de départage, a ainsi statué :

— rejette la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur;

— dit que le licenciement de M. [M] est fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

— condamne le Had [U] [Y] à payer à M. [M] la somme 15621,09 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement en ce inclus la somme de 2125,30 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés ;

— dit que cette somme portera intérêts au taux légal à compter de la présente décision et ordonne la capitalisation annuelle des intérêts ;

— déboute M. [M] du surplus de ses demandes ;

— condamne M. [M] à payer à la SARL Had [U] [Y] une somme de 2500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— rejette le surplus des demandes ;

— ordonne l’exécution provisoire de la présente décision ;

— condamne M. [M] aux dépens de l’instance.

Par déclaration du 16 novembre 2020 notifiée par voie électronique, M. [M] a interjeté appel de ce jugement.

Dans ses dernières conclusions notifiées au greffe par voie électronique le 1er février 2021 auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens, M. [M], appelant, demande à la cour de :

— le recevoir en son appel ;

— infirmer le jugement du juge départiteur du conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence en date du 15 octobre 2020 en toutes ses dispositions ;

statuant de nouveau,

sur l’exécution du contrat de travail,

— déclarer ses demandes bien fondées ;

— constater les manquements de la société Had [U] [Y] à ses obligations contractuelles;

— constater la modification de son contrat de travail par l’employeur et notamment de la diminution significative de la durée du travail et de la rémunération prévue au contrat, sans l’accord exprès du salarié ;

— condamner la société Had [U] [Y] en conséquence au paiement de rappels de salaires et congés payés y afférents ;

— pour la période du mois d’août 2014 au mois à septembre 2015 : à la somme de 19.262,99 euros bruts ainsi que la somme de 1.926,29 euros au titre des congés payés y afférents ;

— pour la période du mois de novembre 2015 à 24 mars 2017 (date du licenciement): à la somme de 29.311,50 euros bruts ainsi que la somme de 2.931,15 euros au titre des congés payés y afférents ;

— fixer l’indemnité de licenciement due par la société Had [U] [Y] à la somme de 23.653,93 euros ;

— condamner la société Had [U] [Y] à la somme de 9664,02 euros au titre de l’indemnité de licenciement correspondant au solde restant dû, déduction faite de la somme de 13989,91 euros perçu par le salarié ;

— condamner la société Had [U] [Y] à la somme de 5.000 euros au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail ;

sur la rupture du contrat de travail,

à titre principal,

— prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [M] aux torts de l’employeur;

— dire et juger que la résiliation produira les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse;

— condamner l’employeur à la somme de 65.425, 92 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— condamner l’employeur à la somme de 15.957,54 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 1.595,75 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférentes ;

à titre subsidiaire,

— dire et juger que son licenciement pour désorganisation de l’entreprise est sans cause réelle et sérieuse ;

— condamner l’employeur à la somme de 65.425, 92 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

en tout état de cause,

— enjoindre à la société défenderesse sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la notification de l’arrêt à intervenir, d’avoir à établir et délivrer les documents suivants:

— bulletins de salaires rectifiés du chef des rappels des rémunérations judiciairement fixés et du chef du préavis ;

— certificat de travail mentionnant pour terme de la relation contractuelle, la date de terminaison du préavis non exécuté ;

— attestation destinée au Pôle Emploi mentionnant pour motif de la cessation de la relation contractuelle un licenciement ;

— assortir l’ensemble des condamnations d’un intérêt au taux légal à compter de la date de saisine du conseil des prud’hommes ;

— condamner l’employeur à la somme de 5.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, incluant ceux engagés en première instance comme en appel;

— condamner aux entiers dépens.

Dans ses dernières écritures transmises au greffe par voie électronique le 4 novembre 2024 auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens, la société Had [U] [Y] demande à la cour de :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

sur l’exécution du contrat de travail, les demandes de rappels de salaire et les dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail :

— débouté M. [M] de l’intégralité de ses demandes de rappels de salaire et de congés y afférents à hauteur de 85.827,54 euros d’août 2014 à janvier 2017 et 8582,66 euros, ramenées en cause d’appel à 19.262,99 euros bruts outre incidence congés payés de 1.926,29 euros pour la période d’août 2014 à septembre 2015 et 29.311,50 euros bruts outre 2.931,15 euros de congés payés pour la période de novembre 2015 à mars 2017 ;

— débouté M. [M] de sa demande de remise sous astreinte de 50 euros par jour de bulletins de salaire rectifiés ;

— débouté M. [M] de sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 5000 euros pour exécution déloyale du contrat de travail ;

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

sur la rupture du contrat de travail :

à titre principal,

— rejeté la demande de M. [M] de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur ;

— débouté M. [M] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à hauteur de 65.425,92 euros ;

— débouté M. [M] de sa demande d’indemnité compensatrice de préavis de 15.957,54 euros et de congés payés y afférents à hauteur de 1.595,75 euros ;

— débouté M. [M] de sa demande de remise sous astreinte de 50 euros par jour de retard de bulletins de salaire rectifiés au titre du préavis, du certificat de travail et de l’attestation pôle emploi ;

à titre subsidiaire,

— dit le licenciement de M. [M] fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

— débouté M. [M] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à hauteur de 65.425,92 euros ;

— débouté M. [M] de sa demande d’indemnité compensatrice de préavis de 15.957,54 euros et de congés payés y afférents à hauteur de 1.595,75 euros ;

— débouté M. [M] de sa demande de remise sous astreinte de 50 euros par jour de retard de bulletins de salaire rectifiés au titre du préavis, du certificat de travail et de l’attestation pôle emploi ;

— le confirmer en ce qu’il a alloué en première instance à la SARL Had [U] [Y] la somme de 2500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— condamné la SARL Had [U] [Y] à payer à M. [M] la somme de 15.621,09 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement inclus la somme de 2.125,30 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés ;

et statuant à nouveau de :

— débouter M. [M] de sa demande en paiement d’indemnité de licenciement laquelle lui a été payée à hauteur de 13.495,79 euros le 7.11.2017 ;

— débouter M. [M] de sa demande de solde d’indemnité de licenciement de 9664.02 euros correspondant à une indemnité de licenciement dont il sollicite la fixation à hauteur d’un montant erroné de 23.653,93 euros, sous déduction de l’indemnité de licenciement de 13.495,79 euros qui lui a déjà été payée ;

— condamner M. [M] à la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Une ordonnance de clôture est intervenue le 15 novembre 2024, renvoyant la cause et les parties à l’audience des plaidoiries du 17 décembre suivant.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la modification du contrat de travail sans l’accord du salarié :

Le contrat de travail ne peut être modifié qu’avec l’accord exprès du salarié, lequel ne peut résulter de son silence ou de la poursuite par lui du travail.

Il résulte de l’avenant n°1 au contrat de travail signé le 5 mai 2008 que la durée du travail du salarié a été portée à 75,84 heures de travail par mois à compter du 1er mai 2008. Il est précisé dans cet avenant que les horaires de travail du salarié sont les lundi, mardi, jeudi de 14h à 17h30 et les mercredi et vendredi de 9h à 12h30. Suite à l’avenant du 1er juin 2012, les horaires sont du lundi au vendredi de 14h à 17h30.

M. [M] soutient que la société Had [U] [Y] a modifié unilatéralement son contrat de travail à compter du 1er août 2014, en réduisant son temps de travail de 75,84 heures à 37,90 heures mensuelles. Il indique avoir signifié à plusieurs reprises à son employeur son refus de signer un avenant dans ce sens, étant selon lui à même de gérer l’ensemble de ses activités.

L’employeur rétorque que M. [M] a accepté oralement la modification de son contrat de travail ; qu’il n’a jamais été en mesure d’effectuer les heures de travail contractuelles du fait de l’exercice parallèle à son activité salariée, avant même d’être élu conseiller municipal délégué auprès de la Ville d’Aix-en-Provence, une activité libérale en cabinet, en qualité de médecin généraliste.

Il ne fait pas débat que l’avenant du 1er août 2014 proposé au salarié visant à réduire la durée de son temps de travail, pour passer de 75,84 heures par mois à 37,92 heures par mois, n’a pas été signé par ce dernier. Et la société Had [U] [Y] ne justifie d’aucun accord exprès du salarié en vue de porter la durée mensuelle de travail de 75,84 heures par mois à 37,92 heures par mois. Le manquement invoqué par le salarié est donc établi.

Sur le motif discriminatoire de la modification du contrat de travail :

M. [M] fait ensuite valoir que le motif ayant amené l’employeur à modifier le contrat de travail et la mention dans le projet d’avenant de l’élection et de son statut comme conseiller municipal sont discriminatoires. Il relève que l’employeur le concède à demi-mot dans son courrier en date du 7 octobre 2015 pour indiquer que la modification du contrat serait intervenue « compte tenu de vos activités parallèles ne pouvant plus assurer effectivement vos cinq vacations hebdomadaires ».

En l’espèce, le salarié ne présente pas d’éléments de faits laissant supposer l’existence d’une discrimination. Tout d’abord, il n’est fait aucune mention dans l’avenant du 1er août 2014 qui lui est proposé à ses fonctions de conseiller municipal. Ensuite, il ne ressort pas des dispositions du code général des collectivités territoriales et du code du travail que le salarié bénéficiait d’un statut protecteur au titre de son mandat de conseiller municipal délégué de la Ville d’Aix-en-Provence, qu’il ait sollicité auprès de son employeur des autorisations d’absences dans le cadre de son mandat électif. Il n’est donc pas justifié à ce titre d’un manquement de l’employeur.

Sur les demandes de rappel de salaire d’août 2014 au mois à septembre 2015 :

L’employeur doit le salaire pour le nombre d’heures de travail tel qu’il a été contractuellement prévu, sauf à démontrer que le salarié a été absent pour un motif indépendant de la volonté de l’employeur.

M. [M] expose que consécutivement à la modification unilatérale de son contrat de travail, la société Had [U] [Y] lui a versé pendant plus d’un an une rémunération moindre à celle qu’il aurait dû percevoir. Il précise qu’aucune absence injustifiée ne lui a été notifiée sur l’ensemble de la relation contractuelle.

L’employeur observe que le salarié n’est jamais parvenu à honorer les heures prévues (75.84 heures de travail par mois ou même 37,92 heures) ; qu’en conséquence, seules les heures effectivement travaillées lui sont dues. Il précise que les missions du docteur [M] en sa qualité de médecin coordonnateur consistaient exclusivement à codifier les différentes interventions et actes du HAD sur le logiciel métier.

La société Had [U] [Y] verse notamment aux débats :

— un procès-verbal de constat du 6 juin 2016 établi par Me [J] [B], huissier de justice, contenant en pièces jointes le détail des actes réalisés et facturés par le docteur [M] sur la période de mai 2014 à mai 2016 ainsi qu’un tableau récapitulatif journaliers des consultations et visites réalisés par ce dernier sur la même période dont il ressort que le salarié avait une activité en qualité de médecin libéral relativement soutenue, qui s’est poursuivie après son placement en arrêt maladie en octobre 2015 ;

— un tableau journalier extrait par l’informaticien de la société à partir de l’identifiant personnel de M. [M] (21 183), avec lequel il effectuait la validation des données médico-tarifaires (TMF) au sein de la structure Had [U] [Y], qui recense l’intégralité des heures de travail effectuées par le salarié au sein de la société à compter du 1er août 2014 ;

— des feuilles d’émargement des réunions hebdomadaires « Staff » de janvier 2014 à juillet 2015 mettant en évidence l’absence de M. [M] aux réunions d’août 2014 à fin juillet 2015 confirmées par une attestation de Mme [D], directrice des soins, indiquant que le docteur [M] a été absent de la structure à de nombreuses fois en 2014 et ne participait plus aux réunions pluridisciplinaires ;

— une sommation interpellative faite le 3 novembre 2017 au docteur [Z] qui répond que M. [W] intervenait « parfois » aux réunions de coordination « staff » lesquelles n’avaient jamais lieu entre midi et deux heures (ce qui est confirmé par les attestations de Mme [L] [T], secrétaire de direction, et Mme [A] [I], assistante sociale, notamment) et se tenaient à 14h30 chaque lundi ; le docteur [Z] ajoute que M. [M] était présent d’août 2014 à l’été 2015 en moyenne une fois par semaine et rarement en septembre 2015 ; que M. [M], exerçant à mi-temps, assurait la fonction du codage T2A dans le cadre du PMSI ;

— des attestations de salariées témoignant de la venue épisodique et rapide de M. [M] au sein de la structure (1h00 maximum selon Mme [T]) et d’une présence de plus en plus espacée en 2015 ;

— un tableau établi à partir des extractions informatiques du logiciel métier, calculant la durée journalière de travail à partir de l’horaire du 1er acte codifié (1er TMF) et h’horaire de fin du dernier ; selon ce calcul, M. [M] aurait travaillé 8h08 en août 2014, 3h04 en septembre 2014, 5h24 en octobre 2014, 2h39 en novembre 2014, 1h22 en décembre 2014, 0h58 en janvier 2015, 3h08 en février 2015, 1h43 en mars 2015, 1h59 en avril 2015, 2h15 en mai 2015, 0h48 en juin 2015 et 1h10 en juillet 2015 ;

— une attestation établie par Mme [S] [R] [H], responsable informatique du logiciel CLIHAD dans la société PRAGM, qui indique que les dates et heures de connexion au logiciel CLIHAD et d’enregistrement des données médico-tarifaires par un intervenant ne peuvent être modifiées par le client.

M. [M] oppose que les données relevées informatiquement ne sauraient établir la réalité des heures effectuées et ont pu être modifiés par l’employeur. Il produit des attestations de confrères (docteurs [V] et [O]) qui attestent de la complexité du travail de médecin coordonnateur.

La cour relève que M. [M], eu égard au mi-temps, n’exerçait pas l’ensemble des missions d’un médecin coordonnateur et devait essentiellement, outre la participation aux réunions hebdomadaires « Staff », effectuer le codage des actes médicaux permettant la facturation des patients et le paiement des organismes sociaux ; qu’ainsi que l’ont relevé les premiers juges, si les dates et heures d’enregistrement des données médico-tarifaires par le salarié dans le logiciel CLIHAD ne permettent pas d’établir de manière précise le temps de travail effectif de celui-ci, il en ressort néanmoins que la présence effective de M. [M] dans les locaux de la société était très nettement en dessous de la durée contractuelle (mi-temps) prévue ou même d’un quart-temps ; que plusieurs témoignages attestent de présences épisodiques, rapides et de plus en plus espacées du salarié ; qu’en outre, à compter d’août 2014, M. [M] n’était jamais présent le lundi aux réunions « Staff » hebdomadaires ; qu’en outre, les éléments émanant de la caisse primaire d’assurance maladie mettent en évidence un activité libérale journalière qui n’apparaît pas toujours compatible avec son poste à mi-temps de médecin coordonnateur (exemple le 28 mai 2014 : huit consultations et deux visites ; le 1er juillet 2014 : dix consultations et une visite).

La cour en conclut que les absences régulières du salarié et la réalisation par celui-ci d’un temps de travail effectif inférieur au quart-temps ayant servi de base à la rémunération à compter d’août 2014 sont établies ; qu’il convient dans ces conditions de rejeter les demandes de rappel de salaire d’août 2014 à septembre 2015 (19.262,99 euros bruts et 1.926,29 euros au titre des congés payés afférents) et de novembre 2015 au 24 mars 2017 (29.311,50 euros bruts et 2.931,15 euros au titre des congés payés afférents).

Sur les dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail :

M. [M] reproche ensuite à l’employeur d’avoir manqué à son obligation de sécurité. Il fait valoir qu’il a laissé les relations de travail se dégrader au point d’entraîner son arrêt de travail pour dépression en octobre 2015. Il explique avoir mal vécu le courrier de l’employeur du 7 octobre 2015 et évoque en outre la modification de son contrat de travail, la baisse significative de son salaire, les retenues injustifiées du mois de septembre 2015 et un dénigrement vis-à-vis de la caisse primaire d’assurance maladie qui lui a valu un avertissement. Il dit avoir été victime, par ces manquements, d’une situation de harcèlement moral.

Le courrier du 7 octobre 2015 évoqué par le salarié est rédigé dans ces termes :

« Cher Docteur,

Vous avez été embauché au sein de notre HAD en qualité de médecin coordonnateur le 15.2.2007 dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel à raison de 5 vacations de trois heures par semaines soit 50.55 heures pour une rémunération de 1369.37 € bruts.

A effet du 1.5.2008, votre horaire de travail était porté à 75.84 heures de travail par mois pour une rémunération de 2659,59 € bruts, horaire de travail réparti à raison de :

Lundi 14h à 17h30

Mardi 14h à 17h30

Mercredi 9h à 12h30

Jeudi 14h à 17h30

Vendredi 9h à 12h30

A effet du 18.8.2008, la répartition de votre horaire de travail était modifiée à votre demande à raison de:

Lundi 14h à 17,50 h

Mardi 14h à 17,50h

Jeudi 9h à 13h /14h à 17h

Vendredi 9h à 12, 50 h

A effet du 1 juin 2012, la répartition de votre horaire de travail toujours de 75.84 heures par mois était fixée de la façon suivante :

Lundi 14h à 17h30

Mardi 14h à 17h30

Mercredi 14h à 17h30

Jeudi 14h à 17h30

Vendredi 14h à 17h30

A compter de 2014, vous avez rencontré de nouvelles difficultés pour honorer vos engagements contractuels compte tenu de vos activités parallèles ne pouvant plus assurer effectivement vos cinq vacations hebdomadaires.

Nous avons alors convenu de concert à compter du 1 août 2014 de réduire votre temps de travail à raison de 5 vacations non plus hebdomadaires mais par quinzaine soit 37,92 heures de travail par mois pour un salaire brut de 1336.57 € à raison de:

SEMAINE 1

o LUNDI de 14h à 17h30

o MERCREDI de 14h à 17h30

o VENDREDI 14h à 17h30

SEMAINE 2

o MERCREDI de 14h à 17h30

o VENDREDI 14h à 17h30 N

Nous avons alors établi un avenant consacrant les nouvelles modalités contractuelles arrêtées d’un commun accord que vous ne nous avez pas retourné dument signé.

Vous le trouverez à nouveau ci-joint pour régularisation à la date de mise en 'uvre de cette modification consacrée par cet avenant.

Depuis la rentrée de septembre 2014, nous avons constaté que vous ne parveniez pas à assurer vos cinq vacations par quinzaine, passant tout au plus une à deux fois par semaine au sein du HAD.

A compter du mois de juin 2015 nous avons tenté de vous joindre à plusieurs reprises téléphoniquement, sans succès.

Pour finir nous parvenions à nous rencontrer le 31 juillet dernier.

Dans le cadre de cet entretien, nous vous indiquions que vos absences étaient des plus préjudiciables au bon fonctionnement du HAD puisque nous ne pouvions compter sur votre présence au titre des vacations que vous deviez assumer et pour lesquelles vous êtes payé.

Vous nous avez assuré être toujours intéressé par les fonctions que vous occupez au sein de notre structure et vous êtes engagé à assurer dorénavant les vacations vous incombant dès votre retour de congés qui intervenait le 23.8.2015 dans le respect de votre planning et de vos horaires de travail.

Depuis lors vous deviez effectivement travailler en tout et pour tout les : 16.9 et 24.9 et seulement à raison de 1h 30 chacun de ces jours.

Nous vous précisons en premier lieu que seules les heures effectivement effectuées vous seront payées, les heures durant lesquelles vous n’assurerez pas vos vacations ne l’étant pas s’agissant d’absences qui plus est injustifiée au regard du droit du travail.

Nous vous précisons en deuxième lieu que nous avons un réel besoin que vous nous précisiez expressément les vacations que vous êtes effectivement à même d’effectuer au sein du HAD et que vos vous engagiez à les respecter.

Nous vous précisons que nous sommes prêts à convenir d’un nouvel avenant sur la base de la durée de travail que vous pouvez effectivement assumer et selon la répartition à laquelle vous vous engagerez mais que nous ne pouvons plus tolérer vos absences injustifiées qui désorganisent notre structure et son activité.

Nous attendons donc que vous nous fassiez part par retour de la durée du travail mensuelle et de sa répartition entre les jours de la semaine que vous pouvez assumer afin de concrétiser l’avenant correspondant.

Nous vous demandons expressément de vous engager ne souhaitant pas tel que nous l’avons dit être contraints à gérer cette problématique sur le terrain disciplinaire qui est la seule autre voie proposée par le droit du travail. Nous vous remercions donc de ne pas nous y contraindre."

L’employeur répond que M. [M] fait un lien entre son arrêt maladie et ses conditions de travail en évoquant un syndrome dépressif tout en restant taisant sur la pathologie cardiaque visée dans ses arrêts de travail. Il indique que le salarié, à réception du salaire du mois de septembre 2015, s’est présenté à la société le 7 octobre 2015 pour demander la remise de son bulletin de salaire de septembre ; qu’il a refusé toute discussion et de recevoir en main propre le courrier du 7 octobre 2025 qui lui a finalement été adressé en recommandé avec accusé de réception. L’employeur dit avoir rappelé dans ce courrier à M. [M] le déroulement des faits, ses horaires de travail et leur répartition et l’avoir invité à nouveau à régulariser l’avenant du 1er août 2014. Il dément tout dénigrement ou « intention malveillante » de sa part en expliquant ne pas être responsable des mesures de remboursement d’indu et sanctions discrétionnaires prises par la CPAM à l’égard de M. [M] pour avoir exercé son activité libérale durant son arrêt de travail pour maladie indemnisé. Il dit avoir simplement usé d’une voie de droit pour établir le caractère mensonger des affirmations du salarié concernant son temps de travail effectif au sein de l’entreprise (cf. saisine du président du tribunal de grande instance de Marseille). L’employeur relève enfin que le salarié n’a pas contesté la décision d’indu notifiée par l’organisme social le 20 juillet 2016.

Il appartient à l’employeur de rapporter la preuve du respect de son obligation de sécurité en démontrant qu’il s’est bien conformé à chacune des prescriptions figurant aux articles L. 4121-1 à 5 du code du travail. Toutefois, les exigences d’un débat judiciaire loyal et respectueux du principe du contradictoire ne lui impose que de justifier du respect des obligations dont la violation est alléguée par le salarié et non celles qui sont absolument étrangères au débat tel qu’il s’est développé entre les parties.

En l’espèce, le salarié fait état d’un harcèlement moral en invoquant la modification de son contrat de travail, la baisse de son salaire, des retenues injustifiées en septembre 2015, un courrier du 7 octobre 2015 de l’employeur et un dénigrement vis-à-vis de la caisse primaire d’assurance maladie. L’employeur justifie le non-paiement du salaire contractuel par les absences du salarié, les demandes d’information à la caisse primaire d’assurance maladie en vue d’établir le temps de travail effectif du salarié et l’envoi du courrier du 7 octobre 2015 pour tenter de trouver une solution avec lui à ses absences régulières et son impossibilité de respecter les vacations prévues. En l’état de ces éléments, il n’est pas établi un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité. La demande de dommages et intérêts de ce chef est en conséquence rejetée.

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail :

Les dispositions combinées des articles L. 1231-1 du code du travail et 1224 du code civil permettent au salarié de demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur en cas de manquements suffisamment graves de ce dernier à ses obligations contractuelles.

Il appartient au salarié d’établir la réalité des manquements reprochés à son employeur et de démontrer que ceux-ci sont d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation contractuelle.

Lorsqu’elle est prononcée, la résiliation produit les mêmes effets qu’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

A l’appui de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, l’appelant invoque :

— la modification unilatérale du contrat de travail avec diminution significative de sa rémunération;

— la modification unilatérale du contrat en l’état de ses fonctions d’élu local ;

— le non-paiement des salaires initialement convenus ;

— le non-paiement des salaires sur tout le mois de septembre 2015 pour des absences injustifiées qu’il conteste ;

— le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité de résultat pour avoir laissé les relations de travail se dégrader au point d’entraîner un arrêt de travail pour dépression en lien avec le travail ;

— un dénigrement auprès de la caisse d’assurance maladie et d’autres professionnels de santé.

Il résulte des éléments du dossier et développements précédents que les manquements invoqués par M. [M] sont pour la plupart non établis et que celui retenu (la modification du contrat de travail) n’est pas dans le cas d’espèce d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation contractuelle, celle-ci étant justifiée par la difficulté pour le salarié d’effectuer les cinq vacations hebdomadaires prévues.

M. [M] ne justifiant pas des manquements graves de la société à ses obligations, sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de son employeur sera rejetée ainsi que les demandes financières afférentes.

Sur la cause réelle et sérieuse du licenciement :

L’article L. 1132-1 du code du travail, qui fait interdiction de licencier un salarié notamment en raison de son état de santé ou de son handicap, ne s’oppose pas au licenciement motivé, non par l’état de santé du salarié, mais par la situation objective de l’entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l’absence prolongée ou les absences répétées du salarié. Ce salarié ne peut toutefois être licencié que si les perturbations entraînent la nécessité pour l’employeur de procéder à son remplacement définitif par l’engagement d’un autre salarié, lequel doit intervenir à une date proche du licenciement ou dans un délai raisonnable après celui-ci, délai que les juges du fond apprécient souverainement en tenant compte des spécificités de l’entreprise et de l’emploi concerné, ainsi que des démarches faites par l’employeur en vue d’un recrutement. (Soc., 24 mars 2021, pourvoi n° 19-13.188)

Pour apprécier la désorganisation de l’entreprise, le juge tient notamment compte du nombre et de la durée des absences, de la taille de l’entreprise, de la nature des fonctions exercées par le salarié, et de la spécificité du poste de travail. La désorganisation du fonctionnement normal doit être constatée, de façon objective, au niveau de l’entreprise, et non pas d’un service, d’un établissement ou d’une agence. Toutefois, la désorganisation d’un service essentiel au fonctionnement de l’entreprise peut objectivement perturber le fonctionnement normal de l’entreprise. De plus, pour être valable, le remplacement définitif doit intervenir soit avant le licenciement et à une date proche de celui-ci, soit après, dans un délai raisonnable apprécié par rapport à la date du licenciement et non à celle de la fin du préavis. Enfin, lorsque le salarié absent pour cause de maladie a été remplacé par un autre salarié de l’entreprise, son licenciement n’est légitime que si l’employeur a procédé à une nouvelle embauche répondant aux mêmes conditions pour occuper le poste du remplaçant (remplacement en cascade).

Un licenciement qui ne répondrait pas aux exigences susvisées doit être considéré comme dépourvu de cause réelle et sérieuse.

La lettre de licenciement du 24 mars 2017 est libellée dans ces termes :

« Monsieur,

Nous faisons suite à l’entretien préalable auquel nous vous avons convoqué le 8 mars dernier et auquel vous ne vous êtes pos présenté, pour vous notifier votre licenciement pour les motifs ci-après exposés.

Vous avez été embauché ou sein de notre société à compter du 12 février 2007 en qualité de Médecin Coordonnateur, statut cadre coefficient 580 dons le cadre d’un contrat de travail à temps partiel à l’origine pour 50,55 heures par mois et au dernier état, ramené à 37,92 heures par mois du fait de vos diverses autres activités (médecin libéral et conseiller municipal).

A ce titre, il vous incombait notamment de :

— donner un avis sur l’admission du patient dons la structure

— veiller à la transmission des informations médicales entre les différents médecins et intervenants

— Assurer en lien avec le médecin traitant l’adéquation des traitements à l’évolution de l’état de santé du patient

— Participer aux réunions de coordination « staff »

— Proposer la sortie du patient de la structure en veillant à l’organisation des relais de prise en charge

— contrôler et évoluer la tenue des dossiers médicaux

— fournir toutes informations nécessaires à l’analyse de l’activité

— Assurer la bonne Tenue du PMSI et fournir les éléments nécessaires à la tarification de l’activité

— participer aux démarches qualité initiées par la structure

— participer aux formations nécessaires au bon déroulement de la fonction

— toutes fonctions Techniques extrêmement importantes pour le bon fonctionnement de la structure et très spécifiques s’agissant de la tarification.

Vous avez été placé en arrêt pour maladie auprès de noire structure à effet du 7 octobre 2015.

Votre arrêt maladie a perduré depuis, si bien que voire absence totale et continue au poste clef de médecin coordonnateur génère une totale désorganisation de notre structure, s’agissant d’un poste essentiel au bon fonctionnement de celle-ci, désorganisation accrue ne nous permettant pas de répondre efficacement à l’obligation de codage T2A permettant de générer la facturation des patients du HAD auprès de l’assurance Maladie et également de pouvoir justifier du bien fondé de ce codage lors des contrôles T2A initiés par la CPCAM.

Si dans un premier Temps, alors qu’il a été particulièrement difficile de trouver quelqu’un pour assurer un remplacement à durée déterminée qui soit au fait des règles de tarification, règles dont la connaissance nécessite une pratique spécifique, nous avons tenté de pallier à votre absence en urgence et en interne grâce au Docteur [Z] qui acceptait d’augmenter son temps de travail pour ce faire.

Nous avons ensuite été contraints de recruter en externe en la personne du Docteur [N], dans le cadre d’un contrat de travail à durée déterminée de remplacement d’un salarié absent, puis dans le cadre du renouvellement de son contrat de travail à dure déterminée de remplacement.

Alors que le Docteur [N] maitrise aujourd’hui le contour de ses fonctions et notamment des règles de codage, celle-ci nous a informé de ce qu’elle s’était vu proposer un poste en contrat de travail à durée indéterminée auprès d’un autre employeur et qu’elle envisageait de le rejoindre.

Dans ces conditions, nous n’avons d’autre choix que de pourvoir à votre remplacement définitif compte tenu de la désorganisation engendrée par votre absence continue et de l’impossibilité pour le bon fonctionnement de notre structure de laisser le poste que vous occupiez vacant ou de le pourvoir dans le cadre d’un nouveau contrat de travail à durée déterminée qui ne pourrait être immédiatement

opérationnel, ce alors que le contrôle opéré par la CPCAM a donné lieu à une

procédure qui est toujours pendante et que la régularité et l’exactitude du codage

générant la facturation sont vitales pour la structure.

Nous nous trouvons donc contraints de vous notifier par la présente votre licenciement pour absence de longue durée désorganisant le bon fonctionnement de l’entreprise et rendant indispensable voire remplacement définitif."

Tout d’abord, au moment de la rupture, la société comptait une vingtaine de salariés (cf. attestation Pôle emploi remise au salarié) et M. [M] était absent depuis près de deux ans. Ensuite, il ressort des éléments du dossier que la tâche principale attendue du salarié était le codage des actes médicaux permettant la facturation des patients et le paiement des organismes sociaux ; que cette tâche technique est essentielle pour la structure étant relevé que celle-ci, en cas de contrôle, doit être en mesure de justifier des codages appliqués et à défaut, se voit notifier des indus parfois importants par les CPAM ; que la désorganisation de l’entreprise du fait de l’absence de médecin coordonnateur est pour ce motif justifiée (production d’indus et demandes de justification des codages appliqués). La société intimée justifie avoir dans un premiers temps pourvu à l’absence du salarié grâce à l’augmentation de la durée de travail du docteur [Z], également médecin coordonnateur au sein de la structure puis, par l’embauche du docteur [N] en qualité de médecin coordonnateur dans le cadre d’un contrat à durée déterminée, renouvelé à une reprise. Elle communique un courrier du docteur [N] du 13 février 2017 sollicitant une évolution de son contrat de travail en contrat à durée indéterminée, indiquant souhaiter continuer à s’investir dans ses "activités de coordination et de codification des actes (PMSI) au sein de l’HAD [U] [Y]" mais s’être vue proposer par une autre structure un poste de médecin coordonnateur en CDI, lui apportant une sécurité recherchée. Enfin, la société HAD [U] [E] justifie avoir embauché le docteur [N] le 1er mars 2017 dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée, soit peu avant le licenciement de M. [M]. L’ensemble de ces éléments met en évidence la cause réelle et sérieuse du licenciement. L’appelant sera donc débouté de sa demande de dommages et intérêts de ce chef.

Sur le montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement :

M. [M] estime l’indemnité conventionnelle de licenciement qui lui est due à la somme de 23.653,93 euros.

L’employeur rétorque que le quantum de l’indemnité de licenciement conventionnelle allouée au salarié à hauteur de 13.989,91 euros est conforme aux dispositions légales et conventionnelles. Il précise que la période de suspension du contrat de travail pour maladie de droit commun n’a pas à être retenue dans le calcul de l’ancienneté et qu’il convient de prendre en compte dans les calculs de l’indemnité de licenciement les durées du travail différentes.

L’article 47 de la convention collective applicable précise que l’indemnité de licenciement d’un cadre comptant 5 ans d’ancienneté et plus est de :

«  – 1/2 mois de salaire par année d’ancienneté dans la fonction de cadre jusqu’à 5 ans ;

—  1 mois de salaire pour chacune des années suivantes dans la fonction de cadre. "

Il est ajouté que :

« Le temps passé, le cas échéant, en qualité de non-cadre sera pris en compte, pour le calcul de l’indemnité de licenciement, selon le barème défini au paragraphe a.

En cas d’année incomplète ces indemnités seront proratisées.

Etant précisé que le montant de l’indemnité ci-dessus ne pourra dépasser, pour les cadres, l’équivalent de 12 mois de traitement calculés dans les conditions ci-après, porté à 15 mois pour les cadres ayant plus de 15 ans d’ancienneté.

c) Salaire de référence :

Le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul de cette indemnité est le 1/12 de la rémunération des 12 derniers mois précédant le licenciement ou, selon la formule la plus avantageuse, la moyenne des 3 derniers mois, étant précisé que toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel qui aurait été versée au salarié pendant cette période ne sera prise en compte que pro rata temporis.

Les salariés ayant été occupés à temps complet, puis à temps partiel, ou inversement, dans la même entreprise, bénéficieront d’une indemnité de licenciement calculée proportionnellement aux périodes d’emploi effectuées à temps complet et à temps partiel depuis leur entrée dans l’entreprise."

En vertu de l’article L1234-11 dans sa version en vigueur depuis le 1er mai 2008, les circonstances entraînant la suspension du contrat de travail, en vertu soit de dispositions légales, soit d’une convention ou d’un accord collectif de travail, soit de stipulations contractuelles, soit d’usages, ne rompent pas l’ancienneté du salarié appréciée pour la détermination du droit à l’indemnité de licenciement.

Toutefois, la période de suspension n’entre pas en compte pour la détermination de la durée d’ancienneté exigée pour bénéficier de ces dispositions.

La cour retient comme les premiers juges, après déduction de la période de suspension du contrat de travail, une ancienneté de 10 ans et 7 mois. Par ailleurs, l’indemnité de licenciement doit prendre en compte dans les modalités de calcul les périodes d’emploi à temps partiel. En conséquence, les demandes de rappel de salaire ayant été rejetées, il convient de fixer l’indemnité conventionnelle de licenciement à la somme de 13989,91 euros et de débouter l’appelant de sa demande de paiement d’un solde d’indemnité conventionnel de licenciement à hauteur de 9664,02 euros, déduction faite de la somme de 13989,91 euros déjà perçue.

Sur les demandes accessoires :

Eu égard à la solution donnée au litige, M. [M] sera débouté de sa demande de remise des documents de fin de contrat sous astreinte ainsi que de celles formées au titre des intérêts.

Il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles.

Succombant dans son recours, M. [M] supportera les dépens d’appel. L’équité ne commande pas enfin qu’il soit fait application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement par arrêt mis à disposition au greffe et contradictoirement ;

CONFIRME le jugement en ses dispositions soumises à la cour ;

Y AJOUTANT ;

CONDAMNE M. [F] [M] aux dépens ;

DIT n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel;

Le Greffier Le Président