COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 25 AVRIL 2025

N° 2025/120

Rôle N° RG 21/03149

N° Portalis DBVB-V-B7F-BHBC6

Société DENTSPLY SIRONA FRANCE

C/

[M] [W]

Copie exécutoire délivrée

le : 25/04/2025

à :

M^e Luc ALEMANY de la SELARL CAPSTAN – PYTHEAS, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Sophie QUIROUARD- FRILEUSE, avocat au barreau de TOULON

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULON en date du 08 Février 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 19/00589.

APPELANTE

Société DENTSPLY SIRONA FRANCE, sise [Adresse 3]

représentée par M^e Luc ALEMANY de la SELARL CAPSTAN – PYTHEAS, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Rémi BOUBALS, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIME

Monsieur [M] [W], demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Sophie QUIROUARD-FRILEUSE, avocat au barreau de TOULON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 25 Février 2025 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre, et Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller, chargés du rapport.

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller

Madame Raphaelle BOVE, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Caroline POTTIER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 25 Avril 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 25 Avril 2025,

Signé par Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre et M^me Pascale ROCK, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

M. [M] [W] a été embauché par la société Dentsply (devenue la société Dentsply IH), le 3 janvier 2000, en qualité d’attaché commercial. Le 1er janvier 2016, le contrat de travail a ensuite été transféré au sein de la société Dentsply Sirona France.

Au dernier état de la relation contractuelle, M. [W] occupait les fonctions d’ambassadeur.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale du négoce en fournitures dentaires.

Par lettre datée du 21 septembre 2018 et réceptionnée le 24 septembre 2018, M. [W] a été convoqué à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement prévu le 1er octobre 2018. Par courrier recommandé avec accusé de réception du 4 octobre 2018, il a été licencié pour insuffisance professionnelle et insuffisance de résultat dans ces termes :

« Monsieur,

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 21 Septembre 2018, nous vous avons convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 1er Octobre 2018 à 12 heures en nos locaux situé sis [Adresse 2].

Vous vous être présenté à cet entretien assisté de Monsieur [S] [B], Ambassadeur au sein de DENTSPLY SIRONA France. Pour ma part, j’étais accompagnée de Monsieur [H] [D], Directeur Commercial.

A cette occasion, nous avons eu la possibilité de vous faire part de notre déception, quant aux manquements observés dans la réalisation des tâches qui vous sont dévolues dans vos missions.

Nous avons également pu recueillir vos explications, lesquelles ne nous sont pas apparues satisfaisantes.

Consécutivement à la tenue de cet entretien, nous avons donc décidé de procéder à votre licenciement pour cause réelle et sérieuse en raison des motifs exposés ci-après.

Vous êtes embauché depuis le 3 Janvier 2000 et avez en charge le développement commercial de votre secteur géographique par la fidélisation de vos comptes clients et l’acquisition de nouveaux clients.

Pour cela, vous devez mettre en place, réaliser et contrôler tous les moyens nécessaires au développement commercial, afin de garantir l’atteinte de vos objectifs commerciaux.

Comme vous le savez, l’objectif premier de notre société est de satisfaire nos clients et les attentes du marché, l’atteinte d’un tel objectif se traduisant en conséquence par le développement de notre chiffre d’affaires et nos parts de marché.

Lors de votre entretien annuel du 24 Janvier 2018 en présence de Monsieur [K] [U], vous avez pu réaliser un bilan de votre année 2017. Vous avez pu vous accorder sur le fait que votre bilan était mitigé et qu’il était indispensable que vous déployez des efforts afin d’atteindre vos objectifs professionnels et de renouer avec le succès commercial.

A ce titre, votre manager indiquait : "[M] s’est inscrit, en fin d’année, dans une dynamique et une positive attitude qui s’est vérifiée dans le CA de Q4. Il devra, en 2008, confirmé en progressant sur le nombre de clients et sur le CA ".

Nous comptions donc sur votre dynamisme retrouvé pour l’année 2018.

Six mois après, en date du 19 juillet 2018, vous avez revu votre manager à l’occasion de la campagne des entretiens intermédiaires.

Il a alors été remarqué que la bonne dynamique du 4ème trimestre 2017 (Q4/2017) n’avait pas perduré et que vos résultats ne reflétaient pas à la hauteur du potentiel de votre secteur.

Ces constats ont, encore une fois, été clairement vérifiés par les très faibles résultats dont vous faites preuve, comme en témoigne le tableau suivant :

VENTE DIRECTE

VENTE INDIRECTE

VENTE OMNI

2016

2017

Ytd 2018

2016

2017

Ytd 2018

2016

2017

Ytd 2018

CA Réalisé

252019

240298

129954

270535

285163

364909

522555

525461

494863

vs-1 (RR)

Secteur

-18%

-5%

-12%

11%

5%

4%

-5%

1%

-1%

France

-5%

-1,70%

-5,80%

16%

8,50%

3,10%

3,8%

3,12%

0%

vs Objectif (RO) :

Secteur

-28%

-6%

-14%

5%

-3%

-1%

-14%

-4%

-4%

France

-7%

-3,50%

-4,40%

9%

0%

-1,80%

0%

-1,70%

-2,70%

Ces chiffres, qui vous sont transmis chaque mois, font état, d’une nette infériorité par rapport aux objectifs fixés et par rapport à la moyenne de la force commerciale PREP.

Cette insuffisance de résultats est donc le premier motif qui nous a conduits à envisager la rupture de votre contrat de travail.

Par ailleurs, au-delà de ces résultats insuffisants, votre insuffisance professionnelle est le second motif qui nous a conduits à envisager la rupture de votre contrat de travail.

De fait, vos compétences sont en réel décalage avec les attendus de votre poste, à savoir, et de manière non exhaustive :

— Suivre les orientations stratégiques, les objectifs à atteindre et les moyens à mettre en place, après analyse et évaluation des différentes composantes du marché ;

— Détecter les opportunités de développement ;

— Et participer activement à l’élaboration de la politique commerciale de l’entreprise.

Force est de constater qu’après 18 années d’ancienneté au sein de DENTSPLY SIRONA France, vous ne parvenez pas à mener à bien ces missions.

Vous n’avez mis aucune véritable stratégie de développement en place et n’avez pu donc déployer les actions nécessaires permettant la mise en 'uvre de celle-ci.

Pourtant, nous vous avons donné les moyens et les outils pour vous permettre de réaliser des propositions commerciales aux clients en toute autonomie.

Voici vos explications et, pour certaines d’entre elles, les éléments de réponse complémentaires que nous souhaitons préciser:

Vous avez souhaité comparer vos résultats il la situation d’autres collègues ;

Concernant ce point, nous nous bornerons à vous rappeler, comme lors de l’entretien, que nous ne recensons aucun secteur géré par un Ambassadeur de votre ancienneté ou expertise avec de telles performances.

— Vous regrettez n’avoir fait l’objet de davantage d’alertes de la part de votre hiérarchie concernant votre manque de performance ;

A cela, nous ne pouvons que vous renvoyer à la lecture de votre entretien annuel de 2017 et votre entretien intermédiaire du 1er Semestre 2018 qui présentent pour partie des points d’alertes et des axes d’amélioration.

En tout état de cause, nous regrettons qu’au terme d’une telle ancienneté sur le poste, vous manquiez de savoir-faire commercial, des compétences ou des connaissances qui auraient dû être acquises.

Nous regrettons que vous n’ayez pu saisir les opportunités de développer vos comptes clients alors que vous êtes sur un secteur à fort potentiel.

En effet, nous comptabilisons 763 dentistes sur votre secteur alors que vous parvenez difficilement à conserver 80 comptes clients actifs (87 comptes actifs à la fin de 2016 ; 82 comptes actifs à la fin de 2017 ; 75 comptes actifs à fin Août 2018) alors que la moyenne nationale de clients actifs est de 12.5.

Au regard de votre ancienneté et du niveau d’expertise attendu, nous serions normalement en mesure d’attendre de vous que vous soyez moteur sur le marché.

À la lumière des éléments constitutifs de votre insuffisance professionnelle, des enjeux commerciaux et des alertes répétées, nous ne pouvons laisser perdurer une telle situation. En conséquence, par la présente, nous nous voyons contraints de vous notifier votre licenciement pour cause réelle et sérieuse matérialisée par votre insuffisance professionnelle et votre insuffisance de résultats."

Par ordonnance du 20 juin 2019, la formation de référé du conseil de prud’hommes, saisie par M. [W], a dit n’y avoir lieu à référé et a renvoyé les parties à saisir les juges du fond pour trancher le litige.

M. [W] a saisi, par requête réceptionnée au greffe le 9 juillet 2019, le conseil de prud’hommes de Toulon pour contester son licenciement et solliciter diverses sommes à caractère indemnitaire et salarial.

Par jugement du 8 février 2021 notifié les 15 et 16 février 2021, le conseil de prud’hommes de Toulon, section encadrement, a ainsi statué :

— dit que le licenciement de M. [W] est jugé sans cause réelle et sérieuse ;

— condamne la société SAS Dentsply France à verser à M. [W] les sommes suivantes :

—  75 101,10 euros nets au titre de l’indemnité conventionnelle pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  22 087 euros brut au titre des commissions sur les ventes indirectes ;

—  2 208,70 euros brut au titre des congés payés y afférents ;

—  3 000 euros à titre de dommage et intérêt pour licenciement brutal et vexatoire ;

— condamne la société SAS Dentsply France à verser la somme de 1500 euros à M. [W] au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— déboute la société SAS Dentsply France de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— déboute les parties de l’ensemble des autres demandes.

— laisse les dépens de l’instance à la charge de chacune des parties.

Par déclaration du 1er mars 2021 notifiée par voie électronique, la société Dentsply Sirona France a interjeté appel de ce jugement.

Dans ses dernières conclusions notifiées au greffe par voie électronique le 23 janvier 2021 auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens, la société Dentsply Sirona France, appelante, demande à la cour de :

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Toulon du 8 février 2021 en ce qu’il a :

— dit que le licenciement de M. [W] est jugé sans cause réelle et sérieuse ;

— condamné la société Dentsply France à verser à M. [W] les sommes suivantes :

—  75 101,10 euros nets au titre de l’indemnité conventionnelle pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  22 087 euros brut au titre des commissions sur les ventes indirectes ;

—  2 208,70 euros brut au titre des congés payés y afférents ;

—  3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire ;

— condamné la société Dentsply France à verser la somme de 1 500 euros à M. [W] au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté la société Dentsply France de sa demande de reconventionnelle au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

statuant de nouveau;

— débouter M. [W] de sa demande de rappel de commissions indirectes global de 22 087 euros brut, outre la somme de 2 708,70 euros brut au titre des congés payés afférents ;

— débouter M. [W] de sa demande de dommages et intérêts en réparation du licenciement sans cause réelle et sérieuse, à hauteur soit de 75 101,10 euros soit de 102 709,35 euros ;

— débouter M. [W] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire à hauteur de 30 040,44 euros ou 41 083,74 euros ;

— débouter M. [W] de sa demande sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, à hauteur de 2 500 euros;

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Toulon du 8 février 2021 en ce qu’il a débouté M. [W] de l’ensemble de ses autres demandes;

— débouter par conséquent M. [W] de sa demande de paiement de la somme de 100 134,80 euros ou 136 945,80 euros en réparation de l’entier préjudice subi au titre de l’annulation de son licenciement ;

— débouter M. [W] de sa demande de paiement de la somme de 30 040,44 euros ou 41 083,74 euros à titre de dommages et intérêts pour violation du statut protecteur ;

— débouter M. [W] de sa demande de rappel d’indemnité de licenciement; conventionnelle à hauteur de 19 884,46 euros ou 37 369,68 euros;

— débouter M. [W] de l’intégralité de ses demandes;

en tout état de cause;

à titre reconventionnel, condamner M. [W] à lui verser la somme de 2 500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile;

à titre reconventionnel, condamner M. [W] aux entiers dépens.

Dans ses dernières écritures transmises au greffe par voie électronique le 30 janvier 2025 auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens, M. [W] demande à la cour de :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société Dentsply Sirona France à lui payer :

— un rappel de commissions indirectes global de 22 087 euros bruts outre la somme de 2 208,70 euros bruts de congés payés afférents;

—  3 000 euros à titre de dommages intérêt pour licenciement dans des circonstances brutales et vexatoires;

—  1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

à titre d’appel incident;

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté les parties de l’ensemble des autres demandes;

— juger que le salaire mensuel brut moyen sur les 12 derniers mois s’établit à 6 847,29 euros en intégrant le rappel de commissions;

— juger que la procédure de licenciement a été engagée en l’état de la candidature imminente de M. [W] aux élections de la délégation du personnel au Comité Social et Economique de la société Dentsply Sirona France;

— juger que M. [W] devait bénéficier de la protection tirée de l’article L 2411-7 du code du travail;

— annuler le licenciement de M. [W] en l’absence de demande d’autorisation à l’inspection du travail;

— condamner la société Dentsply Sirona France à lui payer la somme de 100 134,80 euros ou 136 945,80 euros en réparation de l’entier préjudice subi au titre de l’annulation de son licenciement;

— condamner la société Dentsply Sirona France à lui payer la somme de 30 040,44 euros ou 41 083,74 euros à titre de dommages intérêts pour violation du statut protecteur;

— débouter la société Dentsply Sirona France de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions;

subsidiairement;

— confirmer le jugement en ce qu’il a dit son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse;

— condamner la société Dentsply Sirona France à lui payer la somme de 75 101,10 euros ou de 102 709,35 euros à titre de dommages intérêts en application du barème et au regard de la réalité et du quantum du préjudice subi;

— juger que l’indemnité conventionnelle de licenciement est plus favorable à l’indemnité légale de licenciement;

— déclarer M. [W] bien fondé à solliciter et obtenir l’application de l’article 14 en vigueur étendu de la convention collective nationale du négoce en fournitures dentaires;

— condamner la société Dentsply Sirona France à lui payer un rappel d’indemnité de licenciement conventionnelle de 19 884,46 euros ou de 37 369,68 euros;

en tout état de cause;

— ordonner que les condamnations de nature salariale produiront intérêts au taux légal à compter de la saisine de la juridiction de première instance;

— débouter la société Dentsply Sirona France de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions;

— condamner la société Dentsply Sirona France à lui payer la somme de 2 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile outre aux entiers dépens.

Une ordonnance de clôture est intervenue le 24 janvier 2025, renvoyant la cause et les parties à l’audience des plaidoiries du 25 février suivant.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la demande de rappel de commissions sur les ventes indirectes :

Moyens des parties :

La société Dentsply soutient que M. [W], aux termes des dispositions de son contrat de travail, ne pouvait que commercialiser la gamme « SPAD » s’agissant de la vente indirecte. Elle explique que la gamme Maillefer était diffusée et commercialisée par une force commerciale dédiée et faisait l’objet d’un catalogue distinct jusqu’en juin 2018 ; que la nouvelle gamme Sirona (équipements) était commercialisée uniquement en vente indirecte par un intermédiaire distributeur Henry Schein ; qu’en conséquence, le salarié n’ouvrait pas droit à un commissionnement sur ces deux gammes.

Le salarié rétorque qu’il n’y a jamais eu de catalogue « SPAD », « SPAD » étant initialement un laboratoire dentaire racheté par la société Dentsply dans les années 1990. Il précise que le réseau direct SPAD couvre non seulement les produits SPAD mais aussi tous ceux du réseau Omnipratique. Il ajoute que dans l’avenant applicable, il n’est pas question de « gammes » mais de « Distributeurs ». Il relève ainsi que le matériel Sirona est distribué par le groupe SCHEIN. Il observe également que le document intitulé « Présentation Powerpoint de la stratégie commerciale 2018 » produit par l’appelante indique expressément : « Le CA direct Maillefer rentre dans le CA indirect » « Pas de commissions sur le CA direct Maillefer ».

Réponse de la cour :

La commission sur vente est un mode de rémunération variable qui permet au vendeur de percevoir une part du montant de chaque vente.

Même s’il appartient au salarié qui revendique une prime ou une rémunération variable de justifier qu’il a droit à son attribution, en fonction de conventions ou d’usages, l’employeur est tenu à une obligation de transparence qui le contraint à communiquer au salarié les éléments servant de base de calcul de son salaire, notamment de cette part variable.

C’est à l’employeur qu’il incombe d’établir qu’il a effectivement payé au salarié les commissions qu’il lui doit et non au salarié d’en faire la démonstration.

L’article 8 de l’avenant au contrat de travail du 19 décembre 2008 relatif au commissionnement sur les ventes indirectes prévoit que « Le taux de commissionnement, sur les ventes indirectes des produits du catalogue du réseau direct » SPAD ", réalisées sur le Secteur de Monsieur [M] [W], par les Distributeurs agréés DENTSPLY France auprès de leurs clients finaux, est de 3 % du montant desdites ventes, valorisées au prix de cession intervenu entre la Société DENTSPLY France et le Distributeur.

La liste des Distributeurs pris en compte à ce jour pour 2009 se limite aux Groupes CADENCE et SCHEIN.

Monsieur [M] [W] accepte que cette règle s’applique pour tout nouveau Distributeur, nouvellement agréé par la Société DENTSPLY France dans l’avenir, et s’étant engagé par contrat à communiquer à la Société DENTSPLY France ses ventes par Secteur. Les modifications relatives à la liste des Distributeurs ainsi concernés, seront systématiquement portées à la connaissance de Monsieur [M] [W] par voie de note interne.

Monsieur [M] [W] percevra ses commissions sur les ventes indirectes, aux échéances normales de paye, le mois suivant celui durant lequel le Distributeur aura communiqué à la Société DENTSPLY France ses ventes sur le Secteur."

En l’espèce, le droit au commissionnement sur les ventes indirectes est prévu par l’article 8 de l’avenant du 19 décembre 2008. Les commissions litigieuses dans le cadre de cette instance concernent des produits Maillefer et Sirona distribués par la société Dentsply. Or, force est de constater que la société n’a pas accédé à la demande du salarié de remise des bordereaux de commissionnements des commandes indirectes. En l’absence de communication par l’employeur des éléments de calcul des commissions litigieuses, il sera fait droit à la demande de rappel de commissions sur les ventes indirectes formulée par M. [W] sur la base des éléments à sa disposition à hauteur de 22 087 euros bruts, outre 2 208,70 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Sur la rupture du contrat de travail :

Sur la nullité du licenciement :

Sur la qualité de salarié protégé de M. [W] :

Moyens des parties :

M. [W] soutient que son licenciement est nul dans la mesure où il a été licencié sans l’autorisation de l’inspection du travail alors que la société avait connaissance de l’imminence de sa candidature aux élections de la délégation du personnel au Comité Social et Economique.

La société Dentsply Sirona France fait valoir en réponse qu’elle a été informée pour la première fois de la candidature de M. [W] aux élections du Comité Social et Economique par courriel du 25 septembre 2018, soit postérieurement à l’envoi le 21 septembre 2018 et même à la réception du courrier de convocation à l’entretien préalable.

Réponse de la cour :

L’article L2411-7 du code du travail, dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 2018, "l’autorisation de licenciement est requise pendant six mois pour le candidat, au premier ou au deuxième tour, aux fonctions de membre élu de la délégation du personnel du comité social et économique, à partir de la publication des candidatures. La durée de six mois court à partir de l’envoi par lettre recommandée de la candidature à l’employeur.

Cette autorisation est également requise lorsque la lettre du syndicat notifiant à l’employeur la candidature aux fonctions de membre élu à la délégation du personnel du comité social et économique a été reçue par l’employeur ou lorsque le salarié a fait la preuve que l’employeur a eu connaissance de l’imminence de sa candidature avant que le candidat ait été convoqué à l’entretien préalable au licenciement."

C’est au moment de l’envoi de la convocation à l’entretien préalable au licenciement que l’employeur doit avoir connaissance du statut protecteur du salarié, peu important que le courrier prononçant le licenciement soit envoyé postérieurement à l’expiration de la période de protection (Soc., 26 mars 2013, pourvoi n° 11-27.996, 11-27.964)

Lorsque l’employeur engage la procédure de licenciement avant d’avoir connaissance d’une candidature ou de son imminence, le salarié, même s’il est ultérieurement élu, ne bénéficie pas au titre de la procédure en cours du statut protecteur. (Soc., 28 janvier 2009, pourvoi n° 08-41.633)

Toute rupture intervenue en violation du statut protecteur et frappé de nullité et caractérise le délit d’entrave.

En l’espèce, M. [W] a été convoqué à un entretien préalable par lettre recommandée avec demande d’avis de réception datée du 21 septembre 2018 et réceptionnée le 24 septembre 2018.

Pour justifier de la connaissance par l’employeur de l’imminence de sa candidature aux élections du CSE, le salarié verse aux débats :

— une attestation de M. [P] [T] du 26 octobre 2018 ;

— un courriel du 4 septembre 2018 de M. [P] [T] à M. [S] [B] à qui il indique : "je te confirme que suite à ta demande il n’y a aucun problème pour te présenter au poste de titulaire et [M] [W] au poste de suppléant" ;

— une attestation de M. [S] [B] du 3 février 2019 qui indique avoir eu la confirmation de sa candidature sur la liste UNSA ainsi que celle de M. [W] le 24 août 2018, puis avoir contacté des personnes en vue de compléter la liste et de se renseigner auprès d’elles. Elle ajoute avoir appelé mi-septembre M. [O] [L], directeur régional de M. [W] pour « lui dire que nous étions bien candidats, comme prévu aux prochaines élections du CSE » ;

— un échange de courriels des 24 et 25 septembre 2018 avec copie à la DRH et notamment la transmission de la liste UNSA par M. [P] [T] à Mme [A], responsable juridique et relations sociales le 25 septembre 2018.

Dans son attestation, M. [P] [T], se contente d’indiquer avoir informé les autres "colistiers’ de la candidature de M. [W] et être persuadé que l’information a été « remontée » à la « direction ». M. [B] n’est pas suffisamment précis dans son attestation s’agissant de l’appel à M. [L] « mi-septembre ». Il est relevé à cet égard que M. [L], qui produit dans le cadre de l’instance, deux attestations en faveur du salarié est taisant s’agissant de cet entretien téléphonique. Le seul fait établi est la transmission de la liste par M. [P] [T] le 25 septembre 2018. Or, à cette date, la lettre de convocation à l’entretien préalable a déjà été réceptionnée par M. [W].

Il y a donc lieu de constater que le salarié ne justifie pas que l’employeur était informé de son intention de candidater aux élections du CSE avant l’engagement de la procédure de licenciement. Il convient en conséquence de le débouter de ses demandes au titre de la nullité du licenciement et de l’indemnité pour violation du statut protecteur.

Sur le bien-fondé du licenciement :

Il résulte des articles L.1232-1 et L 1232-6 du code du travail que le licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse et résulte d’une lettre de licenciement qui en énonce les motifs.

En vertu de son pouvoir de direction, l’employeur peut décider de licencier un salarié, selon les règles de droit commun, pour des faits relevant d’une insuffisance professionnelle.

L’insuffisance professionnelle et l’insuffisance de résultats, sans présenter un caractère fautif, traduisent l’inaptitude du salarié à exercer de façon satisfaisante, conformément aux prévisions contractuelles, les fonctions qui lui ont été confiées et les objectifs qui lui ont été fixés; si l’employeur est juge des aptitudes professionnelles de son salarié et de son adaptation à l’emploi et si l’insuffisance professionnelle et l’insuffisance de résultats subséquente peuvent constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, elles doivent être caractérisées par des faits objectifs et matériellement vérifiables.

L’insuffisance de résultats constitue une cause réelle et sérieuse dès lors que les objectifs unilatéralement fixés par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction ne sont pas réalistes en ce qu’ils ne correspondent pas à des normes sérieuses et raisonnables, ou qu’ils ne sont pas clairement définis nonobstant la clause du contrat de travail prévoyant que la non-réalisation des objectifs constitue une cause de licenciement.

Les résultats insuffisants du salarié ne sont pas une cause réelle et sérieuse de licenciement lorsqu’ils sont imputables à une conjoncture étrangère à l’activité du salarié ou à la politique commerciale de l’employeur ou encore aux difficultés économiques du secteur d’activité concerné.

En cas de litige reposant sur un licenciement notifié pour cause réelle et sérieuse en raison d’un motif personnel, telle que l’insuffisance professionnelle, les limites en sont fixées par la lettre de licenciement ; le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties ; si un doute subsiste, il profite au salarié.

L’employeur invoque tout d’abord des résultats insuffisants en 2017 et au premier semestre 2018 en dépit d’une bonne dynamique au dernier trimestre 2017.

La cour constate que le contrat de travail prévoit l’attribution d’une prime en cas d’atteinte de l’objectif fixé à hauteur de 90% :

Il précise : "Monsieur [M] [W] bénéficiera d’une fraction de sa prime trimestrielle, dès l’atteinte de 90 % de son objectif de chiffre d’affaires trimestriel, telle que définie ci-après.

(')

Entre 90% et 100% de chaque objectif trimestriel, Monsieur [M] [W] percevra, selon ses résultats, une prime d’un montant compris entre 50% et 100% de celle-ci, selon la courbe de performance relative aux objectifs en chiffre d’affaires trimestriels en Annexe."

Or, il est relevé que le salarié atteint pendant la période litigieuse à plusieurs reprises 90% de l’objectif fixé et perçoit les primes afférentes à plusieurs reprises en 2017 et une prime trimestrielle en 2018.

Ensuite, le salarié justifie qu’il était classé dans la moyenne supérieure par rapport à ses collègues de la région Sud Est. Ainsi, en juillet 2018, 10 vendeurs sur 15 obtiennent des résultats moins bons que lui. Les résultats décrits comme étant "d’une nette infériorité par rapport aux objectifs fixés et par rapport à la moyenne de la force commerciale PREP’ ne sont donc pas établis.

Il est ensuite reproché au salarié, ayant 18 années d’ancienneté, une insuffisance professionnelle s’agissant du suivi des orientations stratégiques, des objectifs à atteindre et des moyens à mettre en place, de la détection des opportunités de développement et la participation active à l’élaboration de la politique commerciale de l’entreprise.

L’employeur explique que les comptes actifs gérés par Monsieur [W] n’ont cessé de diminuer au cours des années ; que le salarié n’est parvenu à conserver que 80 comptes clients actifs sur 763 dentistes comptabilisé sur son secteur, soit un taux de pénétration d’environ 10% qui serait moitié moins important que la part de marché France de la société Dentsply Sirona France. Il pointe également l’absence d’utilisation de l’outil de CRM interne (SALES FORCE), destiné au suivi et au pilotage des contrats commerciaux alors que cela lui avait été demandé fin août 2017 et qu’un dispositif de formation avait été mis en 'uvre. Il produit en ce sens une capture d’écran transmise le 28 septembre 2018 mentionnant une absence de connexion au logiciel depuis le 18 janvier 2018. Il mentionne enfin le faible kilométrage au compteur du véhicule utilisé (42 km par jour).

Le salarié conteste le manque d’investissement et les carences reprochées dans le cadre de l’exercice de ses fonctions. Il verse aux débats les attestations suivantes :

— une attestation de son supérieur hiérarchique de 2016 à 2018, M. [L], directeur régional Sud-Est, qui indique :

« Monsieur [W] et moi-même avons été recrutés par la société Dentsply en 2000.Durant 16 années nous avons été collègues de travail auprès de deux divisions distinctes. Nous nous retrouvions régulièrement lors de différentes réunions régionales’ Entre 2016 et 2018, j’ai exercé la fonction de directeur régional SUD EST dans la division omnipratique, j’étais son supérieur hiérarchique direct. Tout au long de notre collaboration, j’ai pu apprécier au quotidien son sérieux ainsi que son professionnalisme. Monsieur [W] a su suivre les orientations stratégiques de la société Dentsply, il a contribué à l’élaboration de la politique commerciale de l’entreprise sur son secteur de travail.

Monsieur [W] sait fidéliser et conseiller au mieux ses clients dentistes.

Ancien prothésiste dentaire, il domine parfaitement son sujet aussi bien dans la théorie (connaissances des produits, anatomie dentaire) que dans la pratique (démonstration technique, vente). De plus, jusqu’à son départ, ses résultats en terme d’attente d’objectifs ont toujours été satisfaisants. Il est reconnu que Monsieur [W] possède de grandes qualités relationnelles avec ses clients'" ;

— une seconde attestation de M. [L] qui atteste que jusqu’à son départ de l’entreprise en 2018, l’outil informatique SALES FORCE était quasiment qu’en anglais ;

— une attestation de M. [S] [B] qui explique que le logiciel SALES FORCE « était essentiellement en anglais », que « n’étant pas bilingue », il ne pouvait « ni le comprendre ni l’utiliser » ;

— une attestation de M. [G], salarié de 1980 à mars 2020, qui indique : « je n’ai jamais pu utiliser Sales Force chez Dentsply Sirona, car essentiellement en anglais. De ce fait pendant les 2 ou 3 années (les dernières) avant mon départ, je ne m’en suis jamais servi ».

S’agissant des kilométrages effectués, M. [W] explique que l’essentiel de sa clientèle se situait dans le bassin toulonnais, qu’il optimisait au maximum ses déplacements et communiquait beaucoup par téléphone avec ses clients.

En l’état des explications et pièces communiquées par les parties, la cour retient que la preuve n’est pas rapportée de l’insuffisance professionnelle de M. [W]. Son licenciement est en conséquence déclaré dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences pécuniaires du licenciement :

Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

Selon les dispositions de l’article L 1235-3 du code du travail dans sa version applicable depuis le 1er avril 2018 si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, en cas de refus de la réintégration du salarié dans l’entreprise, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de 1'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés par ledit article, en fonction de l’ancienneté du salarié dans l’entreprise et du nombre de salariés employés habituellement dans cette entreprise.

Pour une ancienneté de 18 années (qui s’entendent en années complètes) et dans une entreprise de 11 salariés ou plus), l’article L.1235-3 du code du travail prévoit une indemnité comprise entre 3 mois de salaire et 14,5 mois de salaire.

Compte tenu notamment de l’effectif de la société, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [W], de son ancienneté (18 ans), de son âge (49 ans), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies (allocations de retour à l’emploi de février 2019 à septembre 2019, autoentreprise), il convient de lui allouer la somme de 68 472,90 euros, sur la base d’une rémunération brute de référence de 6 847,29 euros, cette somme offrant une indemnisation adéquate du préjudice.

Sur l’indemnité conventionnelle de licenciement :

Le reliquat d’indemnité conventionnelle de licenciement à laquelle le salarié a droit, compte tenu de son ancienneté et de l’âge du salarié, s’élève à 37 369,68 euros, par application de l’annexe II alors applicable (dit avenant cadres du 9 avril 1976) de la convention collective du négoce en fournitures dentaires.

Sur les dommages intérêt pour licenciement dans des circonstances brutales et vexatoires:

Moyens des parties :

M. [W] fait état de la précipitation de la mise en 'uvre de la procédure du licenciement et du caractère humiliant d’être licencié après 19 ans de carrière, avec un dossier disciplinaire vierge de toute sanction, pour insuffisance professionnelle, insuffisance de résultats, manque de savoir-faire commercial, de compétences ou connaissances. Il mentionne que le 2 octobre 2018, lendemain de l’entretien préalable au licenciement, il réceptionnait un courriel pour une formation programmée le 29 octobre 2018. Il souligne qu’en le dispensant de préavis, la société l’a privé de la possibilité de saluer ses collègues de travail ainsi que ses clients anciens et fidèles depuis tant d’années et l’a obligé par ailleurs à s’expliquer sur les raisons de son départ brutal ce qui a terni son image et sa réputation. Il ajoute que cette dispense a d’autant plus été vexatoire que ses résultats en juillet et août 2018 étaient supérieurs à la région Sud-Est.

L’employeur répond que le licenciement n’a revêtu aucun caractère vexatoire. Il relève que le licenciement n’était pas disciplinaire, qu’il a agi sans précipitation dans le respect de la procédure fixée par le code du travail et qu’une dispense d’effectuer un préavis ne constitue pas en soi une mesure vexatoire.

Réponse de la cour:

En application de l’article 1231-1 du code civil, le salarié licencié peut prétendre à des dommages et intérêts en réparation d’un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi et cumuler une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et des dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, à la condition de justifier d’une faute de l’employeur dans les circonstances entourant le licenciement de nature brutale ou vexatoire.

Il incombe au salarié de rapporter la preuve d’une faute de l’employeur dans les circonstances entourant le licenciement et celle d’un préjudice qui en est résulté pour lui.

En l’espèce, le salarié ne produit aucune pièce de nature à faire la preuve d’une faute imputable à la société dans les circonstances entourant le licenciement et ne fournit aucun élément permettant de caractériser un préjudice. Il sera donc débouté de demande de dommages et intérêts de ce chef.

Sur les demandes accessoires :

En l’espèce, faute d’indication, dans les dossiers fournis par les parties et dans celui envoyé par le conseil des prud’hommes, de la date de réception de la convocation devant le bureau de conciliation, les créances salariales objets de la demande initiale ont été connues de la société Dentsply Sirona France lors de la tentative de conciliation du 9 septembre 2019, qui est donc, pour ces créances, la date de départ des intérêts légaux.

En vertu de l’article 1231-7 du code civil, les dommages et intérêts alloués sont assorties d’intérêts au taux légal à compter du jugement pour la partie confirmée et à compter de l’arrêt pour le surplus.

Succombant dans son recours, la société Dentsply Sirona France supportera les dépens de première instance et d’appel et sera tenue de verser à M. [W] la somme de 1500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en cause d’appel.

La société Dentsply Sirona France est déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles d’appel.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement par arrêt mis à disposition au greffe et contradictoirement ;

CONFIRME le jugement en ce qu’il a rejeté les demandes d’annulation du licenciement, de dommages et intérêts au titre de l’annulation du licenciement, de dommages intérêts pour violation du statut protecteur, en qu’il a déclaré le licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné la société Dentsply Sirona France à payer à M. [M] [W] 22 087 euros brut au titre des commissions sur les ventes indirectes, 2 208,70 euros brut au titre des congés payés afférents et l 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

INFIRME le jugement dont appel pour le surplus ;

STATUANT à nouveau ;

CONDAMNE la société Dentsply Sirona France à payer à M. [M] [W] les sommes suivantes :

—  68 472,90 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  37 369,68 euros de reliquat au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement ;

DEBOUTE M. [M] [W] de sa demande de dommages et intérêt pour licenciement brutal et vexatoire ;

DIT que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter du 9 septembre 2019 et que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter à compter du jugement pour la partie confirmée et à compter de l’arrêt pour le surplus ;

CONDAMNE la société Dentsply Sirona France aux dépens de première instance et d’appel ;

CONDAMNE la société Dentsply Sirona France à payer à M. [M] [W] la somme de 1500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en cause d’appel ;

DEBOUTE la société Dentsply Sirona France de sa demande au titre des frais irrépétibles exposés en appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT