COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2

ARRÊT

DU 23 JANVIER 2025

N°2025/40

Rôle N° RG 24/03584 – N° Portalis DBVB-V-B7I-BMYGH

[S] [P] [Z] [O]

[S] [G] [O]

C/

S.A.R.L. [9]

S.A. [20]

S.A.S. [11]

Société [15]

S.A. [10]

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Jean-François JOURDAN de la SCP JF JOURDAN – PG WATTECAMPS ET ASSOCIÉS

M^e Frédéric MORISSET

M^e Françoise BOULAN de la SELARL [17]

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal judiciaire de NICE en date du 16 Février 2024 enregistrée au répertoire général sous le n°23/00934.

APPELANTS

Monsieur [S] [O]

né le [Date naissance 1] 1948 à [Localité 23], demeurant [Adresse 4]

Monsieur [S] [G] [O]

né le [Date naissance 6] 1970 à [Localité 23], demeurant [Adresse 4]

représentés par M^e Jean-François JOURDAN de la SCP JF JOURDAN – PG WATTECAMPS ET ASSOCIÉS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, et assistés de M^e Jean-Louis FACCENDINI, avocat au barreau de NICE

INTIMEES

S.A.R.L. [9] ([9])

représentée par son représentant légal en exercice

agissant en son nom propre et en tant que contrôleur de la liquidation judiciaire de la SCCV [16]

dont le siège social est situé [Adresse 2]

représentée par M^e Frédéric MORISSET, avocat au barreau de NICE substitué par M^e Marie-Monique CASTELNAU, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

S.A. [20]

représentée par son représentant légal en exercice

dont le siège social est situé [Adresse 5]

représentée par M^e Frédéric MORISSET, avocat au barreau de NICE substitué par M^e Marie-Monique CASTELNAU, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

S.A.S. [11]

représentée par son représentant légal en exercice

agissant en son nom propre et en tant que contrôleur de la liquidation judiciaire de la SCCV [16]

dont le siège social est situé [Adresse 8]

représentée par M^e Frédéric MORISSET, avocat au barreau de NICE substitué par M^e Marie-Monique CASTELNAU, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

S.A. [10]

prise en la personne de son représentant légal en exercice,

dont le siège social est situé [Adresse 7]

représentée par M^e Françoise BOULAN substituée par M^e Romain CHERFILS de la SELARL LX AIX EN PROVENCE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

et assistée de M^e Philippe BARBIER, avocat au barreau de TOULON

Société de droit monégaste [15]

prise en la personne de son liquidateur amiable Monsieur [S] [O],

dont le siège social est situé [Adresse 3]

représentée par M^e Jean-François JOURDAN de la SCP JF JOURDAN – PG WATTECAMPS ET ASSOCIÉS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, et assistée de M^e Jean-Louis FACCENDINI, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804, 806 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 03 décembre 2024 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant :

M. Gilles PACAUD, Président,

et M^me Angélique NETO, conseillère,

chargés du rapport qui en ont rendu compte dans le délibéré de la cour composée de :

M. Gilles PACAUD, Président rapporteur

Madame Sophie TARIN-TESTOT, Conseillère

M^me Angélique NETO, Conseillère

Greffier lors des débats : M^me Julie DESHAYE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 janvier 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 janvier 2025.

Signé par M. Gilles PACAUD, Président et M^me Julie DESHAYE, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

Monsieur [B] [I], promoteur immobilier, a constitué courant 2015 une société civile de construction-vente dénommée '[16]' ayant pour objet l’acquisition de terrains sur la commune de [Localité 13], terrains destinés à la construction d’immeubles d’habitation.

Le principal associé (à 98 %) de cette société était la société en nom collectif (SNC) [21] dont la gérante principale était la société par actions simplifiée (SAS) [14] présidée par monsieur [B] [I].

La société [16] a eu pour gérantes successives la société [21], du 6 août 2015 au 15 octobre 2017, puis la société à responsabilité limitée (SARL) [12] (dont le gérant était M. [A] [O]) jusqu’au 12 novembre 2020 et enfin la SAS [18], présidée par M. [S] [P] [O].

Elle a fait édifier un immeuble éponyme qui a été vendu en l’état futur d’achèvement à plusieurs particuliers.

Les sociétés [9], [20] et [11] sont des sociétés de travaux qui sont intervenues sur le chantier.

La société [15], société de droit monégasque créée par M. [S] [P] [O] et M. [A]. Elle aurait mené une mission d’assistance à maîtrise d’ouvrage déléguée sur le chantier et perçu, à ce titre, 403 584,60 euros.

A la suite de difficultés financières consécutives, selon elle, à des problématiques de desserte et mouvements du terrain d’assise ou de défaillances d’entreprises, la société [16] a procédé à une déclaration de cessation des paiements le 16 décembre 2021 puis a été placée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal judiciaire de Nice du 21 février 2022.

La SAS [18] a été placée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Nice du 7 juillet 2022.

Par ordonnance en date du 13 janvier 2023, le juge des référés du tribunal judiciaire de Nice a ordonné deux expertises judiciaires au contradictoire de la SA Caisse d’Epargne et de Prévoyance Côte d’Azur, garant d’achèvement, de Maître [T], ès qualité de liquidateur judiciaire de la société [16], des entreprise ayant participé au chantier, leurs assureurs et du Syndicat des copropriétaires [16]. L’une, contenant une mission d’économie de la construction, a été confiée à madame [W] alors que l’autre, portant sur le fait de savoir si l’immeuble était achevé au sens de la garantie d’achèvement, a été confiée à madame [J].

Par actes de commissaire de justice en date des 16 mai 2023, la Sarl [9], la société [20] et la société SAS [11] ont fait assigner en référé M. [S] [P] [O], M. [A] [O] et la société [15] aux fins de leur voir déclarer communes et opposables les opérations d’expertise ordonnées le 13 janvier 2023.

Par ordonnance contradictoire en date du 16 février 2024, le juge des référés du tribunal judiciaire de Nice a :

— rejeté la demande de jonction de l’instance avec celle enrôlée sous le numéro de RG 23/672 ;

— déclaré irrecevables les demandes formées à l’encontre de M. [L] [E] et de la société [16] ;

— reçu les interventions volontaires de la SARL [9], la société [20] et la SAS [11], agissant en qualité de contrôleurs de la liquidation judiciaire de la SCCV [16], et de la SA Caisse d’Epargne et de Prévoyance Côte d’Azur ;

— déclaré opposables à M. [S] [O], M. [A] [O] et la société [15] l’ordonnance de référé du 13 janvier 2023 (RG n°22/1156) ;

— déclaré commune et opposables au précités les opérations d’expertise confiées à Mme [M] [V] ;

— dit que la SARL [9], la société [20] et la société SAS [11] communiqueraient sans délai aux nouveaux défendeurs l’ensemble des pièces déjà produites par les parties ainsi que les notes rédigées par l’expert ;

— dit que l’expert devrait désormais convoquer et associer M. [S] [O], M. [S] [G] [O] et la société [15] aux opérations d’expertise et poursuivre ses operations en sa présence ou ceux-ci dûment appelés ;

— dit n’y avoir lieu à l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— laissé aux parties la charge des dépens par elles exposés dans la procédure de référé.

Il a notamment considéré que :

— les demandes formulées à l’encontre de M. [L] [E] et de la société [16] n’étaient pas recevables dès lors qu’ils n’étaient pas partie à l’instance ;

— les demandeurs avaient un intérêt légitime à ce que les opérations d’expertise soient déclarées communes et opposables à M. [S] [O], M. [A] [O] et la société [15] dès lors que l’expert l’avait suggéré après avoir relevé que des sommes réglées et reconnues encaissées au titre des travaux supplémentaires par le tableau établi par M. [O] ainsi qu’une somme globale de 103 165,75 n’avaient pas été encaissées ni par la SCCV [16] ni par son liquidateur.

Selon déclaration reçue au greffe le 19 mars 2024, M. [S] [O] et M. [S] [G] [O] ont interjeté appel de cette décision, l’appel portant sur toutes ses dispositions dûment reprises. La SARL [9], la société [20] et la SAS [11] ont été intimés en qualité de contrôleurs de la liquidation judiciaire de la SCCV [16].

Par ordonnance en date du 22 mars 2024, l’affaire a été fixée sur l’audience du 3 décembre 2024, son instruction devant être déclarée close le 19 novembre précédent.

Les appelants ont transmis leur premier jeu à la cour le 22 mars 2024. La SA Caisse d’Epargne et de Prévoyance Côte d’Azur a répliqué le 22 avril suivant.

Selon déclaration reçue au greffe le 11 septembre suivant, M. [S] [O] et M. [S] [G] [O] ont intimé la SARL [9], la société [20] et la SAS [11] au titre de (leurs) droits propres.

Le 19 septembre, leur conseil sollicitait la jonction de cette nouvelle procédure avec la précédente.

Par ordonnance en date du 20 septembre 2024, les procédures enregistrées au répertoire général sous les numéros 24/11137 et 24/3584 ont été jointes, l’instruction de l’affaire se poursuivant sous la référence la plus ancienne.

Par dernières conclusions transmises le 13 novembre 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, messieurs [O] sollicitent de la cour qu’elle :

— déclare irrecevables les conclusions des sociétés [9], [11] et [20] ;

— réforme l’ordonnance entreprise et, statuant à nouveau :

' déboute les sociétés [9], [20] et [11] de leur demande tendant à voir déclarer commune à M. [S] [O] et à M. [S] [G] [O] l’ordonnance de référé du 13 janvier 2023 et dire que les opérations d’expertise judiciaire se poursuivront à leur contradictoire, sont totalement infondées dès lors que :

' les sociétés [9], [11] et [20] ne justifient pas d’un préjudice personnel distinct de celui des autres créanciers de la société [16] et sont manifestement irrecevables à exercer une quelconque action en responsabilité contre tout dirigeant de la société [16] et, a fortiori, à l’encontre de M. [S] [O] et M. [G] [O] qui n’ont jamais été les gérants de la SCI [16] ;

' les sociétés [9], [11] et [20] sont manifestement irrecevables à exercer une éventuelle action en comblement d’insuffisance d’actif social à l’encontre de M. [S] [O] et de M. [S] [G] [O] qui n’ont jamais été gérants de la SCI [16] ;

— débouter les sociétés [9], [20] et [11] de l’ensemble de leurs demandes à leur encontre ;

— condamner in solidum les sociétés [9], [20] et [11] à leur verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Par dernières conclusions transmises le 31 mai 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la SA Caisse d’Epargne et de Prévoyance Côte d’Azur sollicite de la cour qu’elle confirme l’ordonnance entreprise, déboute les appelants des fins de leur appel et les condamne in solidum à lui verser la somme de 3 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens distraits au profit de Maître Françoise Boulan, membre de la SELARL LX Aix-en-provence, avocats associés, aux offres de droit.

Par dernières conclusions transmises le 12 novembre 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la SARL [9], la société [20] et la SAS [11] sollicitent de la cour qu’elle :

— déclare irrecevable l’appel, tant du 19 mars 2024 que du 11 septembre 2024 ;

— le cas échéant, déclare caduque la déclaration d’appel ;

— au fond, confirme l’ordonnance entreprise et déboute M. [S] [O] et M. [A] [O] de leurs demandes ;

— la rectifie en ce qu’elle présente la société [20] comme intervenante volontaire et comme contrôleur à la liquidation judiciaire de la société [16] ;

— condamne in solidum M. [S] [O] et M. [A] [O] à payer, à chacune d’elles une somme de 1 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

La société [15] a constitué avocat le 12 novembre 2024 mais n’a pas conclu.

L’instruction de l’affaire a été close par ordonnance en date du 19 novembre 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Il convient de rappeler, à titre liminaire, que la cour n’est pas tenue de statuer sur les demandes de 'constater', 'donner acte', 'dire et/ou juger’ ou 'déclarer’ qui, sauf dispositions légales spécifiques, ne sont pas des prétentions, en ce qu’elles ne sont pas susceptibles d’emporter des conséquences juridiques, mais des moyens qui ne figurent que par erreur dans le dispositif, plutôt que dans la partie discussion des conclusions d’appel.

Sur la recevabilité des conclusions des intimés

Par application de l’article 552 du code de procédure civile, en cas de solidarité ou d’indivisibilité à l’égard de plusieurs parties, l’appel formé par l’une conserve le droit d’appel des autres, sauf à ces dernières à se joindre à l’instance.

Aux termes de l’article 553 du code de procédure civile, en cas d’indivisibilité à l’égard de plusieurs parties, l’appel de l’une produit effet à l’égard des autres même si celles-ci ne se sont pas jointes à l’instance ; l’appel formé contre l’une n’est recevable que si toutes sont appelées à l’instance.

Par application des dispositions de ces textes, une seconde déclaration d’appel, formée par l’appelant pour appeler à la cause les parties omises dans la première, régularise l’appel sans créer une nouvelle instance, laquelle demeure unique.

L’article 905-2 du code de procédure civile l’intimé dispose, à peine d’irrecevabilité relevée d’office par ordonnance du président de la chambre saisie ou du magistrat désigné par le premier président, d’un délai d’un mois à compter de la notification des conclusions de l’appelant pour remettre ses conclusions au greffe et former, le cas échéant un appel incident ou un appel provoqué.

De jurisprudence constante la cour a une compétence concurrente au président de chambre pour prononcer une telle irrecevabilité soulevée par les appelants.

En l’espèce, si l’indivisibilité de l’instance n’est pas discutable s’agissant d’opérations d’expertise qui doivent être menées au contradictoire de toutes les parties mises en cause, force est de constater que la déclaration d’appel du 11 septembre 2024, visant à intimer les sociétés [9], [20] et [11] au titre de leurs droits propres n’a pas créé une nouvelle instance.

Elle n’était au demeurant pas nécessaire puisque ces personnes morales étaient parties à la première instance en leur double qualité et qu’elles avaient été initialement assignées en tant que de besoin en leur qualité de contrôleur à la liquidation judiciaire de la SCCV [16]. En effet, l’expression en 'tant que de besoin’ et leur double qualité de première instance doit, sauf à sombrer dans un formalisme excessif, conduire à considérer qu’elles étaient ab initio, c’est à dire dès le 19 mars 2024, intimées en leurs mêmes qualités que devant le premier juge, c’est à dire tant au titre de leurs droits propres qu’en qualité de contrôleur à la liquidation judiciaire de la société précitée.

Le fait qu’en l’absence de rapprochement informatique automatique, la seconde déclaration d’appel, enregistrée sur un numéro de répertoire général différent (24/11137), a, dans un premier temps, été fixée sur l’audience du 27 mai 2025 avant d’être jointe à la première affaire (RG 24/3584), fixée sur l’audience du 3 décembre 2024, n’emporte aucune conséquence juridique sur le terrain de l’unicité de l’instance.

Il en resulte qu’alors que la déclaration et les conclusions des appelants, tranmises à la cour le 22 mars 2024, ont été signifiées aux sociétés [11] et [9] le 25 mars suivant et à la société [20], par le procureur général de [Localité 19] le 5 avril 2024, ces intimées (constituées pour les deux premières le 18 avril) devaient conclure avant:

— le 26 avril pour les sociétés [11] et [9] ;

— le 6 juin 2024, conformément à l’article 911-2 du code de procédure civile, pour la société [20], société de droit monégasque.

Leurs conclusions transmises et notifiées le 12 novembre 2024 seront donc, comme sollicité par les appelants, déclarées irrecevables.

Sur la déclaration d’expertise commune

Aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution du litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

Pour que le motif de l’action soit légitime, la demande de mesure d’instruction doit reposer sur des faits précis, objectifs et vérifiables qui permettent de projeter un litige futur, qui peut n’être qu’éventuel, comme plausible et crédible. Il appartient donc à l’appelante de rapporter la preuve d’éléments suffisants à rendre crédibles ses allégations et démontrer que le résultat de l’expertise à ordonner présente un intérêt probatoire, dans la perspective d’un procès au fond non manifestement voué à l’échec. Dans cette optique, les preuves à établir ou préserver doivent être pertinentes dans le litige futur et utiles à sa solution.

Le 17 mai 2024, en réponse à la société [15], représentée par messieurs [S] et [A] [O], Mme [M] [V], expert judiciaire, écrivait :

—  12 – Vous aviez l’obligation contractuelle de n’utiliser que le compte de la Caisse d’Epargne (débitrice d’une garantie financière d’achèvement régie par l’article R 261-21 du code de la construcion et de l’habitation) dans le cadre de l’opération la SCICV [16]. Vous y avez manifestement dérogé en utilisant un compte [22]. Ce n’était pas à la Caisse d’Epargne de manifester sa surprise de ne pas voir l’arrivée des chèques de solde. L’utilisation de ce compte [22] et des versements systématiques des chèques encaissés au bénéfice de [21] semble plutôt correspondre à une volonté de masquer auprès de la Caisse d’Epargne les virements dont la légitimité reste à démontrer. Celle que vous faites valoir dans votre réponse est pour le moins absconse. Le montant de ces virements n’était pas de 140 000 euros mais de 290 000 euros ;

—  13 – Je conviens qu’en livrant aux acquéreurs en l’état d’inachèvement dans lequel était l’opération, il était préférable de demander un règlement par chèque contre remise des clés. Comme vous le reconnaissez, compte tenu de la situation, aucun acquéreur n’aurait fait de virement avant la remise des clefs. Ceci ne justifie pas pourquoi ces chèques ont été déposés sur un autre compte que celui de la Caisse d’Epargne et fait l’objet de virements systématiques auprès de [21].

Dans un autre courrier, en date du 28 mai suivant, Mme [V] relève :

— des différences importantes … sur les montants des honoraires réglés aux prestataires au regard des sommes annoncés (par messieurs [O]) et celles annoncées par chacun d’eux ou pointés dans les grands livres ;

— un cumul de frais de commercialisation d’agences et du MO de 360 640 euros et non de TTC 250 355 euros ;

— que la note des précités ne prend pas en compte les honoraires versés à [15] pour un montant de 403 584 euros alors que le montage du dossier de commercialisation de l’opération lui appartenait.

Elle conclut en ces termes : je vous saurais gré de répondre à toutes les questions posées dans chaque train, d’y répondre exhaustivement dans les délais de rigueur et d’être concis pour éviter de devoir pointer vos impasses et de vous demander de compléter ou de repréciser les points non probants de vos réponses.

Il s’induit de ces éléments que sont rapportés aux débats des éléments permettant de nourrir de réelles suspicions de manoeuvres frauduleuses et détournements de fonds qui pourraient aboutir à la mise en cause de la responsabilité tant pénale que civile de M. [S] [O] et de M. [S] [G] [O] et ce, tant à titre personnel qu’en leur qualité d’ex gérants des sociétés [12] et [18] et/ou de gérant de fait de la SCICV [16]. Il n’appartient pas à ce stade à la cour, statuant dans le cadre d’un référé probatoire, de se prononcer plus avant sur le bien fondé des actions à venir, lesquelles ne lui apparaissent pas irrémédiablement vouées à l’échec en sorte que les moyens tirés de l’existence d’un préjudice des intimés, distinct de celui des autres créanciers, et/ou de l’écran résultant de la personnalité morale entre les actes de gérance réalisés par les appelants et la SCICV précitée sont inopérants à disqualifier le motif légitime qu’ont les intimées à leur voir déclarer communes et opposables les opérations d’expertise menées par Mme [M] [V] dans les suites de l’ordonnance n° 22/1156 rendue le 13 janvier 2023 par le juge des référés du tribunal judiciaire de Nice.

L’ordonnance entreprise sera donc confirmée de ce chef.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Il convient de confirmer l’ordonnance déférée en ce qu’elle a laissé aux parties la charge des dépens par elles exposés et dit n’y avoir lieu à l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

M. [S] [O] et de M. [S] [G] [O], qui succombent au litige, seront déboutés de leur demande formulée sur le fondement de ce texte. Il serait en revanche inéquitable de laisser à la charge de la SA Caisse d’Epargne et de Prévoyance Côte d’Azur les frais non compris dans les dépens, qu’elle a exposés pour sa défense. Il lui sera donc alloué une somme de 3 000 euros en cause d’appel.

M. [S] [O] et de M. [S] [G] [O] supporteront en outre les dépens de la procédure d’appel distraits au profit de Maître Françoise Boulan, membre de la SELARL [17], avocats associés, aux offres de droit.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Déclare irrecevable les conclusions d’appel de la SARL [9], la société [20] et la SAS [11] ;

Confirme l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions,

Y ajoutant :

Condamne M. [S] [O] et de M. [S] [G] [O] à payer à la SA Caisse d’Epargne et de Prévoyance Côte d’Azur la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute M. [S] [O] et de M. [S] [G] [O] de leur demande sur ce même fondement ;

Condamne M. [S] [O] et de M. [S] [G] [O] aux dépens d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La greffière Le président