COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-6

ARRÊT AU FOND

DU 23 JANVIER 2025

N° 2025/28

Rôle N° RG 23/03589 – N° Portalis DBVB-V-B7H-BK5VA

[W] [G]

C/

Etablissement CLINIQUE SAINT MICHEL

ONIAM

Caisse CPAM DU VAR

Mutuelle MALAKOFF HUMANIS

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

— M^e Isabelle FICI

— M^e Bruno ZANDOTTI

M^e Jean-françois JOURDAN

Décision déférée à la Cour :

Jugement du TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de TOULON en date du 16 Février 2023 enregistré (e) au répertoire général sous le n° 21/06238.

APPELANTE

Madame [W] [G] assurée sociale sous le n°[Numéro identifiant 2] auprès de la CPAM DU VAR

née le [Date naissance 1] 1965 à [Localité 9]

de nationalité Française, demeurant [Adresse 5]

représentée par M^e Thierry CABELLO de la SELARL CABELLO ET ASSOCIES, avocat plaidant, avocat au barreau de TOULON, et par M^e Isabelle FICI de la SELARL CABINET LIBERAS-FICI & ASSOCIÉS, avocat postulant, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substituée par M^e Magatte DIOP, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEES

Etablissement CLINIQUE SAINT MICHEL, demeurant [Adresse 7]

représentée par M^e Bruno ZANDOTTI de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Liza SAINT-OYANT, avocat au barreau de MARSEILLE

ONIAM Office National des Indemnisations des Accidents Médicaux, d

es affections iatrogènes et des infections nosocomiales

demeurant [Adresse 11]

représentée par M^e Jean-françois JOURDAN de la SCP JF JOURDAN – PG WATTECAMPS ET ASSOCIÉS, avocat postulant, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, et par M^e Patrick DE LA GRANGE de la SELARL de la Grange et Fitoussi Avocats, avocat plaidant, avocat au barreau de MARSEILLE

Caisse CPAM du VAR

Signification DA en date du 11/05/2023 à personne habilitée.

Assignation portant significatin de la DA en date du 11/05/2023 à personne habilitée

Signification de conclusions en date du 21/06/2023 à personne habilitée.

Signification de conclusions en date du 11/08/2023 à personne habilitée.

Signification des conclusions en date du 11/10/2024 à personne habilitée, demeurant [Adresse 3]

défaillante

MUTUELLE MALAKOFF HUMANIS

assignation en date du 16/05/2023 à personne habilitée.

signification procès verbal en date du 03/08/2023 à personne habilitée

signification des conclusions en date du 11/10/2024 à personne habilitée, demeurant [Adresse 4]

défaillante

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 29 Octobre 2024 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Patricia LABEAUME, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Philippe SILVAN, Premier Président de chambre

Madame Géraldine FRIZZI, Conseillère

Madame Patricia LABEAUME, Conseillère (rédactrice)

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Sancie ROUX.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Janvier 2025.

ARRÊT

Réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Janvier 2025,

Signé par Monsieur Philippe SILVAN, Président de chambre et Madame Sancie ROUX, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

Le 20 octobre 2014, Madame [G] [W] a bénéficié d’une intervention chirurgicale réalisée par le docteur [P] consistant en une sleeve-gastrectomie au sein de la Clinique Saint Michel située à [Localité 10].

Elle est rentrée à son domicile de 23 octobre 2014.

Les suites opératoires se sont compliquées par la survenance d’une fistule et d’un abcès intra abdominal sous phrénique nécessitant une hospitalisation du 27 octobre 2014 au 23 janvier 2015.

Dès le mois de février 2015, Madame [G] [W] va connaître une baisse de son acuité au niveau de son oeil droit pour laquelle elle a été prise en charge par le Docteur [K].

Le 26 mai 2015, le Docteur [B] l’a opéré d’une vitrectomie antérieure.

En juin 2015, Madame [G] [W] a présenté une atrophie de l''il droit, nécessitant la mise en place d’une prothèse de l''il en août 2017.

Saisi par Madame [G] [W], le juge des référés du tribunal de grande instance de Toulon a, par ordonnance du 9 juillet 2019, désigné le Professeur [L] en qualité d’expert.

L’expert a déposé son rapport le 29 janvier 2021.

Il a retenu l’existence d’un aléa thérapeutique en raison d’une complication de la chirurgie bariatrique évoluant vers un sepsis systématique.

Les conclusions de l’expert sont les suivantes :

'Madame [G] [W] âgée de 55 ans a présenté une perte totale de son 'il droit par endophtalmie infectieuse endogène survenue dans le cadre d’une septicémie après complication d’une chirurgie digestive (embol septique)

DFTT : 89 jours du 27 octobre 2014 au 23 janvier 2015

DFTP : 30 % ' 89 jours dus à la DFT

date de consolidation : 3 août 2017, date définitive d’adaptation de la prothèse de recouvrement,

D FP/IPP : 25 % en relation avec les complications de la chirurgie digestive du 20 octobre 2014 ; sans relation avec la chirurgie ophtalmologique

pretium doloris : 3,5/7

préjudice esthétique permanent : 3/7

préjudice d’agrément : aucun

préjudice professionnel : aucun'

Par assignation du 17 novembre 2021, Madame [G] [W] a saisi le tribunal judiciaire de Toulon, statuant au fond, aux fins d’obtenir réparation de son préjudice corporel.

Par un jugement du 16 février 2023, le tribunal judiciaire de Toulon a mis hors de cause la Clinique Saint-Michel et a condamné l’ONIAM à verser à Madame [G] [W] les sommes suivantes :

-1 500 € au titre des honoraires de médecin-conseil

—  332 € au titre des frais de transport

—  9 891 € au titre du déficit fonctionnel temporaire

—  5 000 € au titre des souffrances endurées

—  1 000 € au titre du préjudice esthétique temporaire

—  5 000 € au titre préjudice esthétique permanent

—  50'000 € au titre du déficit fonctionnel permanent

Le tribunal a réservé le poste des dépenses de santé future est rejetée pour le surplus sur les demandes indemnitaires de Madame [G] [W].

Par déclaration régularisée le 7 mars 2023, Madame [G] [W] a interjeté appel de cette décision, limité à certains préjudices.

Par conclusions notifiées le 7 octobre 2024, Madame [G] [W] demande à la cour d’appel de:

1°) Recevoir son appel à l’encontre du jugement rendu le 16 février 2023 par le Tribunal Judiciaire de Toulon, et le dire bien fondé.

2°) Confirmer le jugement déféré en ce qu’il a jugé que Madame [G] [W] doit être indemnisée de l’ensemble de ses préjudices sur le fondement des dispositions de l’article L.1142-1 et suivants du Code de la santé publique.

3°) Confirmer le jugement déféré en ses dispositions qui condamnent l’ONIAM au paiement des sommes suivantes :

Dépenses de santé actuelles 0,00 euros

Frais divers

* Honoraires médecin conseil 1 500,00 euros

* Frais déplacement 332,00euros

Article 700 Code de procédure civile : 2 000,00 euros

Aux entiers dépens de première instance

4°) Infirmer pour le surplus le jugement déféré et,

statuant de nouveau, condamner l’ONIAM au paiement des sommes suivantes :

Frais divers

* Tierce personne temporaire 55 020,00 euros

Pertes de gains professionnels actuels 6 479,42 euros

Incidence professionnelle 54 000,00 euros

Assistance par tierce personne 902 239,20 euros

Déficit fonctionnel temporaire 12 176,00 euros

Souffrances endurées (3,5/7) 8 000,00 euros

Préjudice esthétique temporaire 4 000,00 euros

Déficit fonctionnel permanent (25%) 51 500,00 euros

Préjudice esthétique (3/7) 6 000,00 euros

Préjudice d’agrément 8 000,00 euros

5°) A titre subsidiaire, dans l’hypothèse où la Cour d’appel ne s’estimerait pas suffisamment éclairée par les pièces versées au débat sur le besoin de Madame [G] [W] en assistance par Tierce personne, aides techniques et Frais de logement adaptés, ordonner une expertise et désigner tels experts (médecin et ergothérapeute) qu’il plaira afin de déterminer, au domicile de la victime, lesdits besoins de la victime afin d’évaluer son entier préjudice conformément à la nomenclature Dintilhac.

Ordonner aux experts désignés d’adresser un pré-rapport aux conseils des parties qui, dans les quatre semaines ferons connaitre leurs observations auxquelles il devra répondre dans son rapport définitif.

6°) Débouter l’ONIAM et la clinique Saint Michel de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions incidentes.

7°) Infirmer le jugement déféré qui a condamné Madame [G] [W] à payer à la Clinique Saint Michel la somme de 1 000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

8°) Condamner l’ONIAM au paiement de la somme de 5 000,00 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile pour la procédure d’appel.

9°) Condamner l’ONIAM aux entiers dépens d’appel, distraits au bénéfice du Cabinet Liberas-Fici, Avocat, sur sa due affirmation de droit.

Par conclusions notifiées le 7 octobre 2024 , l’ONIAM demande à la cour d’appel de:

— recevoir l’ONIAM en ses écritures, les disant bien fondées,

— confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté les demandes indemnitaires de Madame [G] [W] s’agissant des postes de préjudice suivants:

— Assistance par tierce personne temporaire

— Assistance par tierce personne permanente

— Pertes de gains professionnels actuels

— Incidence professionnelle

— Préjudice d’agrément

Infirmer le jugement sur les condamnations prononcées au titre des postes de préjudices suivants:

— Déficit fonctionnel temporaire

— Souffrances endurées

— Préjudice esthétique temporaire

— Déficit fonctionnel permanent

— Préjudice esthétique permanent

Statuant de nouveau,

Réduire les prétentions indemnitaires de Madame [G] [W] comme suit:

—  5 849,60 euros au titre du déficit fonctionnel temporaire

—  4 162 euros au titre des souffrances endurées

— Rejeter la demande au titre du préjudice esthétique temporaire

—  40 000 euros au titre du déficit fonctionnel permanent

—  4 162 euros au titre du préjudice esthétique permanent

A titre subsidiaire, sur les pertes de gains professionnels actuels, allouer à Madame [G] [W] la somme de 5 925,76 euros,

Rejeter la demande formulée par Madame [G] [W] au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

Rejeter toute autre demande.

Par conclusions notifiées le 7 août 2023, la Clinique Saint Michel demande à la cour d’appel de:

— Confirmer le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Toulon en toutes ses dispositions,

En conséquence,

— Confirmer la mise hors de cause de la Clinique Saint Michel,

— Confirmer la condamnation de Madame [G] [W] au versement de la somme de 1 000 euros à Clinique Saint Michel au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile et aux entiers dépens, dont distraction faite au profit de Maître Bruno Zandotti qui y a pourvu, au titre de la procédure de première instance,

Au surplus,

— Débouter les parties de toutes demandes, fins et conclusions dirigées à l’encontre de la Clinique Saint Michel,

— Condamner Madame [G] [W] au versement de la somme de 1.500 euros à la Clinique Saint Michel au titre de l’article 700 code de procédure civile et aux entiers dépens d’appel dont distraction faite au profit de Maître Bruno Zandotti qui y a pourvu.

La CPAM du Var ainsi que la Mutuelle Malakoff Humanis n’ont pas constitué avocat.

Pour un plus ample exposé de la procédure et des moyens des parties, la cour d’appel se réfère expressément à la décision déférée et aux dernières conclusions déposées par les parties.

La clôture de l’instruction de l’affaire a été fixée au 15 octobre 2024.

MOTIVATION

Sur la mise hors de cause de la clinique Saint-Michel de [Localité 10]

La clinique Saint-Michel sollicite la confirmation du jugement en ce qu’il l’a mise hors de cause.

En l’espèce il convient de constater que Madame [G] [W] ne formule aucune demande indemnitaire à son encontre.

Dès lors l’absence de demande dirigée à l’encontre de la clinique Saint-Michel il convient de confirmer le jugement du tribunal judiciaire de Toulon du 16 février 2023 en ce qu’il a prononcé sa mise hors de cause.

Madame [G] [W] demande à voir infirmer le jugement de première instance qui l’a condamné à payer la somme de 1000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile à la Clinique Saint Michel.

Toutefois le premier juge a souverainement apprécié le montant alloué au titre de l’article 700 du code de procédure civile et il convient en conséquence de confirmer le jugement sur ce point.

Sur l’indemnisation des préjudices de Madame [G] [W]

Selon l’article L.1142-1 du code de la santé publique, les établissements, services ou organismes dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins sont responsables des dommages résultant d’infections nosocomiales, sauf s’ils rapportent la preuve d’une cause étrangère.

L’article L.1142-1, II du code de la santé publique dispose que:

Lorsque la responsabilité d’un professionnel, d’un établissement, service ou organisme mentionné au I ou d’un producteur de produits n’est pas engagée, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient, et, en cas de décès, de ses ayants droit au titre de la solidarité nationale, lorsqu’ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu’ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l’évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par décret, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d’atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique, de la durée de l’arrêt temporaire des activités professionnelles ou de celle du déficit fonctionnel temporaire.

Ouvre droit à réparation des préjudices au titre de la solidarité nationale un taux d’atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique supérieur à un pourcentage d’un barème spécifique fixé par décret ; ce pourcentage, au plus égal à 25 %, est déterminé par ledit décret.

L’article D.1142-1 du même code précise que :

Le pourcentage mentionné au dernier alinéa de l’article L 1142-1 est fixé à 24%

Présente également le caractère de gravité mentionné au II de l’article L. 1142-1 un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ayant entraîné, pendant une durée au moins égale à six mois consécutifs ou à six mois non consécutifs sur une période de douze mois, un arrêt temporaire des activités professionnelles ou des gênes temporaires constitutives d’un déficit fonctionnel temporaire supérieur ou égal à un taux de 50 %.

A titre exceptionnel, le caractère de gravité peut être reconnu :

1° Lorsque la victime est déclarée définitivement inapte à exercer l’activité professionnelle qu’elle exerçait avant la survenue de l’accident médical, de l’affection iatrogène ou de l’infection nosocomiale ;

2° Ou lorsque l’accident médical, l’affection iatrogène ou l’infection nosocomiale occasionne des troubles particulièrement graves, y compris d’ordre économique, dans ses conditions d’existence.

Il ressort de l’article L.1142-1, II du code de la santé publique que l’ONIAM doit assurer, au titre de la solidarité nationale, la réparation de dommages résultant directement d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins à la condition qu’ils présentent un caractère d’anormalité au regard de l’état de santé du patient comme de l’évolution prévisible de cet état, que, lorsque les conséquences de l’acte médical ne sont pas notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé par sa pathologie en l’absence de traitement, elles ne peuvent être regardées comme anormales sauf si, dans les conditions où l’acte a été accompli, la survenance du dommage présentait une probabilité faible et que, pour apprécier le caractère faible ou élevé du risque dont la réalisation a entraîné le dommage, il y a lieu de prendre en compte la probabilité de survenance d’un événement du même type que celui qui a causé le dommage et entraînant une invalidité grave ou un décès. Concernant le premier critère d’anormalité, les conséquences de l’acte médical peuvent être notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé par sa pathologie de manière suffisamment probable en l’absence de traitement si les troubles présentés, bien qu’identiques à ceux auxquels il était exposé par l’évolution prévisible de sa pathologie, sont survenus prématurément. Dans ce cas, une indemnisation ne peut être due que jusqu’à la date à laquelle les troubles seraient apparus en l’absence de survenance de l’accident médical.

En l’espèce il n’est pas contesté par lesparties que Madame [G] [W] a été victime d’un 'aléa thérapeutique de la chirurgie bariatrique (un risque accidentel qui ne peut être maîtrisé) à type de rupture d’anastomose huit jours après la chirurgie bariatrique (cet accident survient dans moins de 1 % des cas) dans un environnement sceptique (tube digestif), plusieurs germes pathogènes ont été identifiés, et c’est par migration d’un embol sceptique au niveau de l''il, par voie sanguine, que l’endophtalmie est survenue.

Il existe un lien direct et certain entre la chirurgie bariatrique et la perte de l''il droit de Madame [G] [W], sans relation avec la chirurgie ophtalmologique.

C’est un aléa thérapeutique de la chirurgie bariatrique qui a entraîné la perte de l''il droit de Madame [W]' (pages 18 et 19 du rapport de l’expert judiciaire).

I – Préjudices patrimoniaux

A. Préjudices patrimoniaux temporaires

1/ Pertes de gains professionnels actuels (PGPA)

Ce poste de préjudice tend à indemniser la victime de la perte totale ou partielle de ses revenus entre la date du fait dommageable et la date de la consolidation.

Madame [G] [W] sollicite la somme de 6 479,42 euros.

L’Oniam demande la confirmation du jugement du tribunal judiciaire de Toulon qui a débouté Madame [G] [W] de sa demande d’indemnisation au titre de la perte de gains professionnels actuels.

Madame [G] [W] explique qu’elle a été en arrêt de travail du 27 octobre 2014 au 31 août 2015 inclus soit durant 309 jours en raison de l’aléa thérapeutique.

Elle relève que la caisse primaire d’assurance-maladie du Var a produit sa créance définitive et justifie avoir versé la somme de 8 970,58 € au titre des indemnités journalières couvrant la période d’arrêt de travail imputable.

Madame [G] [W] produit aux débats ses bulletins de paies du mois de janvier au mois d’août 2014 aux termes desquels elle a perçu la somme de 10 661,04 euros nets soit la somme net mensuelle de 1 332,63 euros.

Alors qu’elle a été en arrêt maladie à compter du mois d’octobre 2014, le bulletin de paie du mois de septembre 2014 n’est pas produit, pas plus que l’avis d’impôt 2015 sur les revenus de l’année 2014 et celui de l’année 2016 sur les revenus de l’année 2015.

En tout état de cause, il est manifeste que son salaire net mensuel, hors CSG non déductible, s’élève à la somme de 1332,63 euros en moyenne soit sur 13 mois (puisqu’il est justifié qu’elle perçoit un 13ème mois) à la somme de 17 324,19 euros.

L’Oniam sollicite la confirmation du jugement du tribunal judiciaire de Toulon. Elle fait valoir que l’expert n’a retenu aucun préjudice professionnel ; qu’il a noté que Madame [G] [W] a repris son travail en septembre 2015 avec restrictions sans qu’il y ait pour autant un retentissement sur la qualification de la profession.

L’Oniam relève que l’expert judiciaire n’a jamais énoncé que l’arrêt de travail évoqué serait imputable à l’accident médical en cause.

Toutefois il est incontestable que Madame [G] [W] que l’arrêt de travail de l’appelante jusqu’en septembre 2015 est en lien avec l’accident médical qu’elle a connu. Ainsi l’expert judiciaire note que trois semaines après sa sortie de la clinique [8] (24 février 2015), elle a consulté pour cecité de l’oeil droit le docteur [V] qui a mis en évidence ses séclusions pupillaires totales et une cataracte totale. Une iridotomie au laser a été pratiquée le 27 mars 2015 et un contrôle a été réalisé le 15 avril 2015. Elle a été adressée au docteur [B] pour une chirurgie de la cataracte lors de laquelle des complications père et post opératoires immédiates sont survenues. Elle a été alors adressée au docteur [T], rétinologue, qui atteste de l’importance des séquelles d’endophtalmie avec cécité.

Toutefois Madame [G] [W] qui ne verse pas aux débats ses avis d’imposition pour les années 2014 et 2015 et alors même que la caisse primaire d’assurance-maladie indique avoir notamment effectué le paiement des indemnités journalières à son employeur (subrogation) pour la période du 23 octobre 2014 aux 7 février 2015, ne rapporte pas la preuve d’une perte de salaire sur la période d’arrêt de travail du 27 octobre 2014 au 31 août 2015 inclus.

En conséquence, il y a lieu de confirmer le jugement du tribunal judiciaire de Toulon et de débouter Madame [G] [W] de sa demande au titre de la perte de gains professionnels actuels.

2/ Assistance tierce personne temporaire (ATPT)

L’indemnisation de la tierce personne est liée à la nécessité d’une assistance par une aide humaine dans les actes de la vie quotidienne afin de préserver la sécurité de la victime, de contribuer à restaurer sa dignité et suppléer sa perte d’autonomie. Ce besoin doit être caractérisé.

L’indemnisation au titre de la tierce personne n’est pas soumise à la justification de l’existence de frais réellement déboursés. A cet égard, le fait pour la victime d’être aidée par un membre de son entourage ne la prive pas de son droit à indemnisation de ce chef.

Le tribunal judiciaire de Toulon a débouté Madame [G] [W] de sa demande de ce chef alors même qu’elle sollicitait la somme de 7860 €.

Madame [G] [W] sollicite à présent la somme de 55'020,00 euros.

L’Oniam conclut au débouté et à la confirmation du jugement.

L’expert judiciaire conclut à l’absence de besoin d’une tierce personne et en réponse aux dires de Maître [Y], il indique que « contrairement à la grande malvoillance bilatérale ou à la cécité bilatérale, le fait d’être monophtalme ne justifie pas le recours à une personne.

Si Madame [G] [W] appuie sur demande notamment sur le bilan situationnel d’une ergothérapeute, ce bilan n’a pas été fait au contradictoire des parties et il s’oppose au rapport de l’expert judiciaire.

De même si le rapport d’examen ophtalmologique du Docteur [H], ophtalmologiste, présent à la demande du conseil de la victime pour assister à l’expertise judiciaire réalisée par le professeur [L], mentionne la nécessité d’une tierce personne à compter du 24 janvier 2015 raison de trois heures par semaine (19 du rapport d’expertise) et non pas 3 heures par semaine tel que sollicité, le professeur [L] ne fait pas sienne ses conclusions et en conséquence il n’est pas permis d’objectiver ce poste de préjudice.

Dès lors il convient de confirmer le jugement du tribunal judiciaire de Toulon en ce qu’il a rejeté la demande relative à l’assistance temporaire par tierce personne.

B – Préjudices patrimoniaux permanents

1/ Incidence professionnelle (IP)

Ce poste indemnise les séquelles qui limitent les possibilités professionnelles ou rendent l’activité professionnelle plus fatigante ou plus pénible, et les incidences périphériques touchant à la sphère professionnelle. L’indemnité a pour objet de préserver la sécurité de la victime, de suppléer à sa perte d’autonomie, et de contribuer à restaurer sa dignité dans les conditions d’existence. A ce titre, l’incidence professionnelle englobe la dimension sociale touchée par l’amoindrissement des possibilités de travailler et la perception par la société et dans l’entreprise que doit supporter la victime.

Le professeur [L], expert judiciaire, ne retient pas ce poste de préjudice et relève l’absence de tout retentissement sur la qualification même de la profession exercée par Madame [W] ainsi que l’absence de tout préjudice professionnel.

Le tribunal judiciaire de Toulon a rejeté la demande de Madame [G] [W] au titre de l’incidence professionnelle.

Madame [G] [W] sollicite la somme de 54'000 €

Elle explique exercer la profession d’employé d’immeuble en contrat à durée indéterminée auprès du syndicat de copropriété de l’ensemble immobilier [Adresse 6] depuis le 6 juillet 2001.

Elle indique avoir repris son emploi le 1er septembre 2015 à temps plein mais non sans restriction.

Elle expose que, selon son contrat de travail, son poste est décrit comme suit :

— nettoyage des coursives avec auto laveuse, balayage et lavage

— nettoyage et désinfection locaux poubelles

— nettoyage des passerelles et paliers

— nettoyage de la loge

— nettoyer trous d’évacuation des coursives

— tourner les poubelles

— gestion des ordures ménagères

— remplacement des lampes

— tâches manuelles

— nettoyage des angles ou des placards techniques

Madame [G] [W] fait valoir que les certificats de suivi de la médecine du travail notifient depuis le 8 octobre 2015 est toujours maintenant selon les avis en date du 8 octobre 2020 indiquant « apte avec aménagement de poste, identiques aux observations du 8 octobre 2015: limitation de la manutention des containers poubelles, et moins de charges, pas de manutention lourde ».

Elle soutient que la perte de son 'il droit lui cause une pénibilité dans son travail ne pouvant plus travailler avec la même vigueur et énergie, ne pouvant plus appréhender le terrain et se trouvant rapidement déséquilibré et n’étant plus capable de manipuler des objets lourds et volumineux. Elle produit deux attestations qui vont dans le sens d’une pénibilité accrue.

Il résulte du contrat de travail de Madame [G] [W] qu’elle est engagée en qualité d’employée de service pour le syndicat des copropriétaires de l’ensemble immobilier [Adresse 6]. Un avenant à son contrat de travail du 22 avril 2003 précise les tâches de ménage qu’elle a à réaliser dans le cadre de son service et un avenant du 31 janvier 2004 mentionne qu’une fois par an en début d’hiver elle doit nettoyer les trous d’évacuation pluviale des coursives, tourner les poubelles le samedi en fin de planning notamment. Un nouvel avenant en date du 1er octobre 2018 mentionne que le salarié réalisait les tâches suivantes « entretien ménager des coursives, escaliers, locaux techniques, cabine ascenseur et gestion des ordures ménagères ' remplacement des lampes » et qu’à compter du 1er octobre 2018, le salarié réalisera : « entretien ménager des coursives, escaliers, locaux techniques, cabine ascenseur et gestion des ordures ménagères, remplacement de lampes et une présence au niveau de la réception ». Ainsi ce nouvel avenant s’il envisage la gestion des ordures ménagères ne donne pas pour mission à Madame [G] [W] de tourner les poubelles ni d’avoir de la manutention lourde.

S’agissant du suivi de la médecine du travail sera observé que l’avis du 8 octobre 2015 n’est pas produit aux débats et que sur l’avis du 12 août 2020, il est expressément indiqué que la manutention des containers poubelles est possible.

Enfin il résulte d’une attestation de Monsieur [S] collègue de travail de Madame [G] [W] (pièce 23 de l’appelante) datée du 13 janvier 2021 qu’elle a des gestes plus précautionneux, plus lent depuis le retour de son opération.

Il résulte d’une attestation d’une copropriétaire (pièce 24 de l’appelante) qu’elle a constaté depuis la perte de son 'il, Madame [G] [W] présente des déficits au niveau de sa capacité de lecture, son équilibre est devenu précaire et qu’elle a constaté un ralentissement de la motricité lors de l’exécution des tâches.

Or ces deux attestations sont contredites par le rapport d’expertise judiciaire qui ne retient aucun préjudice professionnel.

En effet, Madame [G] [W] a repris son poste de travail le 1er septembre 2015 à temps plein sans qu’il n’y ait un retentissement sur la qualification de la profession. Si elle a repris son activité avec en restriction: pas de manipulation de containers poubelles et pas de manutention lourde, il ne résulte pas de la liste des tâches à accomplir au titre du poste occupé qu’elle est une telle manipulation à exercer.

Il convient, faute pour Madame [G] [W] de rapporter la preuve d’une incidence professionnelle en lien avec l’aléa thérapeutique, de la débouter de sa demande de ce poste de préjudice et de confirmer en conséquence le jugement du tribunal judiciaire de Toulon.

2/ Assistance par tierce personne permanente (ATPP)

L’indemnisation de la tierce personne est liée à l’assistance nécessaire de la victime par une aide humaine dans les actes de la vie quotidienne ou afin de préserver sa sécurité, contribuer à restaurer sa dignité et suppléer sa perte d’autonomie. Ce besoin doit être caractérisé. Il s’agit de rétablir l’ensemble des droits altérés par les séquelles grâce au recours à une aide humaine.

Le rapport d’expertise du professeur [L] fait état de l’absence de tout besoin d’assistance par une tierce personne à titre viager pour une personne monophtalme.

Madame [G] [W] qui sollicitait en première instance la somme de 120 126,96 € sollicitent à présent la somme de 902 239,20 €.

L’Oniam demande confirmation du jugement du tribunal judiciaire de Toulon du 16 février 2023 en ce qu’il a débouté Madame [W] de sa demande de ce chef.

Madame [G] [W] rappelle que le juge n’est pas lié par les constatations ou les conclusions du technicien et que l’accident médical dont elle a été victime a eu pour conséquence la perte totale et irréversible de sa vision de l''il droit.

Toutefois si Madame [G] [W] fonde essentiellement sa demande sur un bilan situationnel réalisé à domicile le 20 avril 2023 par une ergothérapeute, il n’en demeure pas moins que l’expert judiciaire qui retient un DFP de 25 % affirme que la cécité d’un seul 'il ne justifie pas une aide humaine permanente.

Par ailleurs ce bilan situationnel fait à la demande de l’appelante n’a pas été réalisé au contradictoire de l’Oniam.

Au vu de ces éléments, il convient de débouter Madame [G] [W] de sa demande au titre de la tierce personne permanente à hauteur de 3 heures par jour qui médicalement ne se justifie pas.

A titre subsidiaire, Madame [G] [W] demande à voir ordonner une expertise et que soit désigné un expert (médecin et ergothérapeute) afin de déterminer, au domicile de la victime, lesdits besoins de la victime afin d’évaluer son entier préjudice conformément à la nomenclature Dintilhac.

Il y a lieu de débouter Madame [G] [W] de cette demande d’expertise alors même que la cour d’appel s’estime suffisamment éclairée par les pièces produites aux débats et notamment le rapport de l’expert judiciaire du professeur [L].

II- Préjudices extra-patrimoniaux

A. Préjudices extra-patrimoniaux temporaires (avant consolidation)

1/ Déficit fonctionnel temporaire (DFT)

Le déficit fonctionnel temporaire inclut pour la période antérieure à la consolidation, la perte de qualité de vie et les joies usuelles de la vie courante durant la maladie traumatique, le préjudice temporaire d’agrément, éventuellement le préjudice sexuel temporaire.

En l’espèce, le médecin expert a déterminé plusieurs périodes de déficit fonctionnel temporaire, en fonction de l’évolution de l’état de santé de la victime :

DFTT : 89 jours du 27 octobre 2014 au 23 janvier 2015

DFTP : 30 % du 24 janvier 2015 au 2 août 2017 soit durant 921 jours.

Madame [G] [W] sollicite la somme de 12'176 € alors que l’Oniam offre la somme de 5 849,60 euros en appliquant une base de 16 euros en application du référentiel d’indemnisation élaboré par l’Oniam.

L’Oniam explique que l’application de ce référentiel est légitime dans le cadre de la mise en 'uvre d’un devoir de solidarité nationale et alors qu’il n’intervient ni en exécution d’un contrat d’assurance, ni au titre de la responsabilité civile professionnelle d’une partie, mais au titre d’un régime exceptionnel et dérogatoire prévoyant une indemnisation par la solidarité nationale.

Toutefois, tenu par le principe de la réparation intégrale sans perte ni profit pour la victime il convient de ne pas prendre en compte le référentiel d’indemnisation élaboré par l’Oniam.

Sur la base de 32 euros par jour eu égard à la nature des troubles et de la gêne subie établi pour le déficit fonctionnel temporaire total, le préjudice de Madame [G] [W] sera évalué à la somme de 11 689,60 euros.

En conséquence, il y aura lieu de réformer le jugement du tribunal judiciaire de Toulou sur ce point et de fixer le montant du préjudice de déficit fonctionnel temporaire subi par Madame [G] [W] à la somme de 11 689,60 euros.

2/ Souffrances endurées (SE)

Ce poste de préjudice vient réparer les douleurs physiques et morales endurées par la victime pendant la maladie traumatique jusqu’à la consolidation, du fait des blessures subies et des traitements institués. Après la consolidation, les souffrances qui acquièrent un caractère permanent relèvent du déficit fonctionnel permanent.

Compte tenu des souffrances physiques, psychiques ou morales découlant des blessures subies pendant la maladie traumatique, le préjudice lié aux souffrances physiques, psychiques ou morales endurées par la victime peut être qualifié de modérées à moyennes chiffré par l’expert à 3,5/7

Au vu de ces éléments, compte tenu de la nécessaire souffrance liée aux complications médicales, de la durée de la période écoulée avant consolidation, il y aura lieu de fixer ce préjudice subi par Madame [G] [W] à hauteur de 8 000 euros.

En conséquence il convient de réformer le jugement sur ce point.

3/ Préjudice esthétique temporaire (PET)

Les atteintes et altérations de l’apparence physique subies par la victime jusqu’à sa consolidation sont indemnisées au titre du préjudice esthétique temporaire.

Le tribunal judiciaire de Toulon a évalué ce préjudice à la somme de 1 000 €.

Madame [G] [W] sollicite la somme de 4000 € alors que l’Oniam conclut au débouté.

Il sera relevé que l’expert judiciaire n’a pas caractérisé le préjudice esthétique temporaire indiquant qu’il est différent du préjudice esthétique permanent : « janvier 2017 mise en place de prothèse oculaire provisoire de recouvrement »

Dès lors qu’il est fait état d’une prothèse oculaire de recouvrement à compter du mois de janvier 2017, le tribunal a fait une juste appréciation en fixant l’indemnisation de ce préjudice à la somme de 1000 €.

B. Préjudices extra-patrimoniaux permanents

1/ Déficit fonctionnel permanent (DFP)

Ce poste tend à indemniser la réduction définitive (après consolidation) du potentiel physique, psychosensoriel, ou intellectuel résultant de l’atteinte à l’intégrité anatomo-physiologique, à laquelle s’ajoute les phénomènes douloureux et les répercussions psychologiques, et notamment le préjudice moral et les troubles dans les conditions d’existence (personnelles, familiales et sociales). Il s’agit, pour la période postérieure à la consolidation, de la perte de qualité de vie, des souffrances après consolidation et des troubles ressentis par la victime dans ses conditions d’existence (personnelles, familiales et sociales) du fait des séquelles tant physiques que mentales qu’elle conserve.

Madame [G] [W] était âgée de 52 ans au jour de la consolidation le 3 août 2017.

Le Déficit fonctionnel permanent est caractérisé, selon l’expert judiciaire, par la perte totale et irréversible de la vision de l''il droit

Il évalue ce déficit permanent à 25 %.

Madame [G] [W] indique que le point physiologique, compte tenu de son âge à la consolidation et du taux de déficit fonctionnel permanent de 25 %, aurait dû être fixé à 2 060 € et non à 2000 €.

En effet il convient de retenir un point à 2 060 € et d’indemniser le déficit fonctionnel permanent présenté par Madame [G] [W] à hauteur de 51'500 €.

En conséquence, le jugement du tribunal judiciaire de Toulon sera réformé sur ce poste de préjudice qui sera indemnisé à hauteur de 51 500 euros.

2/ Préjudice d’agrément (PA)

Le préjudice d’agrément est constitué par l’impossibilité pour la victime de continuer à pratiquer régulièrement une activité spécifique sportive ou de loisirs. Ce poste de préjudice inclut la limitation de la pratique antérieure. La victime doit prouver la pratique antérieure de l’activité. L’appréciation se fait in concreto en fonction notamment des justificatifs, de l’âge, du niveau sportif.

L’expert judiciaire a indiqué qu’il n’existait aucun préjudice d’agrément le fait d’être monophtalme n’empêche pas de lire, de tricoter, de nager, de conduire un véhicule léger…

Le tribunal judiciaire de Toulon avait rejeté la demande de Madame [G] [W].

Or cette dernière sollicite de la cour d’appel la réformation du jugement sur ce point et demande que lui soit allouée une somme de 8 000 euros.

L’Oniam demande la confirmation du jugement.

Madame [G] [W] fait valoir qu’elle était une femme dynamique et sportive et que si les activités décrites par l’expert ne lui sont pas impossibles elles ne peuvent pas être pratiquées avec la même intensité et sont rendues plus difficiles et plus pénibles.

Au soutien de sa demande elle s’appuie sur les conclusions du Docteur [H], médecin conseil, et sur un dire qu’elle a adressé à l’expert.

Toutefois, Madame [G] [W] ne rapporte pas la preuve d’une activité de loisir ou sportive pratiquée antérieurement à la survenance de l’aléa thérapeutique qu’elle ne pourrait poursuivre en raison de la cécité de son oeil droit. Il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement du tribunal judiciaire de Toulon qui l’a débouté de sa demande de ce chef de préjudice.

3/ Préjudice esthétique permanent (PEP)

Ce poste de préjudice vient indemniser les traces visibles laissées par les blessures (cicatrices, déformations…), et de manière générale toute altération de l’apparence physique ou du schéma corporel.

En l’espèce, le préjudice esthétique permanent de la victime est qualifié de entre modéré et chiffré à 3/7 par l’expert.

Le tribunal a fixé ce préjudice à la somme de 5 000 euros.

Madame [G] [W] sollicite en cause d’appel la somme de 6 000 euros en réparation de son préjudice alors que l’Oniam offre une somme qui ne saurait excéder 4 162 euros.

Toutefois, la cour n’est pas lié par le référentiel d’indemnisation de l’Oniam et le tribunal, eu égard au taux fixé par l’expert chiffré à 3/7, a fait une juste appréciation en accordant à Madame [G] [W] la somme de 5000 euros en réparation de son préjudice esthétique permanent.

Il convient donc de confirmer le jugement et de fixer à la somme de 5 000 euros le montant de l’indemnisation du préjudice esthétique permanent de Madame [G] [W].

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

L’Oniam, qui succombe partiellement, sera cependant tenue aux entiers dépens compte tenu de la nature du litige.

Il n’est pas inéquitable de condamner l’Oniam à payer à Madame [G] [W] la somme de 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

Confirme la jugement du tribunal judiciaire de Toulon du 16 février 2023 en ce qu’il a :

— mis hors de cause la Clinique Saint-Michel de [Localité 10] ;

— condamné Madame [G] [W] à payer à la Clinique Saint-Michel de [Localité 10] la somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné l’Oniam à payer à Madame [G] [W] la somme de :

—  1500 euros au titre des honoraires de médecin conseil

—  332 euros au titre des frais de transport

—  0 euro au titre de l’assistance à tierce personne temporaire

—  0 euro au titre de la perte de gains professionnels futurs

—  0 euro au titre de l’incidence professionnelle

—  0 euro au titre de la tierce personne permanente

—  1 000 euros au titre du préjudice esthétique temporaire

—  5 000 euros au titre du préjudice esthétique permanent

—  0 euro au titre du préjudice d’agrément

— Réservé le poste des dépenses de santé futures

Infirme le jugement du tribunal judiciaire de de Toulon du 16 février 2023 en ce qu’il a condamné l’Oniam à payer à Madame [G] [W] les sommes suivantes :

—  9891 euros au titre du déficit fonctionnel temporaire

—  5 000 euros au titre des souffrances endurées

—  50 000 euros au titre du déficit foncitionnel permanent

Statuant à nouveau;

Condamne l’Oniam à payer à Madame [G] [W] les sommes suivantes :

—  11 689,60 euros au titre du déficit fonctionnel temporaire

—  8 000 euros au titre des souffrances endurées

—  51 500 euros au titre du déficit foncitionnel permanent

Déboute Madame [G] [W] de sa demande subsidiaire tendant à voir ordonner une expertise et que soit désigné un expert (médecin et ergothérapeute) afin de déterminer, au domicile de la victime, lesdits besoins de la victime afin d’évaluer son entier préjudice conformément à la nomenclature Dintilhac ;

Condamne l’Oniam aux entiers dépens ;

Autorise le Cabinet LIBERAS FICI & Associés, Avocat, à recouvrer directement ceux des dépens dont il a fait l’avance sans avoir reçu provision conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile;

Condamne l’Oniam à payer à Madame [G] [W] la somme de 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

LE GREFFIER LE PRESIDENT