COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 24 JANVIER 2025

N° 2025/ 018

Rôle N° RG 20/06542 – N° Portalis DBVB-V-B7E-BGBET

[N] [B]

[E] [B]

[O] [B]

[Z] [B]

C/

S.A.S. [R] MARIUS

Copie exécutoire délivrée

le :24/01/2025

à :

M^e Cedric HEULIN, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Karine MICHEL, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de Martigues en date du 12 Juin 2020 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 18/00299.

APPELANTS

Madame [N] [B], demeurant [Adresse 4]

représentée par M^e Cedric HEULIN, avocat au barreau de MARSEILLE

Monsieur [B] [E] ayant droit de Mme [N] [B], demeurant [Adresse 3]

représenté par M^e Cedric HEULIN, avocat au barreau de MARSEILLE

Monsieur [B] [O] ayant droit de Mme [N] [B], demeurant [Adresse 5]

représenté par M^e Cedric HEULIN, avocat au barreau de MARSEILLE

Madame [B] [Z] yant droit de Mme [N] [B], demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Cedric HEULIN, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

S.A.S. [R] MARIUS, demeurant [Adresse 2]/FRANCE

représentée par M^e Karine MICHEL, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été appelée le 3 Décembre 2024 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposé, devant M. Pascal MATHIS, Président de Chambre qui, Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, a fait un rapport oral de l’affaire avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoirie dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller

Madame Raphaelle BOVE, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Caroline POTTIER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 24 Janvier 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 24 Janvier 2025

Signé par Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre et M^me Suzie BRETER, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

[1] À la suite d’une nouvelle adjudication du marché de nettoyage des bâtiments communaux d'[Localité 8], la SAS ENTREPRISE [R] MARIUS, société de nettoyage employant environ 70 salariés équivalent temps plein, a repris Mme [N] [B] en qualité d’agent de service suivant contrat de travail du 5'septembre 2011 à durée indéterminée à temps partiel (111,58'heures par mois), avec reprise d’ancienneté au 1er’avril 2008. Selon avenant du 1er’septembre'2014, la durée du travail a été portée à 123,50'heures par mois. Les relations contractuelles des parties sont régies par les dispositions de la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011.

[2] Par lettre du 13'octobre 2017, l’employeur notifiait à la salariée des modifications quant aux sites et jours d’intervention à compter du 1er novembre 2017 augmentant la durée mensuelle du travail à 124,58'heures par mois selon le détail suivant':

''mairie': lundi au vendredi de 6'h à 07h30';

''foyer socio-culturel': lundi, mercredi, vendredi, de 7h30 à 8h30';

''maison pour tous': lundi, mercredi, vendredi, de 8h30 à 9h30, mardi, jeudi, de 7h30 à 8h00

''élémentaire': lundi, mardi, jeudi, vendredi, de 17h00 à 19h45';

''garderie': lundi au vendredi de 19h45 à 20h30.

La salariée refusait cette modification de planning le 27'octobre 2017 en ces termes':

«'J’accuse réception d’une rettre RAR modifiant unilatéralement mes horaires de travail ainsi que les lieux d’exécution de mon contrat de travail. Cette modification brutale et sans concertation d’aucune sorte me place dans une difficulté énorme. En effet, vous savez pertinemment qu’étant bénéficiaire d’un contrat à durée indéterminée à temps partiel j’exerce un autre contrat de travail comme j’en ai le droit. Vous avez placé délibérément des modifications d’horaire et de lieux de travail m’empêchant de pouvoir exercer mon deuxième contrat de travail. Je suis donc placée, de part votre volonté manifeste, dans l’impossibilité de répondre favorablement à votre demande de modification par une simple discussion et je pense que nous aurions pu arriver à trouver sans difficulté une possibilité de répondre favorablement à une modification. Il est particulièrement choquant de vous voir me proposer des déplacements sur un chantier pour une durée d’exécution de mon travail de 0,25/100e d’heure. Il apparaît que cette modification est faite volontairement pour que je ne puisse répondre favorablement à votre demande. Bien évidemment, je suis toujours volontaire pour une discussion logique concernant les lieux d’exécution de mon contrat de travail ainsi que les horaires d’exécution de celui-ci.'»

[3] L’employeur répondait ainsi par lettre du 3 novembre 2017':

«'Nous faisons suite à votre courrier recommandé avec demande d’avis de réception en date du 27 octobre que nous avons réceptionné le 30'octobre 2017. Nous tenons, néanmoins, à vous apporter les précisions suivantes': Contrairement à ce que vous affirmez, il ne s’agit pas d’une modification «'brutale et sans concertation'» de vos lieux et horaires de travail. Dans un premier temps nous vous rappelons que vous avez été convoquée par courrier recommandé daté du 21'septembre, présenté à votre domicile le 23, et que vous avez réceptionné le 26 septembre, pour une réunion au sujet du contrat avec la mairie d'[Localité 7] qui s’est tenue le mercredi 27'septembre'2017 à 14h30. Au cours de cette réunion, M. [G], votre responsable hiérarchique, vous a clairement exposé à vous et vos collègues de travail les difficultés auxquelles nous étions confrontés suite aux modifications de notre contrat imposées par notre client, la mairie d'[Localité 7], En effet, il vous a été indiqué que non seulement notre client avait décidé de modifier nos horaires d’intervention mais qu’au surplus, suite à la modification des dispositions légales concernant la semaine scolaire de quatre jours, nos interventions du mercredi sur les écoles étaient supprimées. Par conséquent, nous n’avons eu d’autres choix que de prendre en considération ces modifications qui nous ont été imposées par notre client et que nous avons dû intégrer dans notre organisation. Lors de cette réunion dont la durée vous a été rémunérée, vous n’avez aucunement contesté ces modifications et n’avez formulé aucune remarque. Nous attirons votre attention sur le fait qu’au surplus, M. [G] se rend sur vos sites d’interventions plusieurs fois par semaine et a donc, de façon certes informelle, échangé avec vous, mais également avec toutes vos collègues, à de multiples reprises à ce sujet. Vous ne pouvez ainsi prétendre délibérément ne pas avoir eu l’opportunité d’échanger avec votre responsable au sujet de ces modifications. Nous ne cherchons aucunement, comme vous semblez le prétendre, à vous nuire. Le nouveau marché nous imposant des horaires précis, nous avons tenté, dans la mesure du possible de trouver, pour toutes les salariées concernées, la meilleure combinaison possible afin que vous puissiez conserver votre durée de travail et vos horaires. Vos horaires jusqu’alors vous faisaient terminer les matins à 9h00 alors que désormais votre intervention se terminera à 8h30. De fait, nous ne comprenons pas le problème de votre intervention au foyer de 7h30 à 8h30 puisque vous exerciez déjà vos prestations de travail sur ce créneau-là avant le 1er novembre 2077. De même, chaque intervention dure au minimum 1h00. Ainsi, vos accusations au sujet d’un «'choquant'» déplacement de 0,25e semblent hors propos et totalement injustifiées. Enfin, contrairement à ce que vous prétendez, nous n’avions aucune information selon laquelle vous exerciez un autre emploi au sein d’une autre entreprise. Aussi, nous n’avons pas pu prendre en compte les horaires de travail exercés chez un autre employeur, auquel cas nous aurions, bien entendu, tenté de nous adapter dans la mesure du possible. Par conséquent, nous vous remercions de bien vouloir nous indiquer, le cas échéant, les horaires de travail exercés auprès d’un autre employeur afin que nous puissions les prendre en considération. Pour terminer, nous vous rappelons que ces modifications interviennent dans le cadre des stipulations de votre contrat de travail qui énoncent clairement que la répartition de votre durée de travail peut être modifiée, sous réserve du délai de prévenance de 7'jours ouvrés. Ainsi, le planning ci-dessous qui vous a été communiqué par courrier recommandé AR en date du 13 octobre dernier reste applicable à partir du 1er novembre 2017, dans l’attente de votre éventuel retour. Nous comptons donc sur votre professionnalisme pour le mettre en pratique dès cette date':

''lundi': 6'h à 7h30 mairie, 7h30 à 8h30 foyer, 8h30 à 9h30 maison pour tous, 17'h à 19h45 primaire, 19h45 à 20h30 garderie';

''mardi': 6'h à 7h30 mairie, 7h30 à 8'h maison pour tous, 17'h à 19h45 primaire, 19h45 à 20h30 garderie';

''mercredi': 6'h à 7h30 mairie, 7h30 à 8h30 foyer, 8h30 à 9h30 maison pour tous, 19h45 à 20h30 garderie';

''jeudi': 6'h à 7h30 mairie, 7h30 à 8'h maison pour tous, 17'h à 19h45 primaire, 19h45 à 20h30 garderie';

''vendredi': 6'h à 7h30 mairie, 7h30 à 8h30 foyer, 8h30 à 9h30 maison pour tous, 17'h à 19h45 primaire, 19h45 à 20h30 garderie';

Il est précisé et convenu que pendant toutes les périodes de vacances scolaires, compte tenu de la fermeture de certains sites de travail, les horaires de la salariée seront modifiés comme suit': Lors de la fermeture des sites «'primaire'» et «'garderie'» durant les périodes de vacances scolaires, la salariée exécutera les prestations de la «'maison pour tous'» les soirs du lundi au vendredi de 18h00 à 19h00.'»

La salariée poursuivait l’échange le 21 novembre 2017 en ces termes':

«'J’accuse réception de votre lettre datée du 3 novembre 2017 qui se veut être une réponse à mon courrier du 27 octobre 2017 et reçu le 17 novembre 2017. Après l’avoir lu avec attention, je ne peux, hélas, que maintenir mes propos maintenus dans mon courrier du 27 octobre 2017. En effet, je ne peux comprendre la modification des tâches que j’ai à exécuter. Je vous faisais bien ressortir que j’effectuais des prestations de travail d’une durée de 0,25 centièmes et de 0,75'centièmes. Dans votre réponse vous indiquez que chaque intervention dure au minimum une heure et que mes accusations au sujet d’un choquant déplacement pour exécuter une prestation de 0,25 centièmes d’heures sont totalement injustifiées. Extrêmement surprise, je ne peux que vous inviter à relire précisément la proposition d’avenant à mon contrat de travail que vous m’avez adressé. À titre d’exemples': «'garderie du lundi au vendredi pour 0,75 centièmes, maison pour tous le mardi et jeudi pour 0,25 centièmes'». Cette incohérence se retrouve aussi dans votre lettre du 3'novembre'2017 qui laisse apparaître': «'garderie 19h45 ' 20h30 soit 0,75 centièmes, pour le foyer 7h30 ' 8'h soit 0,50 centièmes'». Devant autant d’incohérences comment puis-je comprendre la modification de tâches que vous me proposez par l’avenant à mon contrat de travail que vous me proposez'' J’attire également votre attention sur le fait que mes horaires me faisaient terminer le matin à 9'h. Vous me faites terminer à 8h30 le matin sur le foyer mais avec l’ajout des tâches sur la maison pour tous je finis bien à 9h30. Là aussi, je ne comprends pas que nous n’arrivions pas à être d’accord sur le nombre d’heures de travail. Je souhaiterais pouvoir rencontrer quelqu’un qui puisse d’une manière cohérente m’expliquer quel est l’avenant que vous me proposez et que la durée minimale d’une heure de travail soit respectée. Autre incohérence, vous ne pouvez prétendre que je n’ai formulé aucune proposition puisque je vous ai demandé de rajouter une demi-heure sur le chantier de la mairie et je n’ai toujours pas eu de réponse.'»

[4] Le 29 novembre 2017, l’employeur adressait à la salariée un avertissement ainsi rédigé':

«'Vous êtes embauchée au sein de notre entreprise en qualité d’agent de service dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée depuis le 5 septembre 2011. À ce titre, vous êtes notamment affectée sur les bâtiments communaux de la mairie d'[Localité 8], sur lesquels vous êtes censée intervenir comme suit':

''mairie': lundi au vendredi, 6'h à 7h30';

''maison pour tous': lundi, mercredi, vendredi, 7h30 à 8h30, mardi, jeudi, 7h30 à 7h45';

''élémentaire': lundi, mardi, jeudi, vendredi, 17'h à 19h45';

''garderie': lundi au vendredi 19h45 à 20h30';

Le vendredi 24 novembre 2017, M. [C] [G], votre responsable hiérarchique, s’est présenté sur le chantier en vue d’un contrôle régulier et habituel. Ce dernier est arrivé à 7h11 à la mairie et à sa grande surprise, il vous a trouvée non pas sur votre site en train de travailler mais, dehors, en train de boire tranquillement votre café et ce à la vue de tous. Or, vous étiez censée finir votre prestation ce jour-là à 7h30'! Non seulement vous ne respectez pas vos horaires de travail et vous permettez de boire un café alors que vous êtes censée travailler et finir 20 minutes plus tard mais au surplus, vous vous permettez de boire ce café sur le site de la mairie, à l’extérieur, à la vue de tout le monde et notamment des administrés. À toute fin utile, nous vous informons, que selon l’article L. 3121-33 du code du travail, une pause de 20 minutes est autorisée uniquement après 6h00 de travail effectif consécutif'; Ainsi, vous ne pourriez prétendre à cela après 1h00 de présence.

Nous vous rappelons que nous vous rémunérons pour exercer une prestation de travail et non pas pour boire des cafés quand bon vous semble et ce de manière nonchalante. De plus, il apparaît que lors du contrôle sur le site de la garderie, ce même jour, le 24 novembre, à 8h00 que votre responsable hiérarchique M. [G] a pu constater un lourd manquement dans l’exécution de votre prestation'; En effet, les sols de tout le site se trouvaient dans un état plus que déplorable, ils étaient jonchés de poussières et saletés en tous genres'; Ce qui, clairement, révèle que vous n’exécutez pas, entre autres, le nettoyage des sols comme prévu quotidiennement dans votre contrat de travail. Il est impératif que vous respectiez vos horaires de travail et surtout que vous accomplissiez votre prestation de travail complète selon les conditions convenues avec notre client. Une telle attitude pourrait, en outre, avoir des conséquences néfastes sur l’image de notre entreprise vis-à-vis de notre client qui nous paye pour effectuer une prestation de travail selon des horaires convenus et qui pourrait ainsi remettre en cause notre sérieux et notre professionnalisme. Par la présente, et en raison de ces faits, nous vous notifions un avertissement qui sera versé à votre dossier personnel. Nous espérons qu’il s’agit là d’un fait isolé et que la présente sanction vous fera prendre conscience du caractère inadmissible de votre comportement et que de tels faits ne se reproduiront plus. Nous vous demandons, une nouvelle fois, de respecter sans dérogation aucune vos horaires de travail et de ne plus agir ainsi. À défaut, nous pourrions être conduits à envisager à votre égard toute mesure disciplinaire utile.'»

[5] La salariée contestait cet avertissement par lettre du 8 décembre 2017 dont copie était adressée à l’inspection du travail et qui se trouvait rédigée en ces termes':

«'J’accuse réception des courriers datés du 29 novembre et du 5 décembre 2017. Je suis salariée de votre société depuis 2011 et je n’ai pas rencontré de problèmes particuliers, si ce n’est une incompréhension des modifications apportées à mon contrat de travail apportées par M.'[C] [G]. Il est particulièrement choquant de voir comment est traitée une salariée qui essaye de comprendre pourquoi la société dans laquelle elle travaille (sans problème) veut modifier son contrat de travail. Surtout lorsqu’il y a des modifications qui sont incompréhensibles. Après avoir échangé quelques courriers, la situation, au lieu de s’améliorer, s’aggrave. Par exemple, la lettre RAR datée du 29 novembre 2017 est révélatrice. Contrairement à ce qu’affirme, pour la direction M. [R] [X], je n’étais pas le 24 novembre 2017 à 7h11 en train de boire un café devant le site de la mairie puisque c’est une autre personne qui était en train de boire son café et de fumer une cigarette. Ma présence à l’extérieur de mon site de travail était liée au fait que, comme toutes les fois que je travaille sur ce site, je suis obligée de mettre devant la porte de la mairie le gros sac poubelle qui contient tous les papiers que j’ai récupérés dans les corbeilles à papier de tous les bureaux dans lesquels j’effectue le nettoyage. Donc cet avertissement est particulièrement mal fondé, injuste et traumatisant. C’est pour cela que j’essaie en vain d’obtenir un rendez-vous avec la direction de l’entrepris [R]. L’entreprise a répondu à ma demande d’entretien par un courrier en date du 23 novembre qui m’a été remis le 24 novembre pour un entretien le 29 novembre 2017 à 8'h. J’ai répondu à M. [G], qui me remettait ce courrier, qu’à 8'h je ne pouvais être là puisqu’à 10'h je devais passer une batterie d’examen à l’hôpital [9] et que je pensais pouvoir sortir au plus tôt, en début d’après midi. Celui-ci contrairement aux termes contenus dans le courrier du 5 décembre m’a proposé de déplacer ce rendez-vous à 14'h. C’est donc à son initiative que celui-ci a été déplacé. Mes rendez-vous à l’hôpital allant durer plus longtemps que prévu, j’ai, à 11h46, envoyé un SMS à M. [G] pour m’excuser du fait que je ne pouvais me rendre au rendez-vous de 14'h. M. [G] ne m’a pas rappelée à moment-là ni pour s’inquiéter de ma santé ni pour me demander un quelconque justificatif. Aussi, je suis encore une fois extrêmement choquée de recevoir un courrier d’une telle mauvaise foi et d’une telle méchanceté. Quelle faute ai-je donc commise qui m’interdirait de demander un rendez-vous avec la direction de notre entreprise'' J’attends de la direction de mon entreprise que je sois respectée alors que je respecte totalement les prérogatives et la qualité de mes responsables d’exploitation qui sont aussi des personnes. J’espère encore pouvoir obtenir un rendez-vous avec la direction de notre entreprise (vous-même).'»

[6] Le 2 février 2018, l’employeur modifiait le lieu de travail de la salariée en ces termes':

«'Ainsi, à compter du lundi 19 février 2018, vous exercerez désormais votre prestation de travail sur le site de la gare routière d'[Localité 6] (13) selon le planning d’intervention suivant':

''les lundis, mercredis, vendredis, de 6'h à 8h30

''les mardis et jeudis de 6'h à 8h45

et

''les lundis, mardi, jeudis, vendredis de 17'h à 20h30

''les mercredis, de 19h45 à 20h30.

Nous vous demandons donc de bien vouloir vous présenter sur ce site à compter de cette date et selon les horaires mentionnés. Vous constaterez que ni votre durée du travail ni vos horaires de travail ne sont modifiés. Votre rémunération ne sera donc pas modifiée non plus.'»

La salariée contestait cette affectation dès le 6 février 2018, mais elle était placée en arrêt de travail à compter du 16'février'2018 et elle ne devait plus reprendre son poste dans l’entreprise.

[7] Sollicitant la résiliation de son contrat de travail, Mme [N] [B] a saisi le 1er’juin 2018 le conseil de prud’hommes de Martigues, section commerce, lequel, par jugement de départage rendu le 12'juin'2020, a':

rejeté la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de la salariée';

débouté la salariée de toutes ses demandes';

dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile';

condamné la salariée aux dépens.

[8] Cette décision a été notifiée le 23 juin 2020 à Mme [N] [B] qui en a interjeté appel suivant deux déclarations du 16 juillet 2020. Les procédures devaient être jointes par ordonnance du 24 mai 2024 et l’instruction clôturée le 25 octobre 2024.

[9] La salariée était licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement par lettre du 17'juin 2021'ainsi rédigée':

«'Nous faisons suite à l’entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement du 8'juin'2021 auquel nous vous avions convoquée par courrier recommandé avec demande d’avis de réception en date du 27 mai 2021. Vous ne vous êtes pas présentée à cet entretien. Cette absence n’ayant aucune incidence sur le déroulement de la procédure, nous vous informons que nous sommes contraints de vous notifier par la présente, votre licenciement en raison de l’impossibilité dans laquelle nous nous trouvons de vous reclasser suite à l’inaptitude définitive à votre poste de travail déclarée par le médecin du travail. Nous vous rappelons les faits ci-dessous': Vous occupez le poste d’agent de service au sein de notre entreprise depuis le 05/09/2011. Vous avez été examinée le 5 mai 2021 par le docteur [W] [V], médecin du travail, dans le cadre d’une visite de reprise suite à un arrêt maladie non professionnel. À l’issue de cette visite, le docteur [V] a conclu que vous n’étiez pas en capacité de reprendre votre activité professionnelle d’agent de service et qu’une inaptitude à votre poste de travail était à prévoir. Il vous a ainsi convoquée à une deuxième visite fixée au 12'mai 2021. À l’issue de cette seconde visite, le docteur [V] vous a alors déclarée inapte définitivement à votre poste de travail dans les termes suivants': «'Inaptitude eu poste d’agent de service. L’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi.'» Ces conclusions étaient donc sans appel. Compte tenu de cet avis définitif, nous avons alors commencé, tout de même, à rechercher une solution qui permette de respecter les préconisations médicales. Lors d’échanges téléphoniques, le docteur [V] que nous avions contacté afin que celui-ci nous fasse part de ses éventuelles préconisations complémentaires clans le cadre de nos recherches quant à un éventuel poste de reclassement à vous proposer, nous a, toutefois, confirmé ses conclusions incontestables nous rappelant qu’aucun reclassement n’était envisageable. Nous avons, en effet, à nouveau, exposé au médecin du travail l’ensemble des postes existants au sein de notre entreprise mais également du GIE [R] MARIUS ou de l’entreprise VAUCLUSIENNE DE TRAITEMENT avec laquelle nous collaborons étroitement. Le docteur [V] nous a ainsi confirmé par téléphone ses conclusions et n’a pas émis d’observations complémentaires, nous confirmant qu’aucun poste de l’ensemble de ces entreprises ne pourrait convenir compte tenu de votre état de santé. Force a donc été de constater qu’aucun poste correspondant à votre aptitude physique n’a pu vous être proposé au sein de notre entreprise, du GIE [R] MARIUS ou de la société VAUCLUSIENNE DE TRAITEMENT qui exerce une activité d’entretien et d’aménagement d’espaces verts. Ainsi, les indications portées par le médecin de travail dans son avis et nos démarches pour rechercher les solutions de reclassement adaptées à votre état de santé, à la suite de l’avis définitif du 12 mai 2021 nous conduisent, en effet, au constat de votre impossibilité d’être reclassée au sein de l’entreprise ou d’une entreprise du groupe auquel nous appartenons. Conformément à nos obligations légales, les représentants du personnel ont tout de même été consultés lors d’une réunion exceptionnelle le 25 mai 2021 sur votre dossier et ont également confirmé l’absence de solution de reclassement à vous proposer. Par courrier en date du 27 mai 2021, nous vous avons alors informée des raisons s’opposant à votre reclassement puis vous avons convoquée à l’entretien préalable du 8 juin 2021. Par conséquent, aujourd’hui, dans ce contexte, suite à l’avis d’inaptitude délivré par le médecin du travail, nous ne pouvons que confirmer l’impossibilité dans laquelle nous nous trouvons de vous reclasser. Nous sommes, ainsi, contraints de vous notifier, par la présente, votre licenciement. Votre état de santé ne vous permettant pas d’effectuer votre préavis d’une durée de deux mois, la date de rupture de votre contrat est fixée à la date d’envoi de ce courrier recommandé avec demande d’avis de réception à votre domicile. Concernant votre solde de tout compte, votre certificat de travail et l’attestation destinée au Pôle Emploi, nous vous les adresserons sous plis séparé. Par ailleurs, en application de la loi de sécurisation de l’emploi du 14 juin 2013, vous pouvez conserver, à titre gratuit, le bénéfice des garanties de prévoyance et de frais de santé en vigueur au sein de l’entreprise et ce, pour une durée de 12'mois maximum. Ce maintien des garanties est subordonné à votre prise en charge par le régime d’assurance chômage. Il cessera donc dès lors que vous aurez retrouvé un emploi, entraînant l’arrêt du versement des allocations chômage. Pour terminer, nous vous informons que nous levons toute clause de non-concurrence. Vous êtes libre d’exercer l’activité de votre choix, sous réserve du respect de l’obligation de réserve et de loyauté.'»

[10] Mme [N] [B] est décédée le 28 mars 2023 laissant pour lui succéder, son mari, M. [E] [B], ainsi que ses enfants, M. [O] [B] et Mme'[Z] [B].

[11] Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 21 octobre 2024 aux termes desquelles M. [E] [B], M. [O] [B] et Mme [Z] [B] demandent à la cour de':

infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et débouté la salariée de toutes ses demandes';

à titre principal,

prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur';

dire qu’elle produira à la date du licenciement pour inaptitude les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse';

fixer le salaire moyen à la somme de 1'298,82'€, correspondant à la rémunération moyenne mensuelle brute de ses 12 derniers mois de travail effectifs, précédant l’arrêt maladie';

condamner l’employeur à leur payer les sommes suivantes':

''2'597,64'€ au titre de l’indemnité compensatrice de préavis';

'''''259,76'€ au titre des congés payés afférents';

'''''294,25'€ nets à titre d’indemnité légale de licenciement';

11'689,38'€ nets à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse';

à titre subsidiaire,

dire que l’inaptitude de leur auteur découle directement des agissements fautifs de l’employeur';

dire que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse';

fixer le salaire moyen à la somme de 1'298,82'€, correspondant à la rémunération moyenne mensuelle brute des 12 derniers mois de travail effectifs, précédant l’arrêt maladie';

condamner l’employeur à leur payer les sommes suivantes':

''2'597,64'€ au titre de l’indemnité compensatrice de préavis';

'''''259,76'€ au titre des congés payés afférents';

''3'514,19'€ nets à titre d’indemnité spéciale de licenciement';

11'689,38'€ nets à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse';

en tout état de cause,

condamner l’employeur à leur payer la somme de 5'000'€ nets à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice distinct résultant du manquement de l’employeur à son obligation d’exécution loyale';

condamner l’employeur à leur payer la somme de 2'843,74'€ bruts à titre de rappels de salaire pour retenues sur salaires injustifiées, outre la somme de 284,37'€ bruts au titre des congés payés y afférents';

condamner l’employeur à leur payer la somme de 6'563,09'€ bruts au titre du reliquat de l’indemnité compensatrice de congés payés';

ordonner à l’employeur la délivrance d’un certificat de travail et d’une attestation Pôle Emploi rectifiée conforme à l’arrêt';

condamner l’employeur à leur payer la somme de 3'000'€ au titre des frais irrépétibles';

condamner l’employeur aux entiers dépens.

[12] Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 18 octobre 2024 aux termes desquelles la SAS ENTREPRISE [R] MARIUS demande à la cour de':

confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions';

dire irrecevables et en tout état de cause infondées les demandes nouvelles en appel des ayants droits de la salariée';

les débouter de l’intégralité de leurs demandes';

à titre subsidiaire,

dire que le reliquat d’indemnité de congés payés dû à la salariée ne saurait excéder 1'182'€ bruts';

en tout état de cause,

condamner les ayants droits de la salariée solidairement à lui verser la somme de 2'500'€ au titre des frais irrépétibles, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance et de ses suites.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1/ Sur la demande de rappel de salaires

[13] Les ayants-droits de la salariée demandent à la cour de condamner l’employeur à leur payer la somme de 2'843,74'€ bruts à titre de rappels de salaire pour retenues sur salaires injustifiées, outre la somme de 284,37'€ bruts au titre des congés payés afférents. Ils détaillent cette demande ainsi':

''février 2016': 334,06'€ (320,89'€ au titre des retenues sur salaires + 9,63'€ au titre de la prime d’expérience + 3,55'€ au titre des indemnités de transport)

''avril 2016': 339,63'€ (323,15'€ au titre des retenues sur salaires + 12,93'€ au titre de la prime d’expérience + 3,55'€ au titre des indemnités de transport)

''juillet 2016': 318,55'€ (303,10'€ au titre des retenues sur salaires + 12,12'€ au titre de la prime d’expérience + 3,33'€ au titre des indemnités de transport)

''août 2016': 81,61'€ (77,65'€ au titre des retenues sur salaires + 3,11'€ au titre de la prime d’expérience + 0,85'€ au titre des indemnités de transport)

''octobre 2016': 265,90'€ (253'€ au titre des retenues sur salaires + 10,12'€ au titre de la prime d’expérience + 2,77'€ au titre des indemnités de transport)

''novembre 2016': 36,85'€ (35,07'€ au titre des retenues sur salaires + 1,40'€ au titre de la prime d’expérience + 0,38'€ au titre des indemnités de transport)

''décembre 2016': 308,03'€ (293,09'€ au titre des retenues sur salaires + 11,72'€ au titre de la prime d’expérience + 3,22'€ au titre des indemnités de transport)

''janvier 2017': 37,12'€ (35,32'€ au titre des retenues sur salaires + 1,42'€ au titre de la prime d’expérience + 0,38'€ au titre des indemnités de transport)

''février 2017': 342,29'€ (325,40'€ au titre des retenues sur salaires + 13,02'€ au titre de la prime d’expérience + 3,87'€ au titre des indemnités de transport)

''avril 2017': 273,30'€ (259,82'€ au titre des retenues sur salaires + 10,39'€ au titre de la prime d’expérience + 3,09'€ au titre des indemnités de transport)

''octobre 2017': 260,04'€ (247,21'€ au titre des retenues sur salaires + 9,89'€ au titre de la prime d’expérience + 2,94'€ au titre des indemnités de transport)

''novembre 2017': 45,10'€ (42,88'€ au titre des retenues sur salaires + 1,71'€ au titre de la prime d’expérience + 0,51'€ au titre des indemnités de transport)

''décembre 2017': 201,26'€ (189,19'€ au titre des retenues sur salaires + 7,57'€ au titre de la prime d’expérience + 2,25'€ au titre des indemnités de transport).

Ils précisent que ces retenues correspondent aux périodes de fermeture des sites sur lesquels la salariée était affectée et que l’employeur ne pouvait lui imposer la prise de congés sans solde en raison de vacances scolaires et devait ainsi, ou bien lui fournir du travail, ou bien maintenir sa rémunération.

[15] L’employeur répond que la salariée a bien été rémunérée durant les périodes précitées au titre des congés payés par la caisse interprofessionnelle des congés payés de la région méditerranéenne, étant convenu que les salariés prenaient leurs congés durant les périodes de fermeture des sites en raison des vacances scolaires comme prévu par un avenant signé avec la société sortante. Mais la cour retient que l’avenant dont se prévaut la société entrante n’a pas été repris par le nouveau contrat de travail signé à la reprise du marché. Dès lors, le nouvel employeur ne pouvait imposer à la salariée la prise de ses congés durant les vacances scolaires. Toutefois, la salariée n’a pas été privée ainsi de congés payés et n’a pas plus travaillé durant les périodes considérées. Ses ayants-droits ne peuvent en conséquence réclamer le paiement de salaires durant des périodes déjà indemnisées par la caisse de congés payés et ils seront déboutés de ce chef de demande. Le préjudice causé à la salariée par l’attitude fautive de l’employeur sera examinée au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail.

2/ Sur la demande de rappel d’indemnité compensatrice de congés payés

[16] Les ayants-droit de la salariée demandent à la cour de condamner l’employeur à leur payer la somme de 6'563,09'€ bruts au titre des congés payés acquis durant l’arrêt de travail de leur auteur, conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation (Cass. Soc. 13 septembre 2023 n°'23-17.340). Ils détaillent leur demande ainsi':

''solde 2016/2017': 7'jours, salaires perçus au cours de l’année de référence': 15'583,27'€ bruts, somme due': (15'583,27'€ / 10) x 7/30 = 358,42'€ bruts';

''acquisition 2017/2018': 30'jours, taux journalier brut': 49,25'€, somme due': 1'477,50'€ bruts';

''acquisition 2018/2019': 30'jours, salaires perçus au cours de l’année de référence': 15'585,84'€ bruts, somme due': 15'585,84'€ / 10 = 1'558,58'€'bruts';

''acquisition 2019/2020': 30'jours, salaires perçus au cours de l’année de référence': 15'585,84'€ bruts, somme due': 15'585,84'€ / 10 = 1'558,58'€ bruts';

''acquisition 2020/2021': 30'jours, salaires perçus au cours de l’année de référence': 15'585,84'€ bruts, somme due': 15'585,84'€ / 10 = 1'558,58'€ bruts';

''acquisition juin 2021': 1'jour, salaires perçus au cours des années de référence': 15'585,84'€ bruts, somme due': (15'585,84'€ / 10) x 1/30 = 51,43'€ bruts.

[17] L’employeur fait valoir que cette demande est irrecevable comme nouvelle en cause d’appel et que la salariée en déjà saisi le conseil de prud’hommes de Martigues le 31 mars 2022, lequel a sursis à statuer dans l’attente du présent arrêt par jugement du 8 décembre 2022.

[18] La cour retient que la demande concernant le rappel de congés payés est nouvelle en cause d’appel et se trouve ainsi irrecevable faute de tendre aux mêmes fins que les demandes présentées en première instance. Elle sera dès lors tranchée par le conseil de prud’hommes de Martigues déjà saisi en ce sens.

3/ Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail

[19] Les ayants-droit de la salariée reprochent tout d’abord à l’employeur d’avoir modifié unilatéralement la durée du travail la passant de 111,58'heures par mois à 123,50'heures par mois par avenant du 1er septembre 2014, puis à 111,58'heures à compter du 1er novembre 2017, et encore à 27,75'heures par semaines à compter du 19 février 2018. Ils reprochent de plus à l’employeur d’avoir muté leur auteur à [Localité 6] à titre de mesure de rétorsion, l’obligeant ainsi à faire deux allers-retours dans la même journée entre [Localité 8] et [Localité 6] et l’empêchant d’occuper son second emploi. Ils lui font de plus grief de ne pas avoir respecté l’amplitude journalière maximale de 13'heures prévue par l’article 6.2.4.2 a) de la convention collective nationale des entreprises de propreté.

[20] L’employeur explique qu’il a affecté la salariée à [Localité 6] compte tenu de son refus injustifié de modifications minimes de ses horaires sur les chantiers de la mairie d'[Localité 8], et afin de lui permettre d’exercer son second emploi le vendredi, et encore afin de ne pas polémiquer davantage. Il ajoute que la salariée avait déjà travaillé avec une amplitude horaire de 14h30 sans émettre de protestation.

[21] La cour retient que la mobilité prévue par le contrat de travail doit être mise en 'uvre pour des motifs objectifs liés à l’intérêt de l’entreprise et non pas pour des considérations étrangères au bon fonctionnement de cette dernière et qu’elle ne peut constituer une sanction déguisée. En l’espèce, l’employeur n’explique pas l’intérêt qu’avait l’entreprise à pourvoir le poste d'[Localité 6] en y affectant spécifiquement la salariée. Au contraire, il reconnaît qu’il a pris sa décision en raison du comportement opposant de la salariée et pour ne pas polémiquer davantage. Il sera relevé de plus que la mutation litigieuse a été décidée moins de deux mois après la contestation d’un avertissement par la salariée. Ainsi, la mutation à [Localité 6], soit à 36'km de son domicile, alors que deux trajets par jour étaient rendus nécessaires par l’amplitude horaire de 14h30, nécessitait des déplacements de 144'km par jour. L’amplitude horaire de 14h30, même si elle avait été acceptée tacitement par la salariée alors qu’elle travaillait dans sa commune de résidence, présentait une difficulté nouvelle compte tenu de l’éloignement du nouveau chantier. En abusant ainsi de la mobilité contractuellement consentie par la salariée et en la soumettant à une amplitude horaire excessive, l’employeur a manqué à ses obligations. Ces manquements rendaient impossible la poursuite du contrat de travail. Il convient dès lors de prononcer la résiliation du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur avec effet au jour du licenciement. Cette résiliation judiciaire du contrat de travail produira les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

4/ Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

[22] Les ayants-droit de la salariée demandent à la cour de condamner l’employeur à leur payer la somme de 5'000'€ nets au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail. La cour retient que l’employeur a manqué à ses obligations en contraignant la salariée à prendre ses congés payés durant les périodes de fermetures des sites sur lesquels elle était affectée et en abusant de la clause de mobilité figurant au contrat et encore en la soumettant à une amplitude horaire excessive. L’entier préjudice de la salariée sera réparé par l’allocation d’une somme de 1'000'€ à titre de dommages et intérêts de ce chef.

5/ Sur l’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés y afférents

[23] Les ayants-droit de la salariée réclament la somme de 2'597,64'€ au titre de l’indemnité compensatrice de préavis’de deux mois outre celle de 259,76'€ au titre des congés payés y afférents. Il sera fait droit à cette demande qui apparaît fondée étant relevé que l’employeur n’articule pas de moyen s’y opposant.

6/ Sur le rappel d’indemnité légale de licenciement

[24] Les ayants-droit de la salariée sollicitent la somme de 294,25'€ nets à titre de rappel d’indemnité légale de licenciement. Ils expliquent que leur auteur disposait d’une ancienneté de 9'ans et 11'mois avec prise en compte du préavis et qu’ainsi la salariée aurait dû percevoir la somme de 3'219,94'€ à titre d’indemnité de licenciement alors qu’elle n’a perçu que la somme de 2'925,69'€. Ils détaillent ainsi leur calcul': ((¿ de 1'298,82'€) x 9'ans) + ((¿ de 1'298,82'€) / 12'mois) x 11'mois) = 3'219,94'€. L’employeur répond, pour s’opposer à cette demande, que la salariée bénéficiait d’une ancienneté de 9'ans et 10'mois et que la moyenne de la rémunération la plus favorable est de 1'194,99'€. La cour retient que l’ancienneté est bien de 9'ans et 11'mois comme revendiquée par la salariée en prenant en compte le préavis et que la moyenne des rémunérations à prendre en compte aux termes de l’article R. 1234-4 du code du travail s’élève, au vu des pièces produites, à la somme de 1'298,82'€. En conséquence, il sera fait droit à la demande pour le montant sollicité mais en brut.

7/ Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

[25] Au temps du licenciement, la salariée était âgée de 65'ans. Elle disposait d’une ancienneté de 9'ans. Ses ayants droits indiquent qu’elle a sollicité alors la liquidation de ses droits à la retraite mais qu’elle est décédée avant cette liquidation. Au vu de l’ensemble de ces éléments, il convient d’allouer aux ayants-droits de la salariée une somme équivalente à 8'mois de salaires soit 8'x'1'298,82'€ = 10'390,56'€ nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

8/ Sur les autres demandes

[26] L’employeur remettra aux ayants-droit de la salariée un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi conformes au présent arrêt. Il convient d’allouer aux ayants-droits de la salariée la somme de 2'000'€ au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. L’employeur supportera la charge des dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Déclare irrecevable comme nouvelle la demande de rappel d’indemnité compensatrice de congés payés.

Renvoie les parties sur ce point à poursuivre l’instance déjà introduite de ce chef devant le conseil de prud’hommes de Martigues.

Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions.

Statuant à nouveau,

Prononce la résiliation du contrat de travail aux torts de l’employeur à compter du licenciement.

Dit que cette résolution judiciaire produira les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Condamne la SAS ENTREPRISE [R] MARIUS à payer à M. [E] [B], M. [O] [B] et Mme [Z] [B] les sommes suivantes':

''1'000,00'€ nets à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail';

''2'597,64'€ bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis';

'''''259,76'€ bruts au titre des congés payés y afférents';

'''''294,25'€ bruts à titre de rappel d’indemnité légale de licenciement';

10'390,56'€ nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse';

2'000,00'€ au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel.

Déboute M. [E] [B], M. [O] [B] et Mme [Z] [B] de leur demande de rappel de salaire.

Dit que la SAS ENTREPRISE [R] MARIUS remettra à M. [E] [B], M. [O] [B] et Mme [Z] [B] un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi conformes au présent arrêt.

Condamne la SAS ENTREPRISE [R] MARIUS aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT