ARRET

N°

X

C/

S.C.P. Y & J

Association UNEDIC AGS CGEA IDF OUEST venant aux droits du CGEA D’IDF OUEST

copie exécutoire

le 30/09/20

à

SCP DRYE

M^e Z

SCP BOUQUET

ADB/IL/BG

COUR D’APPEL D’AMIENS

5EME CHAMBRE PRUD’HOMALE

PRUD’HOMMES

ARRET DU 30 SEPTEMBRE 2020

*************************************************************

N° RG 18/02677 – N° Portalis DBV4-V-B7C-HAN4

JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE CREIL DU 14 JUIN 2018 (référence dossier N° RG F 15/00383)

PARTIES EN CAUSE :

APPELANT

Monsieur B X

né le […] à […]

de nationalité Française

[…]

[…]

concluant par M^e Bruno DRYE de la SCP DRYE DE BAILLIENCOURT ET ASSOCIES, avocat au barreau de SENLIS

(bénéficiaire d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2018/008745 du 07/08/2018 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle d’AMIENS)

ET :

INTIMEES

SCP Y & J Es qualité de liquidateur de la SAS VIVAXIACOM

[…]

[…]

M^e Stéphane Z, avocat au barreau de PARIS

M^e Jérôme CREPIN de la SCP CREPIN-FONTAINE, avocat au barreau d’AMIENS, avocat postulant

Association UNEDIC AGS CGEA IDF OUEST venant aux droits du CGEA D’IDF OUEST

[…]

[…]

représentée et concluant par M^e Emilie RICARD de la SCP BOUQUET-FAYEIN BOURGOIS-WADIER, avocat au barreau d’AMIENS

DEBATS :

A l’audience publique du 10 juin 2020, devant M^me G H, siégeant en vertu des articles 786 et 945-1 du Code de procédure civile et sans opposition des parties, l’affaire a été appelée.

M^me G H indique que l’arrêt sera prononcé le 30 septembre 2020 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

GREFFIER LORS DES DEBATS : M^me Isabelle LEROY

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

M^me G H en a rendu compte à la formation de la 5^e chambre sociale, composée de :

M. Christian BALAYN, Président de Chambre,

M^me Fabienne BIDEAULT, Conseiller,

M^me G H, Conseiller,

qui en a délibéré conformément à la Loi.

PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :

Le 30 septembre 2020, l’arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par M. Christian BALAYN, Président de Chambre, et M^me Isabelle LEROY, Greffier.

*

* *

DECISION :

Vu le jugement en date du 14 juin 2018 par lequel le conseil de prud’hommes de Creil, statuant dans le litige opposant monsieur B X à la SCP Y-J ès qualité de liquidateur de la société VIVAXIACOM, son ancien employeur, et à la délégation AGS-CGEA d’Ile-de-France ouest (ci-après «'AGS'»), a rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription des demandes, dit que l’action de monsieur X n’est pas prescrite et recevable, pris acte que Maître Y s’en rapporte à l’argumentation développée par l’AGS, fixé la créance de monsieur X au passif super privilégié de la liquidation judiciaire de la société VIVAXIACOM à diverses sommes à titre de rappel de salaire et de congés payés y afférents, débouté monsieur X du surplus de ses demandes, dit le jugement opposable au CGEA, rappelé l’étendue de la couverture de l’AGS et dit que les dépens seront inscrits en frais privilégiés à la liquidation judiciaire ;

Vu l’appel interjeté le 12 juillet 2018 par voie électronique par monsieur X à l’encontre de cette décision qui lui a été régulièrement notifiée le 17 juin précédent ;

Vu la constitution d’avocat de la SCP Y-J ès qualité de liquidateur de la société VIVAXIACOM, intimée, effectuée par voie électronique le 26 juillet 2018 ;

Vu la constitution d’avocat de l’AGS, intimée, effectuée par voie électronique le 25 juillet 2018 ;

Vu les conclusions notifiées le 28 avril 2020 par voie électronique par lesquelles le salarié appelant soutient que ses demandes ne sont pas prescrites et recevables dès lors que la saisine initiale du conseil de prud’hommes en date du 23 juin 2014 a interrompu la prescription pour l’ensemble de ses demandes, que les frais professionnels n’ont pas à être déduits de l’assiette du calcul de la garantie de commission trimestrielle minimale fixée réglementairement dès lors qu’il n’a jamais été remboursé de ces frais et que son contrat de travail prévoyait que le montant de ces frais était inclus dans les rémunérations, précisant que l’employeur lui est redevable d’un rappel de salaire au titre d’une retenue sur le solde de compte appliquée à titre de commissions sur ventes annulées et au titre du paiement de la commission complémentaire, que son licenciement pour faute simple est dénué de cause réelle et sérieuse en l’absence de mauvaise volonté délibérée ou d’abstention volontaire de sa part, invoquant l’épuisement du pouvoir disciplinaire de l’employeur l’ayant déjà sanctionné et le caractère infondé des griefs, revendiquant enfin un rappel d’indemnité spéciale de rupture non subordonnée à la reconnaissance d’un droit à l’indemnité de clientèle à laquelle il ne pouvait ni prétendre ni renoncer, demande à la cour de confirmer le jugement entrepris mais seulement en ce qu’il a dit ses demandes recevables, de l’infirmer en toutes ses autres dispositions, de dire que la moyenne des salaires s’élève à la somme de 2.079,73 euros, de fixer sa créance au passif super privilégié de la liquidation judiciaire de la société VIVAXIACOM à diverses sommes à titre de rappel de salaires et de commissions et congés payés afférents, d’indemnité spéciale de licenciement et indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de déclarer la décision à intervenir opposable à l’AGS et d’employer les dépens en frais privilégiés de procédure collective ;

Vu les conclusions notifiées le 1^er avril 2020 par voie électronique par lesquelles l’AGS, précisant s’en rapporter à l’appréciation de la cour en ce qui concerne la prescription, contestant le calcul établi par le salarié à titre de rappel de salaire, demandant par ailleurs à la cour de ne faire droit à la

demande de rappel de salaire sur commissions retenues par l’employeur sur le solde de tout compte du salarié que si elle apparait justifiée mais de rejeter la demande de rappel de salaire sur commission complémentaire dont l’appelant ne justifie pas les modalités de calcul ni le bien-fondé, faisant encore valoir que la lettre de licenciement produite par le salarié est incomplète et qu’il ne justifie donc d’aucun élément pour remettre en cause le jugement déféré, invoquant enfin que l’indemnité spéciale de rupture se calcule sur la base de la rémunération variable et que son bénéfice est subordonné à la renonciation expresse par le salarié à l’indemnité de clientèle dont il ne justifie pas, sollicite de la cour de lui donner acte qu’elle s’en rapporte à son appréciation quant à la prescription de toutes les demandes et débouter l’appelant de ses demandes en cas d’irrecevabilité, en cas de recevabilité, de confirmer le jugement entrepris relativement aux sommes allouées à titre de rappel de salaires et congés payés afférents, à la commission de 2064,01 euros retenue par l’employeur et ne faire droit à la demande de l’appelant que si elle est dûment justifiée, de confirmer le jugement entrepris concernant la demande de rappel de commission non versée, l’indemnité pour licenciement injustifié et l’indemnité spéciale de rupture, de réduire en tant que de besoin le montant des dommages et intérêts sollicités au titre du licenciement, de dire qu’elle ne peut être condamnée et que sa garantie n’est due que dans le cadre de l’exécution du contrat de travail et non au titre des mesures accessoires, de rappeler les conditions de sa garantie et que le cours des intérêts a été interrompu à la date d’ouverture de la procédure collective ;

Vu l’absence de conclusions régularisées par la SCP Y-J ès qualité de liquidateur de la société VIVAXIACOM ;

Vu le courrier en date du 15 février 2019 de Maître Z rapportant l’impécuniosité de la liquidation judiciaire,

Vu les conclusions spécifiquement transmises par l’appelant le 28 avril 2020 et par l’AGS le 1^er avril 2020 auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en cause d’appel ;

Vu l’ordonnance de clôture en date du 26 mai 2020 renvoyant l’affaire pour être examinée à l’audience du 10 juin 2020 ;

SUR CE, LA COUR

Monsieur X a été engagé initialement par la société LES MAISONS D’AUJOURD’HUI dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée en date du 12 mars 2012 en qualité de vendeur VRP, statut ETAM de la convention collective des voyageurs, représentants, placiers. Son contrat a ensuite été poursuivi dans les mêmes conditions avec la société VIVAXIACOM à compter du 1^er juin 2012.

La rémunération de monsieur X se composait d’une partie fixe prévue contractuellement à la somme de 1535,82 euros bruts et d’une partie variable en commission payable en deux parties et versées en fonction des ventes réalisées.

Par lettre recommandée avec demande d’accusé de réception en date du 26 mars 2013, monsieur X a été convoqué à un entretien préalable au licenciement prévu le 5 avril suivant.

Monsieur X a été licencié pour faute simple par lettre recommandée avec demande d’accusé de réception en date du 15 avril 2013, qui fixe définitivement le litige et lie le juge et les parties, motivée comme suit :

«'Au cours de l’entretien préalable que vous avez eu le 26 mars 2013 à 10h00 avec M. D E, vous avez été informé que nous envisagions, à votre égard, une mesure de licenciement pour faute simple.

Comme nous en sommes convenus lors de notre dernière discussion, vos résultats sont très insuffisants, et ce malgré tout ce qui a été mis en 'uvre par la société pour vous faciliter la réalisation de vos objectifs, à savoir notamment la transmission régulière de prospects, la formation au logiciel CRM pour le suivi de ces derniers et l’accompagnement et le soutien de votre responsable M. K L A. [']

Malheureusement comme nous vous l’avons déjà expliqué, vous n’avez pas suffisamment travaillé votre prospection. Votre défaut de remise en cause et d’adaptabilité à nos instructions dans l’organisation de nos techniques de prospections et de ventes ne vous ont pas permis de respecter vos obligations contractuelles.

Par conséquent, votre activité sur plus d’un an laisse apparaître la réalisation de trois ventes comme le démontre le tableau ci-joint.

Votre contrat de travail prévoit 24 ventes sur cette période, il ressort donc un déficit de 21 ventes.

De plus, votre attitude, la teneur de vos réponses au cours des différents entretiens que vous avez eu avec votre responsable, M. A, ainsi que l’absence de proposition pour tenter de palier à vos manquements ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation de la situation.

Nous avons le regret de vous notifier votre licenciement pour toutes ces les raisons.

Nous vous demandons de bien vouloir effectuer votre préavis de deux mois qui débutera à compter de la date de la première présentation de cette notification. […]'»

Monsieur X a saisi le conseil de prud’hommes de Creil le 23 juin 2014 de demandes relatives à des rappels de salaire, de commissions et les congés payés afférents.

Par jugement en date du 24 mars 2015, la société VIVAXIACOM a fait l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire nécessitant la mise en cause de Maître Y ès qualité de liquidateur.

Le 21 mai 2015, le conseil de prud’hommes de Creil a ordonné la radiation de l’affaire qui a fait l’objet d’une demande de réinscription au rôle le 10 août suivant.

En dernier lieu, monsieur X F, outre ses demandes initiales, des demandes relatives à l’illégitimité de son licenciement et à l’indemnité spéciale de rupture.

Contestant la légitimité de la rupture de son contrat de travail et estimant ne pas avoir été rempli de ses droits au titre de l’exécution et de la rupture de son contrat, monsieur X a saisi le conseil de prud’hommes de Creil qui, statuant par jugement du 14 juin 2018, dont appel, s’est prononcé comme indiqué précédemment.

Sur la prescription

Sollicitant la confirmation du jugement entrepris, monsieur X soutient que ses demandes ne sont pas prescrites et recevables dès lors que la saisine initiale du conseil de prud’hommes en date du 23 juin 2014 aux fins de rappels de salaires et congés payés afférents a interrompu la prescription pour l’ensemble de ses demandes, y compris celles présentées postérieurement par saisine du 10 août 2015 en suite de la radiation puis de la réinscription de l’affaire, ces demandes concernant l’exécution d’une même relation contractuelle.

L’AGS précise s’en rapporter à l’appréciation de la cour en ce qui concerne la prescription de l’ensemble des demandes de l’appelant.

Sur ce,

Selon l’article L.1471 du code du travail dans sa version applicable au litige, «Toute action portant sur l’exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit.

Le premier alinéa n’est toutefois pas applicable aux actions en réparation d’un dommage corporel causé à l’occasion de l’exécution du contrat de travail, aux actions en paiement ou en répétition du salaire […]'».

A cet égard, l’article L.3245-1 du même code dans sa version applicable au litige prévoit que l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

Selon l’article 2241 du code civil, la saisine de la juridiction a pour effet d’interrompre le délai de prescription de l’action

Si en principe, l’interruption de la prescription ne peut s’étendre d’une action à l’autre, il en est autrement lorsque les deux actions, au cours d’une même instance, concernent l’exécution de la même relation contractuelle.

Enfin, aux termes de l’article 381 du code de procédure civile, la radiation a pour effet de suspendre l’instance mais ne l’éteint pas. La radiation est sans effet sur l’interruption de la prescription de l’action.

En l’espèce, il est constant que monsieur X a saisi la juridiction prudhommale en premier lieu le 23 juin 2014 de demandes relatives à des rappels de salaire au titre de la garantie de commission trimestrielle minimale, des rappels de salaire sur commissions et les congés payés afférents et qu’en dernier lieu, celui-ci F dans le cadre de sa saisine du 10 août 2015, outre ces demandes initiales, des demandes relatives à l’illégitimité de son licenciement et à l’indemnité spéciale de rupture.

Il n’est pas contestable que l’ensemble de ces demandes initiales dérivant de la même relation contractuelle liant monsieur X à son ancien employeur, la société VIVAXIACOM, dont la saisine en date du 23 juin 2014 a interrompu le délai de prescription de trois ans en ce qui concerne les demandes initiales de rappels de salaires et le délai de prescription de deux ans s’agissant des demandes portant sur la contestation du licenciement et l’indemnité spéciale de rupture.

Par conséquent, il y a lieu de rejeter le moyen tiré de la prescription présenté par l’intimé.

La cour juge l’ensemble des demandes du salarié recevables.

Sur la demande de rappel de salaire au titre de la garantie de commission trimestrielle minimale

Monsieur X fait valoir qu’en tant que VRP, il devait bénéficier d’une garantie de commission trimestrielle fixée réglementairement, dont il n’a en réalité bénéficié que pour un trimestre. Il ajoute que contrairement à ce qu’a retenu le jugement entrepris pour fixer le montant du rappel de salaire à ce titre, les frais professionnels n’ont pas à être déduits de l’assiette de calcul de la garantie de commission trimestrielle minimale dès lors qu’il n’a jamais été remboursé de ces frais et que son contrat de travail prévoyait que le montant de ces frais était inclus dans les rémunérations. Monsieur X précise que le VRP est présumé avoir engagé des frais pour un montant représentant 30% du minimum conventionnel garanti.

L’AGS soutient que c’est de manière erronée que l’appelant prétend qu’il y a lieu d’augmenter le salaire minimum garanti conventionnellement de 30% correspondant aux frais professionnels pour déterminer le montant du salaire minimum dès lors que l’accord national interprofessionnel en cause ne le prévoit pas. En outre, l’AGS précise que l’abattement de 30% au titre des frais professionnels prévu dans le contrat de travail concerne uniquement l’abattement fiscal et ne détermine pas le montant des frais professionnels réellement engagés par le VRP dont il lui appartient de justifier la réalité.

Sur ce,

La convention collective des VRP a institué un minimum garanti particulier, réservé uniquement aux représentants travaillant à titre exclusif pour un seul employeur et exerçant leur emploi à plein-temps. En effet, l’accord national interprofessionnel du 3 octobre1975 prévoit en son article 5, alinéa 2 : «Néanmoins, lorsqu’un représentant de commerce est engagé à titre exclusif par un seul employeur, il aura droit, au titre de chaque trimestre d’emploi à plein temps (1), à une ressource minimale forfaitaire qui, déduction faite des frais professionnels, ne pourra être inférieure à 520 fois le taux horaire du salaire minimum de croissance, le taux applicable étant celui en vigueur à la fin du dernier mois échu pris en compte à chaque paiement. Cette ressource minimale trimestrielle sera réduite à due concurrence lorsque le contrat de travail aura débuté ou pris fin au cours d’un trimestre, ou en cas de suspension temporaire d’activité du représentant au cours de ce trimestre.»

La garantie minimale est due pour chaque trimestre d’emploi, et réduite à due concurrence en cas de suspension temporaire d’activité du VRP ou lorsque son contrat de travail débute ou se termine au cours d’un trimestre.

Cette garantie minimale est égale, déduction faite des frais professionnels, à 520 fois le taux horaire du salaire minimum de croissance (SMIC) en vigueur au dernier jour du trimestre.

La ressource minimale forfaitaire ayant le caractère d’un salaire, le VRP doit recevoir une somme représentant 520 fois le taux horaire du smic et bénéficier en outre du remboursement de ses frais professionnels, soit réels, soit calculés forfaitairement par rapport à la ressource minimale.

Cette rémunération minimale forfaitaire est une rémunération nette de frais professionnels qui, avant comparaison avec la somme perçue par le représentant, doit être majorée pour tenir compte de l’abattement pour frais professionnels.

A cet égard, sauf si la part des commissions correspondant aux frais professionnels est fixée par accord des parties, il est retenu, en cas de litige, le taux de 30 % applicable pour l’établissement des assiettes de cotisations sociales. Il est de principe que les frais engagés par un VRP pour les besoins

de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’entreprise doivent lui être remboursés sans être imputés sur sa rémunération, à moins qu’un accord contractuel ne dispose que le salarié en conserverait la charge contre le versement d’une somme fixée à l’avance.

En l’espèce, il y a lieu de relever que le principe du bénéfice de la garantie de commission trimestrielle minimale n’est en l’espèce pas discutée entre les parties, l’AGS sollicitant la confirmation du jugement entrepris qui a fait droit sur le principe de la demande de rappel.

Seules les modalités de calcul de ce minimum garanti et par suite le montant des rappels de salaire sont contestés.

Il est constant que le contrat de travail de monsieur X stipule que les frais professionnels sont forfaitairement inclus dans le montant des rémunérations.

Par conséquent, le salarié devait recevoir une somme représentant 520 fois le taux horaire du smic et bénéficier en outre du remboursement de ses frais professionnels, soit réels, soit calculés forfaitairement par rapport à la ressource minimale.

La cour retiendra le taux de 30 % du remboursement de ses frais professionnels calculés forfaitairement par rapport à la ressource minimale.

Il convient de relever qu’au regard du tableau établi par le salarié et de ses prétentions, la rémunération minimale lui a bien été versée durant un trimestre, soit le dernier de l’année 2012, sans que cela soit contesté par l’AGS.

Monsieur X sollicite la somme de 8561 euros outre 856,10 euros de congés payés afférents.

La cour retient que la rémunération garantie, comprenant la prise en compte des frais professionnels à hauteur de 30% par rapport à la ressource minimale était de :

trimestre 1 année 2012 : 1103 + 331 = 1434 euros

trimestre 2 année 2012 : 4794 + 1439 = 6233 euros

trimestre 3 année 2012 : 4888 + 1467 = 6355 euros

trimestre 1 année 2013 : 4904 + 1472 = 6376 euros

trimestre 2 année 2013 : 3923 + 1177 = 5100 euros

Le salarié a perçu les sommes suivantes :

trimestre 1 année 2012 : 1063 euros

trimestre 2 année 2012 : 4607 euros

trimestre 3 année 2012 : 5444 euros

trimestre 1 année 2013 : 4607 euros

trimestre 2 année 2013 : 3731 euros

En conséquence, il convient d’allouer au salarié les sommes suivantes, comprenant la prise en compte des frais professionnels à hauteur de 30% par rapport à la ressource minimale :

trimestre 1 année 2012 : 371 euros

trimestre 2 année 2012 : 1715 euros

trimestre 3 année 2012 : 911 euros

trimestre 1 année 2013 : 1769 euros

trimestre 2 année 2013 : 1369 euros

Par conséquent, le jugement entrepris sera confirmé en son principe mais infirmé dans son quantum et sera alloué à l’appelant la somme de 6135 euros, outre la somme de 613,50 euros au titre des congés payés y afférents.

Sur la demande de rappel de salaire sur commissions

Monsieur X soutient d’une part que l’employeur lui est redevable d’un rappel de salaire sur commission au titre d’une retenue sur le solde de tout compte que ce dernier a appliquée à titre de retenues sur ventes annulées alors que son contrat de travail ne prévoit aucune clause dite de bonne fin et que la clause revendiquée par l’employeur a été reconnue comme abusive dans une autre espèce. Il énonce d’autre part que l’employeur lui est redevable de seconde moitié de la commission qui ne lui a pas été versée, les commissions sur vente étant payables en deux fois.

L’AGS demande à la cour de ne faire droit à la demande de rappel de commissions du fait de la retenue sur le solde de tout compte effectuée par l’employeur que si elles apparaissent justifiées, mais de rejeter la demande de rappel de salaire sur commission complémentaire dont l’appelant ne justifie ni les modalités de calcul ni le bien-fondé.

Sur ce,

La commission est un mode de rémunération proportionnel aux résultats obtenus. Elle est due même en cas d’annulation ultérieure de la commande.

Par accord ou usage, la commission peut n’être due qu’après exécution de la commande et encaissement du prix. Une telle clause dite d’affaire menée à bonne fin subordonne le versement de la commission au paiement de la commande par le client et à l’encaissement du prix correspondant par l’employeur.

Cette clause doit être prévue au contrat liant le VRP à l’employeur ou résulter d’un usage pratiqué dans l’entreprise. Si son contrat de travail contient une clause de bonne fin valable, le salarié VRP ne pourra pas percevoir de commission au titre des bons de commande et devis non signés par les clients correspondant à des commandes annulées sans faute de l’employeur.

Toutefois, la clause contractuelle de bonne fin ne doit pas permettre à l’employeur de modifier unilatéralement et à tout moment la rémunération du salarié.

Enfin, en cas de contestation du salarié sur le paiement des commissions, lorsque sa rémunération dépend d’éléments détenus par l’employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d’une discussion contradictoire.

En l’espèce, le contrat de travail de monsieur X prévoit que la partie variable de sa rémunération est versée en deux fois, la première moitié à l’acceptation du contrat de construction par l’employeur à condition que le dossier soit complet et finançable et que la demande de permis soit réalisable, la seconde moitié au démarrage des travaux, sauf en cas de départ du salarié VRP avant la date de signature de la déclaration réglementaire d’ouverture de chantier.

En outre, une clause du contrat stipule : «Il est expressément convenu que toute résiliation de contrat de construction et pour quelque cause que ce soit entraînera restitution de la commission et de la prime sur objectif réellement versées.»

La clause ainsi stipulée ne revêt pas la qualification de clause de bonne fin puisqu’elle n’a pas pour objet de conditionner le paiement de la commission au paiement de la commande par le client et à l’encaissement du prix correspondant par l’employeur.

Toutefois, il y a lieu de constater que si l’employeur a entendu donner effet à cette clause en appliquant une retenue sur le solde de tout compte correspondant à la première moitié de commission versée à monsieur X, il ne justifie pas de la résililation des contrats de construction.

Par conséquent, la retenue opérée sur le solde de tout compte de monsieur X à hauteur de 2064,01 euros et apparaissant sur son bulletin de salaire de juin 2013 à titre de 'reprises de commission sur ventes annulées’ est injustifiée. L’employeur sera condamné à restituer au salarié ladite somme au titre du rappel de salaire sur la première partie de commission.

Le jugement entrepris l’ayant débouté de sa demande sera infirmé.

Concernant la seconde partie de la commission dont monsieur X en sollicite le paiement, la cour retient qu’il n’établit pas le bien-fondé de sa demande et en particulier le démarrage des travaux constituant le fait générateur du paiement de la commission.

Par conséquent, monsieur X sera débouté de sa demande tendant au rappel de salaire correspondant à la seconde moitié des commissions.

Sur la légitimité de la rupture

Monsieur X fait valoir que son licenciement pour faute simple est dénué de cause réelle et sérieuse puisque l’employeur a prononcé un licenciement disciplinaire alors que les faits reprochés constituent en réalité un motif non disciplinaire constitutifs d’une insuffisance professionnelle, en l’absence de mauvaise volonté délibérée ou d’abstention volontaire de sa part. En outre, l’illégitimité est encore encourue selon l’appelant du fait de l’épuisement du pouvoir disciplinaire, l’employeur l’ayant déjà sanctionné d’un avertissement pour les mêmes faits que ceux mentionnés dans la lettre de licenciement le 11 février 2013.

Enfin, monsieur X précise que son licenciement est injustifié du fait du caractère infondé des griefs invoqués, alors qu’il avait conclu de nombreux projets qu’il était loisible à son employeur de refuser pour ensuite mieux le lui reprocher sans aucun motif.

Faisant valoir que la lettre de licenciement produite par le salarié est incomplète et que le salarié ne justifie en conséquence d’aucun élément pour remettre en cause le jugement déféré, l’AGS demande à la cour, si elle décidait d’entrer en voie de condamnation, de faire application de l’article L. 1235-5 du code du travail en tenant compte de ce que monsieur X n’avait qu’un an et trois mois d’ancienneté au jour de la rupture et qu’il a crée postérieurement à celle-ci une société dont il est toujours le président.

Sur ce,

En vertu du principe non bis in idem, un salarié ne peut être sanctionné deux fois pour les mêmes faits.

Constitue une sanction, toute mesure autre que les observations verbales, prise par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré par l’employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération.

L’employeur épuise son pouvoir disciplinaire à la date à laquelle il l’exerce. Il ne peut donc invoquer à l’appui d’une nouvelle sanction des faits antérieurs au prononcé d’une première sanction sauf à établir qu’il n’en a eu connaissance que postérieurement.

Les avertissements constituent une sanction et les faits déjà sanctionnés par un avertissement ne peuvent faire l’objet d’une deuxième sanction, tel un licenciement, en l’absence d’élément nouveau. En effet, en l’état d’un nouveau grief, l’employeur peut tenir compte de faits déjà sanctionnés pour apprécier si l’ensemble des faits reprochés au salarié constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Il y a lieu de constater que les manquements reprochés au salarié au sein de la lettre de licenciement sont identiques à ceux articulés dans l’avertissement. En effet, ledit avertissement notifié le 11 février 2013 soit deux mois avant le licenciement fait état de la réalisation de trois ventes sur onze mois, sur la période du 12 mars 2012 au 8 février 2013, jugées insuffisantes par l’employeur au regard des objectifs fixés contractuellement.

Il est constant que l’employeur a entendu à nouveau se placer sur le terrain disciplinaire en licenciant monsieur X pour faute simple et ce en raison d’une insuffisance de vente, le salarié n’ayant réalisé que trois ventes au lieu de vingt-quatre pour la période du 12 mars 2012 au 14 avril 2013, constituant selon l’employeur un non-respect des obligations contractuelles du salarié.

Or, l’employeur n’établit ni n’invoque la persistance de ces faits qui ne saurait au demeurant être admise en raison du délai de deux mois entre l’avertissement et le licenciement, bref délai pour évaluer la persistance de l’absence de vente de maison qui requiert un certain temps. Il n’invoque pas davantage la survenance d’un fait nouveau justifiant de prononcer une nouvelle sanction.

Pour l’ensemble de ces circonstances, il y a lieu de considérer qu’au jour de la notification de l’avertissement le 11 février 2013, l’employeur avait épuisé son pouvoir disciplinaire quant aux faits reprochés de nouveau dans la lettre de licenciement.

Par conséquent et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens débattus, la cour juge que le licenciement pour faute simple de monsieur X est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Le licenciement étant injustifié, le salarié peut par conséquent prétendre à des dommages et intérêts à raison de l’absence de cause réelle et sérieuse de licenciement. Justifiant d’une ancienneté inférieure à deux ans et l’entreprise occupant habituellement moins de onze salariés, monsieur X peut prétendre à l’indemnisation de l’illégitimité de son licenciement sur le fondement de l’article L. 1235-5 du code du travail.

Le jugement entrepris qui a débouté monsieur X de ses demandes de ce chef sera donc infirmé.

L’appelant sollicite la somme de 28.000 euros soit, selon lui, douze mois de salaire comprenant la rémunération fixe et variable.

En considération de sa situation particulière et eu égard notamment à son ancienneté de moins de deux ans, à son âge et à son niveau de rémunération au moment de la rupture du contrat de travail et aux conséquences financières de la perte de son emploi, la cour dispose des éléments nécessaires pour évaluer la réparation qui lui est due à la somme qui sera indiquée au dispositif de l’arrêt.

Sur l’indemnité spéciale de rupture

Monsieur X fait valoir au soutien de sa demande de rappel d’indemnité spéciale de rupture que lorsque le salarié VRP renonce à l’indemnité de clientèle, une indemnité spéciale de rupture peut la remplacer mais que lorsque le salarié ne peut pas prétendre à la première, il a tout de même droit à la seconde qui n’est pas subordonnée à la reconnaissance d’un droit à l’indemnité de clientèle à laquelle, en l’occurrence, il ne pouvait ni prétendre ni renoncer du fait d’une insuffisance de clientèle reprochée par son employeur.

S’opposant à cette demande, l’AGS fait valoir que l’indemnité spéciale de rupture se calcule sur la base de la seule rémunération variable à l’exclusion de la partie fixe et déduction faite des frais professionnels, et que son bénéfice est subordonné à la renonciation expresse par le salarié à l’indemnité de clientèle dont il ne justifie pas en l’espèce.

Sur ce,

Selon l’article 14 de la convention collective applicable : «Lorsque le représentant de commerce se trouve dans l’un des cas de cessation du contrat prévu à l’article L. 751-9, alinéas 1^er et 2, du code du travail (1) alors qu’il est âgé de moins de 65 ans et qu’il ne rentre pas dans le champ d’application de l’article 16 du présent accord, et sauf opposition de l’employeur exprimée par écrit et au plus tard dans les 15 jours de la notification de la rupture (2) ou de la date d’expiration du contrat à durée déterminée non renouvelable, ce représentant, à la condition d’avoir renoncé au plus tard dans les 30 jours suivant l’expiration du contrat de travail à l’indemnité de clientèle à laquelle il pourrait avoir droit en vertu de l’article L. 751-9 précité, bénéficiera d’une indemnité spéciale de rupture fixée comme suit, dans la limite d’un maximum de 10 mois ;

Pour les années comprises entre 0 et 3 ans d’ancienneté :

0,70 mois par année entière [']'»

Pour prétendre au bénéfice de l’indemnité spéciale de rupture, le salarié VRP doit se trouver dans l’un des cas de rupture du contrat ouvrant droit à l’indemnité de clientèle, être âgé de moins de 65 ans et, de ce fait, ne pas entrer dans le champ d’application de l’indemnité spéciale de mise à la retraite et, sauf opposition de l’employeur, avoir renoncé à l’indemnité de clientèle.

Le droit à l’indemnité spéciale de rupture est subordonné à deux conditions essentielles.

D’une part, le représentant doit renoncer à l’indemnité de clientèle à laquelle il pourrait prétendre et il doit faire connaître cette renonciation à l’employeur au plus tard 30 jours après l’expiration du contrat du travail. Cette renonciation doit être expresse et l’indemnité spéciale ne peut être accordée sans constater la renonciation de l’intéressé à l’indemnité de clientèle.

D’autre part, l’employeur ne doit pas s’opposer au paiement de l’indemnité spéciale de rupture. L’opposition de l’employeur s’effectue par écrit, au plus tard dans les 15 jours qui suivent non pas l’expiration du contrat mais la notification de la rupture.

Le bénéfice de l’indemnité spéciale de rupture n’est pas subordonné à la reconnaissance d’un droit à l’indemnité de clientèle.

L’indemnité spéciale de rupture ne se cumule ni avec l’indemnité de clientèle, ni avec l’indemnité légale de licenciement. En revanche, le salarié VRP payé à la fois par des commissions et par un fixe a droit, sur ses commissions, à l’indemnité spéciale et sur son fixe, à l’indemnité conventionnelle.

En l’espèce, il résulte des éléments produits aux débats que monsieur X n’établit pas que les conditions cumulatives requises pour le bénéfice du droit à l’indemnité spéciale de rupture sont réunies. En effet, il n’établit pas avoir renoncé expressément à l’indemnité de clientèle et avoir fait connaître cette renonciation à l’employeur au plus tard 30 jours après l’expiration du contrat du travail.

En outre et surabondamment, le dernier bulletin de paie de juin 2013 de monsieur X fait état du versement d’une indemnité de licenciement, dont il n’est pas indiqué s’il s’agit de l’indemnité conventionnelle calculée sur la base du seul salaire fixe du salarié, cumulable avec l’indemnité de rupture, ou de l’indemnité légale, laquelle n’est pas cumulable avec l’indemnité spéciale de rupture sollicitée.

Par conséquent, le salarié sera débouté de sa demande de ce chef et le jugement entrepris sera confirmé.

Sur la garantie de l’AGS

L’AGS entend rappeler qu’elle ne peut être condamnée et que sa garantie n’est due que dans le cadre de l’exécution du contrat de travail et non au titre des mesures accessoires, les termes de sa garantie et que le cours des intérêts a été interrompu à la date d’ouverture de la procédure collective.

Sur les mesures accessoires

Le jugement entrepris est confirmé en ce qu’il a dit que les dépens seront inscrits en frais privilégiés à la liquidation judiciaire.

Les dépens d’appel seront pareillement inscrits en frais privilégiés à la liquidation judiciaire.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant contradictoirement et en dernier ressort,

Infirme le jugement du conseil de prud’hommes de Creil 14 juin 2018 sauf du chef de demande de rappel de salaire et congés payés afférents dans son principe mais non dans son quantum et sur la recevabilité de l’action ;

Confirme ces chefs ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

Fixe la créance de monsieur B X au passif de la société VIVAXIACOM représentée par la SCP Y & J en la personne de Maitre Y ès qualité de liquidateur judiciaire aux sommes de :

—  6000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

—  6135 euros à titre de rappel de salaire de garantie de commission trimestrielle minimale, outre 613,50 euros de congés payés afférents,

—  2064,01 euros à titre de rappel de salaire de commissions, outre 206,40 euros de congés payés afférents,

Déclare la décision commune à l’Unedic Délégation AGS-CGEA d’Ile de France ouest ;

Rappelle que l’ouverture de la procédure collective interrompt le cours des intérêts.

Dit que les sommes allouées au salarié seront garanties par l’Unedic Délégation AGS-CGEA d’Ile de France ouest dans les limites légales du plafond applicable à la date de la rupture ;

Rejette toutes demandes plus amples ou contraires ;

Dit que les dépens seront inscrits en frais privilégiés de la procédure collective.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT.