COUR D’APPEL

d’ANGERS

Chambre Sociale

ARRÊT N°

CLM/SLG

Numéro d’inscription au répertoire général : 11/00393.

Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire du MANS, décision attaquée en date du 02 Février 2011, enregistrée sous le n° F 09/00528

ARRÊT DU 11 Juin 2013

APPELANT :

Monsieur C Y

XXX

XXX

comparant, assisté de maître GRELIER, avocat substituant Maître Alain PIGEAU, avocat au barreau du MANS

INTIMEE :

SA ISELECTION

XXX

XXX

XXX

représentée par Maître A. TOMINE, avocat au barreau de Rennes, substituant maître

XXX, avocat au barreau de NICE (Cabinet BARTHELEMY et associés)

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 12 Février 2013 à 14 H 00, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame O LECAPLAIN MOREL, président chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame O LECAPLAIN MOREL, président

Madame Brigitte Y-PETIT, conseiller

Madame Anne DUFAU, conseiller

Greffier lors des débats : Madame C. PINEL

ARRÊT :

prononcé le 11 Juin 2013, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL , président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*******

FAITS ET PROCÉDURE :

Majoritairement détenue par la société NEXITY, filiale du groupe Caisse d’Epargne, la société ISELECTION a pour activité la vente immobilière de défiscalisation.

Elle met à la disposition des clients de la Caisse d’Epargne des conseillers en immobilier en vue de leur permettre, notamment, de s’assurer un complément de retraite, de se constituer un patrimoine, de préparer une succession ou d’alléger leur fiscalité.

La société ISELECTION emploie habituellement environ 130 salariés dont la majeure partie sont des conseillers en immobilier patrimonial répartis sur l’ensemble du territoire national et exerçant leur activité sur un ou plusieurs départements, l’autre partie de l’effectif (direction, service administratif, marketing, négociation des lots…) étant répartie entre le siège social situé à Nice et l’établissement parisien.

Les conseillers en immobilier patrimonial sont placés sous l’autorité hiérarchique d’un directeur régional et, au niveau national, d’un directeur commercial, étant précisé qu’un directeur d’animation commerciale France est chargé d’optimiser et de développer les relations avec le réseau Caisse d’Epargne.

Suivant contrat de travail à durée indéterminée du 5 août 2008 à effet au 8 septembre suivant, la société ISELECTION a embauché M. C Y en qualité de conseiller en immobilier patrimonial au niveau AM2 (agent de maîtrise), pour un forfait mensuel de 164,66 heures moyennant une rémunération mensuelle brute comportant une part fixe de 2 300 € et une part variable dépendant des objectifs commerciaux mensuels atteints, ces objectifs mensuels de réservations nettes étant définis chaque année. La rémunération variable comportait également une part annuelle dépendant du volume d’affaires immobilier TTC réalisé au cours de l’année civile concernée.

M. Y a été affecté sur le département de la Sarthe, son activité étant limitée au nord de ce département de septembre à décembre 2008 puis étendue à la partie sud à compter de janvier 2009.

Un avenant du 23 janvier 2009 est venu déterminer le barème de la rémunération variable pour 2009.

La convention collective applicable est celle de l’Immobilier.

Après avoir convoqué M. Y, par courrier du 23 juin 2009 emportant mise à pied à titre conservatoire, à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 10 juillet suivant, par lettre recommandée du 16 juillet 2009, la société ISELECTION lui a notifié son licenciement pour faute grave.

Le salarié a été placé en arrêt de travail pour maladie du 26 juin au 11 juillet 2009.

Le 2 septembre 2009, il a saisi le conseil de prud’hommes pour contester son licenciement et, dans le dernier état de ses prétentions, il sollicitait un rappel de commissions, un rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire, l’indemnité compensatrice de préavis, des dommages et intérêts pour licenciement injustifié et vexatoire et une indemnité de procédure.

Par jugement du 2 février 2011 auquel il est renvoyé pour un ample exposé, le conseil de prud’hommes du Mans a estimé son licenciement pour faute grave justifié et il l’a débouté de l’ensemble de ses prétentions, le condamnant aux dépens et laissant à la société ISELECTION la charge de ses frais irrépétibles.

M. Y a régulièrement relevé appel général de cette décision par lettre recommandée postée le 9 février 2011. Les parties ont été convoquées à l’audience du 12 mars 2012, laquelle a été reportée au 4 juin 2012. En l’absence de conclusions de l’appelant et à sa demande, l’affaire a été renvoyée au 7 janvier 2013 puis à nouveau au 12 février 2013 afin de permettre à l’intimée de répondre aux conclusions du salarié.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Aux termes de ses conclusions enregistrées au greffe le 24 décembre 2012, soutenues oralement à l’audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, M. C Y demande à la cour :

— d’infirmer le jugement entrepris ;

— de juger son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— de condamner la société ISELECTION à lui payer les sommes suivantes

¤ 341,52 € de rappel de commissions outre 34,15 € de congés payés afférents au titre de la vente régularisée par les époux Z ;

¤ 877,71 € de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire outre 87,77 € de congés payés afférents ;

¤ 6 155,24 € d’indemnité compensatrice de préavis outre 615,52 € de congés payés afférents ;

¤ 27 697 € de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

¤ 5 000 € au titre de ses frais irrépétibles de première instance et d’appel et de la condamner aux entiers dépens.

A l’appui de sa position d’un licenciement mal fondé et de l’absence de manquement, le salarié fait valoir que :

— contrairement au grief qui lui est fait, il a bien respecté les directives de son employeur en adressant à la direction, par courriers électroniques, des reportings hebdomadaires accompagnés de tableaux d’activité ;

— il a répondu à tous les e-mails de sa hiérarchie ;

— l’employeur est mal fondé à lui reprocher de n’avoir pas consacré assez de temps aux tâches administratives dans la mesure où, aux termes de l’avenant du 23 janvier 2009, il a, au titre de l’année 2009, augmenté unilatéralement les objectifs commerciaux de 45 % en faisant passer le nombre de ventes à réaliser de 24 à 35, imposant ainsi aux conseillers en immobilier patrimonial de faire de leur activité commerciale leur activité essentielle et prioritaire et de reléguer l’activité administrative au second plan ;

— l’employeur est tout aussi mal fondé à lui reprocher des résultats médiocres dans la mesure où il a modifié unilatéralement les objectifs pour 2009 et les a rendus irréalistes, ce sur quoi il a, en vain, attiré son attention à plusieurs reprises ; ce grief tiré de résultats médiocres est en outre injustifié en ce qu’il a obtenu de bons classements et réalisé un nombre de 'fiches’ tout à fait satisfaisant ;

— s’agissant de la lettre adressée le 22 mai 2009 au D^r X, client, elle ne peut pas être considérée comme fautive dans la mesure où, d’une part, il ressort des mails échangés que son supérieur hiérarchique était parfaitement au courant de la situation de ce dossier, d’autre part, il s’avère qu’il avait raison de mettre ce client en garde contre les propos tenus par le concurrent puisque ce cabinet d’assurances n’a reçu aucun agrément pour mener des activités dans le secteur immobilier.

Aux termes de ses conclusions enregistrées au greffe le 11 février 2013, soutenues oralement à l’audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, la société ISELECTION demande à la cour de débouter M. C Y de son appel et de l’ensemble de ses prétentions, de confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions et de le condamner à lui payer la somme de 5 000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens.

L’employeur oppose que les manquements reprochés au salarié sont établis et qu’ils justifient son licenciement pour faute grave.

Selon lui, la faiblesse très importante des résultats de M. Y qui n’a même pas atteint les objectifs qu’il avait lui-même proposés pour 2009, caractérise un manque évident d’implication, voire une passivité flagrante alors qu’il existait un réel potentiel d’activité dans le département de la Sarthe, avec des lots à réserver de qualité, ce dont témoignent les résultats obtenus par ses collègues.

Elle soutient que ces résultats trouvent leur origine dans un nombre de rendez-vous demeuré très largement insuffisant malgré les alertes de son supérieur hiérarchique sur ce point ; qu’en dépit de la mention expresse de l’obligation de reporting dans son contrat de travail et des demandes réitérées qui lui ont été adressées à cet égard, l’appelant ne s’est pas soumis à cette obligation, adressant des rapports dépourvus de substance ou répondant de façon irrespectueuse qu’il avait d’autres priorités.

Elle fait valoir enfin que le courrier adressé au client X le 22 mai 2009, qui engage l’employeur comme étant rédigé sur du papier à en-tête de la société, caractérise une violation des dispositions du contrat de travail qui faisaient interdiction au salarié de prendre tout engagement vis-à-vis des tiers de sa seule initiative et l’obligeaient à respecter des pratiques commerciales correctes ; qu’en outre, ce courrier fut de la part du concurrent, via son avocat, à l’origine d’une mise en garde très précise quant à une éventuelle action judiciaire entre concurrents.

Rappelant que les objectifs pour 2009 ont donné lieu à la signature d’un avenant, l’intimée conteste les avoir modifiés unilatéralement et elle argue de ce que la modification des objectifs ne constitue pas une modification du contrat de travail, soulignant en outre que le secteur de M. Y était prospère et que ce dernier bénéficiait d’appuis logistiques importants pour réaliser sa prospection .

Elle ajoute que, compte tenu de la faiblesse du nombre de rendez-vous pris, M. Y est mal fondé à soutenir que c’est l’intensité de son activité commerciale qui l’aurait empêché de réaliser les rapports convenus et sollicités.

Pour s’opposer à la demande de rappel de commission, elle fait valoir que la réservation des époux Z, en date du 9 juillet 2009, ne peut pas résulter de l’activité de M. Y puisque celui-ci a été mis à pied le 23 juin précédent ; qu’en tout état de cause, en application des dispositions de son contrat de travail, il ne peut pas prétendre au paiement d’une rémunération variable payable au mois d’août 2009 puisqu’à cette date, il n’était plus présent au sein de l’entreprise.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Sur le licenciement :

Attendu que la lettre de licenciement adressée à M. C Y le 16 juillet 2009, et qui fixe les termes du litige, est ainsi libellée :

'Monsieur,

Par lettre recommandée avec avis réception en date du 23 juin 2009, nous vous avons convoqué à un entretien préalable à votre éventuel licenciement, pouvant aller jusqu’au licenciement pour faute grave, fixé au vendredi 10 juillet dernier à 11 heures.

AIors même que vous avez été régulièrement destinataire de cette lettre et que nous vous avons rappelé cette date, vous n’avez pas cru utile de vous présenter à cet entretien.

Cette absence n’ayant pas d’incidence sur le déroulement de la procédure engagée, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour fautes graves pour l’ensemble des faits suivants.

Vous avez été engagé par la Société à compter du 8 septembre 2008 en qualité de «Conseiller Immobilier Patrimonial» (CIP), selon contrat de travail à durée indéterminée.

Dans le cadre de vos missions, vous aviez notamment pour obligation de :

— Prospecter les investisseurs immobiliers désignés,

— Présenter aux investisseurs les lots de produits Immobiliers correspondant à leur situation patrimoniale,

— Conseiller avec professionnalisme pour faire acheter les lots présentés aux investisseurs,

— Assurer le suivi administratif des dossiers de la réservation jusqu’au passage des actes notariés.

Malheureusement, nous sommes contraints de constater que vous faites fi de vos obligations et de l’ensemble des recommandations et directives de votre Direction.

Vous ne suivez pas les instructions de votre Directeur Regional et adoptez un état d’esprit négatif sur toutes les recommandations qui peuvent vous être faites.

Vous n’hésitez d’ailleurs pas à remettre systématiquement en cause les choix de votre Direction.

A ce titre, vous vous dispensez des obligations les plus élémentaires et n’adressez pas les reportings de vos activités ou lorsque vous daignez nous les communiquer ce n’est qu’après plusieurs relances de votre Directeur régional.

Or, vous savez parfaitement qu’il vous appartient d’adresser les reportings avant le jeudi soir au plus tard concernant les reportings relatifs à l’opération Marketing en cours sur la Caisse d’Epargne sur laquelle vous intervenez et le lundi matin pour les reportings hebdomadaires.

Ces renseignements, comme rappelé notamment par mail du 8 juin 2009, sont essentiels pour notre activité et notre partenariat avec les Caisses d’Epargne.

En effet, ils permettent d’établir les prévisionnels commerciaux et surtout d’être très réactif en cas de difficultés rencontrées ce qui est d’autant plus important compte tenu du contexte économique tendu.

Face à cette attitude de blocage, votre Directeur Régional a été contraint de vous relancer régulièrement pour obtenir les reportings de vos activités.

Pour mémoire votre Directeur régional a demandé à l’ensemble de l’équipe d’établir pour le 21 avril 2009, un bilan du 1^er trimestre et un prévisionnel du second trimestre.

Or, à la date du 7 mai 2009 vous n’aviez toujours pas adressé ce document. Votre Directeur Régional vous a alors relancé afin de transmettre ce document rapidement.

Pour seule réponse, vous avez indiqué que vous aviez des priorités et que ( … ) «toute demande nouvelle d’ordre administratif, tableaux divers, reporting complémentaires, nouveaux process, etc… etc. supplémentaires seront réalisés lorsque ces missions premières seront parfaitement accomplies.»

Or, cette partie de votre activité que vous qualifiez «d’ordre administratif» est inhérente à vos fonctions et constitue un vecteur qualitatif de vos actions tant à l’égard de notre Société que de vos interlocuteurs des Caisses d’Epargne qui suivent les propositions et projets réalisés auprès des prospects désignés.

Récemment encore, le 19 juin 2009, votre Directeur régional devait de nouveau vous relancer sur les documents à transmettre et relatifs à l’opération marketing initiée le 2 juin 2009.

Malgré nos directives et nos recommandations, vous persistez dans votre comportement tant dans le cadre de la transmission des reportings que de la pris effective de rendez-vous.

Ainsi, alors même que votre Direction vous alerte depuis le mois de mars dernier sur votre faible activité de prospection.

En effet, à plusieurs reprises, il vous a été rappelé que l’objectif national d’activité est de l’ordre de 20 rendez-vous hebdomadaire.

Nous avons dû constater que vous êtes loin d’atteindre cet indice puisque vous réalisez en moyenne 5 à 12 rendez-vous par semaine.

Alors que nous espérions un changement radical de votre part, nous avons dû constater que l’ensemble de nos différentes mises en garde n’avaient malheureusement pas porté leur fruit, bien au contraire.

Par mail vous nous aviez même indiqué que vous estimiez votre activité suffisante puisque les «résultats sont là». Force est de constater que cela n’a jamais été le cas.

Cette faible activité de prospection conduit inévitablement à constater des résultats commerciaux médiocres.

Pour rappel, chaque année, dans le cadre de la détermination de votre rémunération variable mensuelle est fixé votre objectif mensuel de réservations nettes, c’est-à-dire toute réservation d’un lot principal pour lequel un contrat de réservation a été signé en respectant les conditions de réservation validées par le service Middle Office.

Or, nous sommes contraints aujourd’hui de constater que sur le premier semestre 2009 vous n’avez enregistré que 6 réservations nettes.

Si un écart négatif peut être toléré, à titre exceptionnel et dans des conditions bien déterminées, il est en revanche inacceptable de devoir constater que sur le premier semestre vous n’avez réalisé que 6 réservations nettes se répartissant à raison de 3 par trimestre, soit une moyenne de 1 lot réservé net par mois alors même que certains atteignent 10 réservations nettes moyennes sur la même période.

Pour rappel également, la moyenne d’activité sur le premier semestre des 50 premiers CIP (vous êtes au 30 juin classé 51 ème) est de 3,16 lots réservés nets par mois, soit bien au dessus de votre activité.

Au-delà même de remettre en question chaque action de votre Directeur Régional même celles destinées à vous épauler dans vos difficultés vous n’hésitez pas à outrepasser vos fonctions et ce, sans en avertir votre hiérarchie.

Ainsi, le 22 mai 2009, vous avez pris l’initiative seul, sans en parler à un seul membre de la Direction, de rédiger un courrier, sur papier en-tête de la Société destiné, à un prospect afin de dénigrer les propositions d’investissement présentées par un cabinet indépendant concurrent.

Dans ce courrier, vous n’avez pas hésité à indiquer :

«Je suis très surpris par les arguments qui vous ont été

présentés par ce cabinet de conseil indépendant, car comme je

viens de le démontrer, leur position n’est pas fondée, ni

fiscalement ni techniquement, et me semble plus relever d’une

manipulation à but commercial (… ) ».

Vous n’avez semble-t-il pas cru bon d’adresser ce courrier même à titre d’information l’un quelconque des membres de votre Direction.

Or, la gravité de telles accusations ne pouvait bien évidemment en rester à ce stade.

Nous avons donc pris connaissance de la gravité de vos accusations par l’Avocat du cabinet indépendant.

Lorsque nous vous avons fait part de notre connaissance de cette situation, vous n’avez trouvé pour seule réponse que d’indiquer que «(. . .) Monsieur X était entre les mains d’un cabinet indépendant peu scrupuleux».

La gravité de telles accusations proférées au nom de la Société sans en avertir votre hiérarchie est inacceptable et inadmissible !

Ces manquements récurrents aux obligations inhérentes à votre fonction et à vos responsabilités ne nous permettent plus d’envisager la poursuite de notre collaboration.

Nous sommes donc contraints de vous signifier votre licenciement pour fautes graves qui prendra effet immédiatement dès réception de cette lettre. Votre solde de tout compte sera arrêté sans indemnité de préavis, ni de licenciement.' ;

Attendu que la faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise ; qu’il incombe à l’employeur d’en rapporter la preuve ;

Attendu qu’aux termes de la lettre de licenciement, la rupture est fondée sur les manquements suivants :

— insubordination, non-respect des obligations contractuelles (notamment, absence de comptes-rendus d’activité ou envois tardifs, défaut de transmission du bilan du premier trimestre 2009 et du prévisionnel relatif au deuxième trimestre dans le délai requis) et comportement d’opposition aux instructions et recommandations ;

— activité de prospection et résultats très insuffisants ;

— fonctions outrepassées et manquement dans les pratiques commerciales à type d’accusations graves et de dénigrement d’un concurrent ;

Attendu que l’article 4.2 du contrat de travail de M. C Y énonce que le salarié exercera ses fonctions sous l’autorité et dans le cadre des instructions données par un ou des directeurs régionaux et qu’il devra les tenir régulièrement informés du déroulement de ses activités ; qu’il dispose également que le salarié est soumis au respect des procédures internes existantes et qu’il doit fournir à la direction toutes les informations qui lui seront demandées et, plus généralement, toutes les informations nécessaires à la bonne marche de la société ;

Que l’alinéa 3 de l’article 4 dispose que le salarié doit apporter ses soins les plus diligents à l’exercice de ses fonctions ;

Attendu que l’article 7.2 du contrat de travail prévoit quant à lui, tout d’abord, que les objectifs constituent un élément essentiel du contrat en ce qu’ils sont inhérents à la nature des fonctions de M. Y, et qu’ils sont fixés annuellement, concomitamment à la fixation de la rémunération, cette clause précisant que 'la fixation des objectifs de chacun des commerciaux n’étant que l’application individuelle de la politique commerciale générale de l’entreprise’ ; que le contrat de travail ne prévoit donc pas une contractualisation des objectifs entre le salarié et l’employeur, mais leur fixation chaque année par ce dernier ;

Qu’en second lieu, cet article énonce que les conditions de rémunération variable du salarié seront fixées pour chaque exercice ;

Attendu que M. Y travaillait sous l’autorité hiérarchique de M. E B, directeur régional chargé des secteurs Bretagne-Pays de Loire-Normandie basé au Havre (76) et, au-dessus de celui-ci, de M. E A, directeur commercial basé au siège niçois; qu’au terme de l’entretien annuel professionnel qui s’est déroulé le 15 janvier 2009, M. B a noté qu’il attendait 'du concret dès le mois de janvier’ et que M. Y soit 'plus factuel dans la démarche’ ;

Attendu qu’il ressort des nombreux courriers électroniques que M. Y a échangés avec M. A et M. B que, dès le 26 janvier 2009, ce dernier l’a rappelé à l’ordre sur le contenu insuffisant de ses comptes-rendus d’activité ou 'reportings’ en insistant sur le fait que seuls ces documents lui donnaient la mesure de l’activité d’un conseiller et de son sérieux ainsi que du respect des prescriptions données, et que la seule mention des rendez-vous pris sans autre commentaire ne lui permettait pas d’avoir une réelle idée de son action effective sur le terrain ; qu’il déplorait d’avoir à procéder à de tels rappels alors que cette question était régulièrement abordée en réunion hebdomadaire ;

Or attendu qu’il résulte des pièces produites que les reportings adressés par M. Y à M. B jusqu’au 20 juin 2009 se sont limités à la transmission de son calendrier de rendez-vous de la semaine écoulée et de la semaine à venir par e-mails avec une formule d’accompagnement de pure politesse jusqu’au 20 février 2009, laquelle n’apparaît plus au-delà de cette date, sans aucun autre commentaire descriptif d’activité, de tendances ni aucune précision fournie au supérieur hiérarchique ;

Attendu que, le 20 février 2009, M. Y a répondu à une demande de M. B de lui communiquer divers renseignements par un e-mail débutant en ces termes: 'Autant que tu m’envoies en première intention toutes les questions sur les contacts, je gagnerai du temps. D’avance merci.' et il a conclu son message par l’indication que la recherche et la saisie des quelques informations sollicitées lui avaient coûté une heure de travail ;

Attendu que le 14 avril 2009, M. B a sollicité de chaque conseiller placé sous son autorité l’établissement, sur un support pré-établi, de son bilan du premier trimestre et d’un prévisionnel relatif au second trimestre et ce, pour le 21 avril suivant ; que, par e-mail du 7 mai 2009 à 10 h 05, il a fait observer à M. Y qu’il était toujours dans l’attente de ces documents de sa part alors que tous ses collègues les lui avaient retournés ; que par courrier électronique du même jour à 13 h 19, le salarié a répondu que ses objectifs de vente étaient ceux fixés en début d’année, que ses objectifs de fiches étaient ceux fixés par la direction de l’immobilier, qu’il n’avait, pour sa part, rien à ajouter et qu’il 'profitait’ de son e-mail pour 'informer’ son supérieur hiérarchique que, devant l’inflation des demandes qui étaient faites aux conseillers, il s’était fixé des priorités consistant à gérer les clients et ses rendez-vous, à vendre, à animer et à gérer son réseau et à se conformer au process de vente ISELECTION en concluant : «Toute demande nouvelle d’ordre administratif, tableaux divers, reporting complémentaires, nouveaux process, etc… etc. supplémentaires seront réalisés lorsque ces missions premières seront parfaitement accomplies.» ;

Attendu qu’aux termes d’un courrier électronique du 2 mars 2009, M. Y a protesté auprès de M. B en raison de la mise en oeuvre de deux réunions d’équipe mensuelles et, entre elles, de réunions téléphoniques plus courtes considérant qu’elles surchargeaient l’emploi du temps des conseillers ;

Attendu qu’au regard de ces éléments, le grief tiré du manquement à l’obligation d’adresser à l’employeur des comptes-rendus d’activité sérieux et les éléments demandés en temps et en heure en dépit des rappels à l’ordre, ainsi que celui tiré de l’attitude de remise en cause des choix de la direction et des recommandations sont justifiés ; que ces faits caractérisent une attitude fautive d’insubordination ;

Attendu, s’agissant du nombre de rendez-vous assurés par M. Y que M. A a relevé l’insuffisance du nombre de ses rendez-vous hebdomadaires par e-mails des 30 mars, 21 et 27 avril 2009 en lui rappelant que la norme fixée au sein de l’entreprise était de l’ordre de 20 rendez-vous par semaine, ce que confirme l’interview de M^me O P, CIP (conseiller immobilier patrimonial) au sein de la société ISELECTION – région Nord dans une lettre d’information interne à l’entreprise diffusée courant 2008 (pièce n° 3 de l’appelant) ; qu’aux termes de ces courriers électroniques, le directeur commercial a fermement attiré l’attention du salarié sur la nécessité d’augmenter son activité jugée particulièrement basse en soulignant que là était la clé d’une augmentation corrélative de ses résultats ;

Attendu que ce grief est fondé puisque, à supposer même que le nombre de 20 rendez-vous hebdomadaires puisse être discuté comme l’a fait M. Y, il n’en reste pas moins que le nombre de rendez-vous qu’il effectuait par semaine se situait très en-deçà de cette norme puisqu’il ressort de ses reportings du 1^er janvier au 20 juin 2009 qu’au cours de cette période, la moyenne hebdomadaire de ses rendez-vous s’est établie à 8,12, étant observé que le rappel à l’ordre du 30 mars 2009 est demeuré vain puisqu’à compter de cette date, le nombre moyen de rendez-vous hebdomadaires s’est établi à 8,08 ; que cette moyenne consistant en un rendez-vous par demi journée sur quatre jours de travail caractérise manifestement une insuffisance d’activité, étant souligné que M. Y ne peut pas sérieusement soutenir que cette faible activité commerciale et de prospection serait due à une surcharge de tâches administratives puisqu’il était également défaillant à cet égard, n’établissant pas de comptes-rendus d’activité sérieux, et qu’il ne justifie, ni de demandes importantes de la part de la direction en termes de tâches administratives, ni de l’accomplissement effectif de telles tâches de nature à entraver son activité commerciale ;

Attendu, s’agissant des résultats que, par e-mail adressé le 14 janvier 2009 à M. B, M. Y a indiqué qu’il estimait pouvoir fixer ses objectifs 2009 à 28 ventes, dont 18 réalisées sur le nord du département de la Sarthe et 10 dans le sud de ce département ; qu’il précisait lui-même que les 'hypothèses prises étaient prudentes’ ; or attendu qu’au lieu de réaliser 11 réservations comme il l’avait prévu au premier semestre 2009, il n’en a réalisé que 6 ; que, dès lors que les résultats du salarié sont très éloignés des objectifs qualifiés de prudents qu’il s’était lui-même fixés, l’argument tiré du fait que l’employeur aurait fixé aux conseillers des objectifs excessifs en mars 2009 est inopérant, étant ajouté qu’aucun élément ne permet de considérer que son secteur aurait été économiquement plus défavorable que les autres ; que la note relative, notamment, à la dégradation du marché de l’immobilier dans l’ancien en Sarthe entre le premier trimestre 2007 et le premier trimestre 2009 est sans portée puisque les investissements que M. Y était chargé de proposer à ses clients ne portaient que sur de l’immobilier neuf; attendu qu’il est également inexact que l’employeur ait modifié unitéralement pour 2009 les modalités relatives à la part variable de sa rémunération puisque, conformément aux dispositions du contrat de travail, la rémunération variable pour 2009 a donné lieu à un avenant signé entre les parties le 23 janvier 2009 ;

Attendu que l’importance de l’insuffisance de l’activité commerciale et de prospection de M. Y en dépit des conseils donnés par sa hiérarchie et des rappels à l’ordre, alors qu’il s’agissait là de son coeur de métier, et l’importance de l’insuffisance de résultats par rapport aux objectifs que le salarié s’était lui-même fixés et aux résultats obtenus par ses collègues en termes de fiches reçues et de ventes réalisées caractérisent un manquement à son obligation de diligence et de loyauté dans l’exécution de son contrat de travail, obligations expressément rappelées aux termes de cet acte, et il apparaît que cette insuffisance manifeste d’activité commerciale et de résultats qu’aucune circonstance particulière ne justifie résulte par conséquent de l’inactivité volontaire du salarié ;

Attendu, enfin qu’il ressort des pièces produites que, dans le cadre de négociations menées courant mai 2009 avec le client M. Q R X, intéressé par un investissement immobilier aux fins de défiscalisation, M. C Y se trouvait en concurrence avec une négociatrice de la société Conseil 2L ; que, le 22 mai 2009, il a adressé à ce client un courrier sur papier à en-tête de la société ISELECTION afin de le convaincre de la pertinence du projet qu’il lui proposait et, critiquant celui du concurrent, il a conclu en ces termes : 'Je suis très surpris par les arguments qui vous ont été présentés par ce cabinet de conseil indépendant, car comme je viens de le démontrer, leur position n’est pas fondée, ni fiscalement ni techniquement, et me semble plus relever d’une manipulation à but commercial. Je me tiens à votre disposition pour défendre cette position textes et chiffres à l’appui vis à vis de l’interlocuteur qui a pris le risque de défendre des arguments si contraires à votre intérêt.' ;

Attendu que, contrairement à ce que soutient le salarié, si les courriers électroniques produits permettent d’établir que sa hiérarchie était informée du dossier et de la transaction en cours avec M. X, pour la concrétisation de laquelle M. Y sollicitait d’ailleurs toujours plus de délais, et de la situation de concurrence avec une société de conseil, il ne ressort d’aucun élément qu’elle ait pu être informée du projet d’envoi du courrier litigieux, de son envoi et de son contenu ;

Qu’il apparaît au contraire que l’employeur a été informé de l’existence de ce courrier par lettre de l’avocat de la société Conseil 2L du 17 juin 2009, expédiée directement au siège social de la société ISELECTION situé à Nice et parvenue à destination le vendredi 19 juin 2009 (pièce n° 45 de l’appelant), que ce courrier a donné lieu à un appel téléphonique directement de M. I J, secrétaire général de la société ISELECTION, à M. Y le lundi 22 juin 2009 au matin et que celui-ci a répondu à ce message téléphonique, le matin même, par deux courriers électroniques exempts de toute indication selon laquelle sa hiérarchie aurait été informée du courrier litigieux, en expliquant qu’il avait rédigé ce courrier 'pour défendre la position de conseil’ prescrite au sein de la société ISELECTION et en s’étonnant de ce que, dans ce contexte, son contenu puisse lui être reproché ;

Attendu que l’accusation de 'manipulation à but commercial’ ainsi portée par M. Y à l’encontre du concurrent auprès du client commun et sur papier à en-tête de la société ISELECTION constitue un manquement grave aux règles des relations entre concurrents qui engageait son employeur et était de nature à lui causer préjudice par atteinte à l’image de marque et compte tenu de la menace d’action judiciaire clairement exprimée par l’avocat de la société Conseil 2L en cas de renouvellement de tels agissements ;

Attendu que l’ensemble des faits ainsi établis par l’employeur qui caractérisent de la part de M. Y, en dépit des conseils, des demandes et des rappels à l’ordre réitérés de sa hiérarchie, un manquement persistant dans son obligation de rendre compte, une opposition tout aussi réitérée et affichée aux choix et consignes de l’employeur, un défaut d’activité volontaire et persistant, ainsi qu’un manquement aux règles élémentaires des relations entre concurrents constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elles rendaient impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et justifient le licenciement pour faute grave prononcé à son égard ;

Que le jugement entrepris sera donc confirmé de ce chef et en ce que, par voie de conséquence, il a débouté M. Y de ses demandes de rappel de salaire du chef de la mise à pied, d’indemnité compensatrice de préavis et d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Sur la demande de rappel de commissions :

Attendu que l’appelant soutient qu’il a droit à un rappel de commission d’un montant de 341,52 € outre les congés payés afférents du chef d’une promesse de vente signée par M. et M^me M Z le 9 juillet 2009 et qu’il a transmise à l’employeur le 20 juillet suivant (ses pièces n° 57 et 58) ;

Mais attendu qu’aux termes du contrat de travail conclu entre les parties, la rémunération variable mensuelle est calculée, au titre d’un mois donné, en fonction du nombre total de réservations nettes (réservation nette = réservation d’un lot principal pour lequel un contrat de réservation a été signé) et la prime n’est versée, à concurrence de 70 % que le mois civil suivant celui de la réservation nette (les 30 % restants étant versés avec la paye du mois civil suivant la régularisation de la vente par acte notarié), le droit au paiement de la rémunération variable et de toute bonification étant conditionné par la présence effective du salarié au sein de la société ISELECTION à la date du paiement ;

Or attendu qu’en l’espèce, force est de constater que M. C Y n’étant plus effectivement présent au sein de l’entreprise, ni à la date de signature de la promesse de vente, ni au mois d’août 2009 ; qu’en vertu des dispositions du contrat, il ne peut donc pas prétendre au paiement de la commission sur la vente régularisée au profit des époux Z et le jugement déféré doit être confirmé en ce qu’il l’en a débouté ;

Sur les dépens et frais irrépétibles :

Attendu, M. C Y perdant son recours, qu’il sera condamné aux dépens d’appel et à payer à la société ISELECTION, en cause d’appel, une indemnité de procédure de 1 000 €, le jugement déféré étant confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles ;

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant,

Condamne M. C Y à payer à la société ISELECTION une indemnité de procédure de 1 000 € en cause d’appel et le déboute lui-même de ce chef de prétention ;

Le condamne aux dépens d’appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

Sylvie LE GALL O LECAPLAIN-MOREL