ARRÊT N°

CE/SMG

COUR D’APPEL DE BESANÇON

ARRÊT DU 5 SEPTEMBRE 2023

CHAMBRE SOCIALE

Audience publique

du 11 octobre 2022

N° de rôle : N° RG 22/00783 – N° Portalis DBVG-V-B7G-EQKG

S/appel d’une décision

du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LONS-LE-SAUNIER

en date du 09 mai 2022

Code affaire : 80J

Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail

APPELANT

Monsieur [K] [U], demeurant [Adresse 2]

représenté par M^e Sandrine ARNAUD, Postulante, avocat au barreau de BESANCON, présente et par M^e Carine MERIAU-DUQUAIRE, Plaidante, avocat au barreau de LYON, présente

INTIMEE

S.A.S. ASTEN SANTE A DOMICILE sise [Adresse 1]

représentée par M^e Fabrice ROLAND, avocat au barreau du JURA, présent

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors des débats du 11 Octobre 2022 :

Monsieur Christophe ESTEVE, Président de Chambre

Madame Bénédicte UGUEN-LAITHIER, Conseiller

M^me Florence DOMENEGO, Conseiller

qui en ont délibéré,

M^me MERSON GREDLER, Greffière lors des débats

Les parties ont été avisées de ce que l’arrêt sera rendu le 6 Décembre 2022 par mise à disposition au greffe. A cette date la mise à disposition de l’arrêt a été prorogé au 31 janvier 2023, au 28 février 2023, au 28 mars 2023, au 25 avril 2023, au 30 mai 2023, au 27 juin 2023, au 11 juillet 2023, au 13 juillet 2023 puis au 5 septembre 2023.

*************

Statuant sur l’appel interjeté le 13 mai 2022 par M. [K] [U] d’une ordonnance de référé rendue le 9 mai 2022 par le conseil de prud’hommes de Lons-le-Saunier, qui dans le cadre du litige l’opposant à son ex-employeur la société Asten Santé à Domicile, a :

— enjoint à M. [U] de respecter la clause de non-concurrence à partir du 9 mai 2022,

— ordonné le remboursement de l’indemnité de non-concurrence perçue par M. [U] depuis la fin de son contrat de travail jusqu’à la date du 9 mai 2022 à la société Asten Santé à Domicile,

— ordonné l’arrêt des versements de la clause de non-concurrence par la société Asten Santé à Domicile à M. [U], compte tenu de la violation par ce dernier de ladite clause,

— condamné M. [U] au paiement à la société Asten Santé à Domicile de la somme de 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens,

Vu les conclusions transmises le 16 septembre 2022 par M. [K] [U], appelant, qui demande à la cour de :

— réformer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a jugé la clause de non-concurrence valable et non respectée, en toutes ses dispositions,

statuant à nouveau :

1. Sur la validité de la clause de non-concurrence

A TITRE PRINCIPAL :

— dire et juger la clause de non-concurrence illicite,

— rejeter, en conséquence, l’intégralité des demandes de la société Asten Santé à Domicile qui sera condamnée à lui rembourser la contrepartie financière,

— condamner l’intimée à la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 ainsi qu’aux entiers dépens de première et seconde instance,

A TITRE SUBSIDIAIRE :

— constater l’existence de contestations sérieuses relatives à la validité de la clause de non-concurrence qui ne peuvent être tranchées en référé, en l’absence de surcroît de tout trouble

manifestement illicite prouvé qu’il conviendrait de faire cesser,

— rejeter, en conséquence, l’intégralité des demandes de la société Asten Santé à Domicile qui sera condamnée à lui rembourser la contrepartie financière,

— condamner l’intimée à la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 ainsi qu’aux entiers dépens de première et seconde instance,

2. Sur la prétendue violation de la clause de non-concurrence

A TITRE PRINCIPAL :

— dire et juger que la société Asten Santé à Domicile ne démontre pas de façon licite et certaine la violation de la clause de non-concurrence,

— dire et juger au contraire qu’il a respecté sa clause de non-concurrence pourtant illicite,

— dire et juger en conséquence qu’aucune violation de la clause de non-concurrence n’est établie par la société Asten Santé à Domicile à qui la charge de la preuve incombe,

— rejeter, en conséquence, l’intégralité des demandes de la société Asten Santé à Domicile qui sera condamnée à lui rembourser la contrepartie financière,

— condamner l’intimée à la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 ainsi qu’aux entiers dépens de première et seconde instance,

A TITRE SUBSIDIAIRE :

— constater l’existence de contestations sérieuses relatives à la prétendue violation de la clause de non-concurrence qui ne peuvent être tranchées en référé, en l’absence de surcroît de tout trouble manifestement illicite prouvé qu’il conviendrait de faire cesser,

— rejeter, en conséquence, l’intégralité des demandes de la société Asten Santé à Domicile qui sera condamnée à lui rembourser la contrepartie financière,

— condamner l’intimée à la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 ainsi qu’aux entiers dépens de première et seconde instance,

Vu les conclusions transmises le 20 septembre 2022 par la société par actions simplifiée Asten Santé à Domicile, intimée, qui demande à la cour de :

— confirmer l’ordonnance entreprise,

— débouter en conséquence M. [U] de l’intégralité de ses demandes,

— le condamner aux entiers dépens ainsi qu’à la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

La cour faisant expressément référence aux conclusions susvisées pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties,

Vu l’ordonnance de clôture en date du 22 septembre 2022,

SUR CE

EXPOSE DU LITIGE

La société Asten Santé à Domicile, venant aux droits de la société DDS Franche-Comté, est spécialisée dans le secteur de la prestation de santé à domicile.

M. [K] [U] a été embauché à compter du 1er janvier 2003 par la société DDS Franche-Comté, aux droits de laquelle vient la société Asten Santé à Domicile, sous contrat à durée indéterminée à temps complet en qualité de technicien, la relation de travail étant régie par la convention collective nationale du négoce et des prestations de services dans les domaines médico-techniques.

Il a été promu au poste de conseiller médico-technique, statut cadre, coefficient 510, niveau IV.

Le 1er octobre 2020, les parties ont signé un avenant au contrat de travail qui stipulait notamment une clause de non-concurrence libellée en ces termes :

« 11.1 Il convient de rappeler que les entreprises du groupe ASTEN SANTE interviennent essentiellement :

— Dans le secteur de l’assistance médico-technique à domicile aux insuffisants respiratoires et aux patients atteints de toutes autres pathologies nécessitant un appareillage ou des dispositifs médicaux d’aide à la vie

— Dans le secteur de la télémédecine

— Dans le secteur de l’orthèse d’avancée mandibulaire.

Ceci étant rappelé compte tenu des connaissances et informations essentielles dont est dépositaire la salariée pour l’exercice de son activité au sein du groupe ASTEN SANTE, connaissances et informations qui demeurent d’une importance stratégique et qui rend la présente clause indispensable à la protection des intérêts légitimes des entreprises du groupe, il est expressément convenu et arrêté ce qui suit :

11.2 En cas de départ de la société, pour quelque motif que ce soit et de quelque partie qu’émane la rupture, Monsieur [K] [U] s’interdit d’exercer quelque activité concurrente dans les secteurs visés au 11.1 et notamment dans les domaines de la perfusion à domicile, nutrition entérale, respiratoire, de vente, location et mise à disposition de matériel médical (matériel à usage unique et mobilier) ainsi que toute activité permettant le maintien à domicile des patients.

11.3 Cette interdiction s’étend à toute forme d’activité, que ce soit directement, indirectement ou par personne interposée, en qualité de salarié ou de non salariée ou à quelque autre titre que ce soit et même en qualité de simple associée.

11.4 Au plan géographique, cette interdiction de concurrence s’étend sur la région Bourgogne – Franche-Comté et départements limitrophes.

11.5 La durée de cette interdiction de non-concurrence est limitée à douze mois à compter de la date mentionnée au 11.7 La société pourra toutefois lever ou réduire la durée de la présente clause, par notification écrite au plus tard à la date mentionnée au 11.7.

11.6 Pendant la durée d’application de cette clause, il sera versé à la salariée une contrepartie pécuniaire mensuelle brute égale à 33% de sa rémunération brute mensuelle moyenne, calculée sur la base des douze derniers mois précédant la date de notification de la rupture de son contrat de travail. Cette contrepartie sera soumise à charges sociales.

En cas de violation de la présente clause, quelle qu’en soit la gravité, la société sera libérée du versement de cette contrepartie financière. Le salarié sera quant à lui redevable du remboursement des sommes qu’elle aurait perçues indûment à ce titre et ce sans préjudice de toute action que la société se réserve d’exercer pour faire cesser l’infraction, y compris auprès d’un nouvel employeur, et/ou obtenir réparation du préjudice subi.

11.7 La date à partir de laquelle le salarié est tenu de respecter l’obligation de non-concurrence, la date d’exigibilité de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et la date à compter de laquelle doit être déterminée la période de référence pour le calcul de cette indemnité sont la date de départ effectif de l’entreprise. »

Par courrier du 23 juillet 2021, M. [K] [U] a démissionné, en demandant à son employeur qu’il soit mis fin à son contrat de travail au 31 août.

Par courrier du 12 août 2021, son employeur a accepté de le libérer de toute obligation à compter du 17 septembre au soir et l’a informé de son souhait d’appliquer la clause de non-concurrence pour une durée de douze mois sur l’ensemble du territoire [Localité 4] et départements 68, 88, 52, 10, 77, moyennant le versement de la contrepartie financière prévue au contrat.

M. [K] [U] a été recruté le 18 octobre 2021 par la société Elivie sous contrat à durée indéterminée en qualité de conseiller médico-technique.

Ce contrat stipulait en ses articles 5, 7 et 12 que M. [U] exercerait ses fonctions sur le site de [Localité 13], que l’employeur se réservait le droit de muter définitivement le salarié à l’intérieur du périmètre géographique de la région [Localité 10] et qu’à la fin de la relation contractuelle M. [U] serait tenu par une clause de non-concurrence s’appliquant aux territoires de la région [Localité 10] ainsi qu’aux départements limitrophes à cette région.

Suspectant que M. [U] ne respectait pas la clause de non-concurrence à laquelle il est tenu, la société Asten Santé à Domicile a obtenu sur requête la désignation d’un huissier de justice, assisté d’un expert informatique, pour se rendre au domicile du salarié, rechercher et prendre copie des documents et fichiers utiles se rapportant à des éléments et des personnes listés dans l’ordonnance du 23 décembre 2021 et dresser procès-verbal de constat.

L’huissier de justice choisi, Mme [V] [X], a procédé à ses opérations le 8 février 2022 et en a dressé procès-verbal de constat le même jour.

C’est dans ces conditions que la société Asten Santé à Domicile a saisi en référé le conseil de prud’hommes de Lons-le-Saunier le 29 mars 2022 de la procédure qui a donné lieu à l’ordonnance entreprise.

MOTIFS

Sur la violation de la clause de non-concurrence :

En application de l’article R. 1455-6 du code du travail, la formation des référés peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

L’application de ces dispositions n’est pas subordonnée à une condition d’urgence de sorte que les développements de l’appelant sur ce point sont dénués de pertinence.

Pour être licite, la clause de non-concurrence doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporter l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière.

C’est à l’employeur de rapporter la preuve de la violation de l’obligation de non-concurrence.

Au cas présent, il est constant que la société la société Asten Santé à Domicile et la société Elivie sont positionnées sur le même secteur d’activités concurrentiel, celui de la prestation de santé à domicile, et que M. [U] exerce depuis le 18 octobre 2021 au sein de la société Elivie des fonctions identiques en qualité de conseiller médico-technique, étant précisé que selon sa fiche de fonction sa mission principale consiste à prospecter et rechercher de nouveaux prescripteurs et à assurer le suivi des prescripteurs existants.

Compte tenu de la nature et de la technicité des missions du salarié, la clause de non-concurrence stipulée par avenant au contrat de travail est indispensable à la préservation des intérêts légitimes de la société Asten Santé à Domicile.

Contrairement à l’argumentaire de l’appelant, cette clause de non-concurrence à laquelle il est tenu, qui n’a d’effets qu’entre son ex-employeur et lui-même, n’est nullement incompatible avec le principe de la liberté de choix du patient dans le secteur de l’hospitalisation à domicile.

L’appelant ne peut davantage soutenir utilement que la clause de non-concurrence qui lui est opposée entraverait sa liberté de travail, dès lors qu’elle est suffisamment délimitée dans le temps (douze mois à compter de la date de départ effectif de l’entreprise) et dans l’espace (sur l’ensemble du territoire [Localité 4] et des départements 68, 88, 52, 10, 77, soit au total treize départements selon le courrier de notification de l’employeur en date du 12 août 2021).

L’intéressé n’a d’ailleurs rencontré aucune difficulté pour être embauché dans les mêmes fonctions dès le 18 octobre 2021 par la société Elivie, autre grand acteur du secteur de la prestation de santé à domicile, dont le siège social est situé à [Localité 17] soit en dehors du périmètre géographique de la clause de non-concurrence.

Enfin, la contrepartie financière, fixée à 33% de la rémunération brute mensuelle moyenne, n’est pas dérisoire, ce point n’étant au demeurant pas discuté.

La validité de la clause de non-concurrence ne se heurte ainsi à aucune contestation sérieuse.

S’agissant de son non-respect, la société Asten Santé à Domicile communique plusieurs éléments concordants établissant suffisamment que par-delà les stipulations de son nouveau contrat de travail fixant l’exercice de ses fonctions à [Localité 13], M. [U] qui est resté domicilié dans le Jura a méconnu la clause de non-concurrence à laquelle il était tenu en exerçant en réalité son activité dans la zone géographique couverte par cette dernière :

— l’attestation de M. [I] [M] :

Conseiller médico-technique de la société Asten Santé à Domicile domicilié dans le [Localité 8], M. [M] atteste en ces termes :

« Le 07/02/2022, Vu M. [U] [K] au service de pneumologie A en discussion avec le personnel soignant.

Le 18/02/2022, Vu M. [U] [K] au service d’hôpital de jour de pneumologie. »

La société Asten Santé à Domicile soutient que le témoin évoque l’hôpital de [Localité 12].

M. [U] répond qu’il s’agit en réalité de l’hôpital de [Localité 3] et fait valoir qu’il s’y est rendu pour des motifs d’ordre personnel et médical, sans cependant l’établir.

Qu’il s’agisse de l’hôpital de [Localité 12] ou de celui de [Localité 3] importe peu dès que tous deux sont situés dans le périmètre couvert par la clause de non-concurrence et que le salarié y a été vu précisément dans le service de pneumologie.

— le procès-verbal de constat d’huissier de Mme [V] [E] du 17 novembre 2021 :

Selon ce procès-verbal, au départ de MM. [U] et [Y], autre ex-salarié de la société Asten Santé à Domicile se trouvant dans une situation similaire, leurs adresses électroniques professionnelles ([Courriel 7] et [Courriel 9]) sont restées actives afin de pouvoir répondre aux éventuels courriels de prescripteurs et gérées exclusivement par M. [S], directeur de l’établissement Asten de [Localité 4].

Si la cour ne peut apprécier la valeur probante du courriel adressé le 2 décembre 2021 par M. [R] de la société Elivie, auquel les parties font toutes deux allusion pour l’interpréter différemment mais qui n’est ni produit, ni retranscrit par l’huissier de justice dans le document communiqué (pièce n° 5 de l’intimée), il ressort en revanche des constatations de ce dernier que MM. [U] et [Y] ont chacun reçu de M. [R] le 15 octobre 2021 un courriel dont l’objet est : « staff Orl 18h à 19h besançon avec nathalie un des deux » ; il y est ensuite mentionné : « cette réunion a été modifiée pour refléter votre fuseau horaire actuel (…) » et « Date/heure mardi 26 octobre 2021 08:00-09:00 ».

Si M. [U] fait observer à juste titre que l’intimée ne démontre pas qu’il ait effectivement participé à cette réunion, l’invitation à venir rencontrer des médecins ORL à [Localité 3] est à tout le moins de nature à établir l’intention de son nouvel employeur de le faire intervenir dans le périmètre couvert par la clause de non concurrence.

— le procès-verbal de constat d’huissier de Mme [V] [X] du 8 février 2022 :

Les constatations effectuées sur l’ordinateur portable professionnel de M. [U] ont révélé que l’intéressé utilisait à titre professionnel l’adresse électronique [Courriel 6], nom d’emprunt manifestement destiné à dissimuler ses missions à l’intérieur du périmètre prohibé par la clause (pièce n° 8 : page 45 du procès-verbal de constat du 8 février 2022). Après avoir dans un premier temps déclaré à l’huissier instrumentaire que son adresse professionnelle était « [Courriel 5] », non retrouvée dans son ordinateur professionnel par l’informaticien qui a en revanche obtenu l’adresse « [Courriel 6] », l’intéressé a en définitive déclaré qu’il s’était trompé et que son adresse mail professionnelle était bien [Courriel 6]. Il n’a pas donné d’explication particulière sur le nom de « [G] », hormis que cette adresse aurait été donnée par son employeur.

A cet égard, M. [U] ne fournit pas davantage d’explication à la cour sur l’utilisation de ce nom d’emprunt, se retranchant derrière le fait que la société Asten Santé à Domicile ne verserait pas aux débats des éléments recueillis dans le cadre des investigations informatiques de nature à corroborer la violation de la clause de non-concurrence.

— l’échange de courriels initié le 6 janvier 2022 par Mme [Z], responsable de l’agence Elivie d'[Localité 11] :

Cet échange électronique (pièce n° 12 de l’intimée) est extrait d’un procès-verbal de constat dressé le 8 février 2022 à la demande de la société Asten Santé à Domicile par Maître [A] [T], huissier de justice en résidence à [Localité 16], à la suite de ses constatations au domicile de M. [P] [Y] ainsi qu’il ressort des termes de l’ordonnance de référé rendue le 3 juin 2022 par le conseil de prud’hommes de Besançon dans le cadre du litige opposant la société Asten Santé à domicile à cet autre ex-salarié (pièce n° 14 de l’intimée).

Il en résulte que Mme [Z] demande au centre d’assistance informatique et à divers interlocuteurs de la société Elivie et du groupe Santé Cie : « Mais pouvez faire en sorte que nous puissions assigner à M. [P] [J] et [K] [G] [en réalité [K] [U]] des interventions sur [Localité 14] et [Localité 3] ' A ce jour, nous assignons à des collaborateurs qui jouent les lignes à leur place, ce n’est pas du tout pratique » et que M. [O] [L], assistant maîtrise d’ouvrage SAP au sein de la société Santé Vie basée à [Localité 17], lui répond : « C’est déjà possible, il suffit au moment de l’assignation pour un patient de [Localité 14] de choisir par exemple l’agence de [Localité 15] et [P] apparaît bien ».

Cet échange révélateur établit à l’évidence que postérieurement à son embauche par la société Elivie, M. [K] [U] a continué à exercer ses fonctions de conseiller médico-technique à l’intérieur du périmètre prohibé par la clause de non-concurrence.

Si Mme [G] et M. [H], tante et cousin de M. [K] [U], attestent sans cependant justifier de leur identité que celui-ci a refusé de poursuivre leur suivi médical en raison de la clause de non-concurrence à laquelle il était tenu, cette seule circonstance ne suffit pas à invalider les éléments communiqués par l’ex-employeur ci-dessus décrits, étant observé par ailleurs que le patronyme de la tante de M. [U] correspond très exactement au nom d’emprunt utilisé par celui-ci (pièces n° 14 et 15 de l’appelant).

C’est aussi en vain que l’appelant soutient que la société Asten Santé à Domicile aurait recueilli des preuves de façon illégale, quand bien même il justifie de la pose d’une balise (traceur) sous un véhicule utilisé par ses soins, selon procès-verbal de constat du 11 octobre 2021, et d’une filature menée le 5 octobre 2021 à l’encontre de M. [N], autre salarié se trouvant dans une situation similaire à la sienne, selon procès-verbal de constat du 28 octobre 2021 (pièces n° 16 et 17 de l’appelant).

En effet, d’une part, aucun des éléments de preuve dont se prévaut la société Asten Santé à Domicile dans le cadre de la présente procédure n’est issu de ce type de procédé (géolocalisation ou filature) puisqu’elle se fonde exclusivement sur un témoignage et sur des documents recueillis par constats, parmi lesquels celui effectué au domicile de M. [U] sur son ordinateur portable professionnel, en présence de l’intéressé, a été autorisé par ordonnance présidentielle du 23 décembre 2021 qui à ce jour n’a pas été rétractée.

D’autre part, les éléments probants retenus ci-avant par la cour et les moyens par lesquels ils ont été recueillis ne portent pas atteinte au respect de la vie privée de l’intéressé ni au respect du secret médical, sachant qu’aucun des documents cités par la cour n’est extrait d’un fichier personnel du salarié ou d’une adresse électronique utilisée à titre privé.

Considérant l’ensemble de ces éléments, la preuve est suffisamment rapportée par la société Asten Santé à Domicile que M. [U] a méconnu la clause de non concurrence à laquelle il était tenu.

C’est dès lors à bon droit que le conseil de prud’hommes de Lons-le-Saunier, faisant le constat d’une telle violation caractérisant un trouble manifestement illicite, a enjoint à l’intéressé de respecter ladite clause à partir du 9 mai 2022, date de sa décision, ordonné le remboursement des sommes perçues à titre d’indemnité de non-concurrence depuis la fin du contrat de travail jusqu’à la date du 9 mai 2022 – l’obligation de remboursement à la charge de M. [U] n’étant pas sérieusement contestable au sens des dispositions de l’article R. 1455-7 du code du travail – et libéré la société Asten Santé à Domicile de son obligation de lui verser la contrepartie financière de la clause de non-concurrence.

L’ordonnance de référé entreprise sera en conséquence confirmée de tous ces chefs.

Sur les frais irrépétibles et les dépens :

La décision attaquée sera également confirmée en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et dépens de première instance.

En application de l’article 700 du code de procédure civile, il y a lieu d’allouer à l’intimée la somme de 1 000 euros au titre des frais irrépétibles qu’elle a dû exposer à hauteur de cour.

M. [K] [U] qui succombe en sa voie de recours n’obtiendra aucune indemnité sur ce fondement et supportera les dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

Confirme en toutes ses dispositions l’ordonnance entreprise ;

Y ajoutant,

Condamne M. [K] [U] à payer à la société Asten Santé à Domicile la somme de 1.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre de ses frais irrépétibles d’appel ;

Condamne M. [K] [U] aux dépens d’appel.

Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le cinq septembre deux mille vingt trois et signé par Christophe ESTEVE, Président de chambre, et M^me MERSON GREDLER, Greffière.

LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT DE CHAMBRE,