COUR D’APPEL DE BORDEAUX

1ère CHAMBRE CIVILE

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ARRÊT DU : 19 NOVEMBRE 2024

N° RG 22/01350 – N° Portalis DBVJ-V-B7G-MTIL

S.A.R.L. @COM.[Localité 7],

c/

[H] [P] épouse [N]

[O] [W]

S.A.R.L. AQUITAINE CONSEIL GESTION MUSSIDAN

Nature de la décision : AU FOND

Copie exécutoire délivrée le :

aux avocats

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 04 mars 2022 par le TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de BERGERAC (chambre : , RG : 20/00172) suivant déclaration d’appel du 17 mars 2022

APPELANTE :

S.A.R.L. @COM.[Localité 7], (nom commercial: A2CE) agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, sis demeurant [Adresse 1]

Représentée par M^e Valérie JANOUEIX de la SCP BATS – LACOSTE – JANOUEIX, avocat au barreau de BORDEAUX et par M^e Luc-christophe DEJEAN, avocat au barreau de BORDEAUX, substitué par M^e GUILHEM-VERGNET

INTIMÉS :

[H] [P] épouse [N]

née le 12 Avril 1970 à [Localité 5]

de nationalité Française, demeurant [Adresse 3]

[O] [W]

né le 08 Août 1967 à [Localité 9]

de nationalité Française, demeurant [Adresse 4]

S.A.R.L. AQUITAINE CONSEIL GESTION MUSSIDAN prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, sis [Adresse 2]

Représentés par M^e Claire MORIN de la SCP DACHARRY & ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été examinée le 08 octobre 2024 en audience publique, devant la cour composée de :

— POIREL Paule, présidente

— BREARD Emmanuel, conseiller

— VALLEE Bérangère, conseillère

Greffier lors des débats : POUESSEL MELINA et BRUGERE Vincent

Greffier lors du prononcé : BRUGERE Vincent

Le rapport oral de l’affaire a été fait à l’audience avant les plaidoiries.

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

* * *

Audience collégiale du 8 octobre 2024 / RG n°22/1350 Sarl @COM.[Localité 7] contre Mme [P], M. [W] et Sarl Aquitaine Conseil Gestion Mussidan.

EXPOSE DU LITIGE ET DE LA PROCÉDURE

La Sarl @COM.[Localité 7], anciennement @COM.A2CE, immatriculée au registre du commerce et des sociétés depuis le 26 juillet 1990 est spécialisée dans le secteur des activités comptables.

Elle a embauché Mme [H] [P] épouse [N] le 1er mars 1993, d’abord en qualité d’assistante confirmée puis en qualité de cadre à compter du 1er juillet 2005, ayant atteint la qualification de chef de mission niveau 3, coefficient 330 de la convention collective nationale des cabinets d’experts-comptables et de commissaires aux comptes à compter du 1er novembre 2014, poste qu’elle a occupé sous les ordres de Mme [A] [I], co-gérante de la société.

Au motif de difficultés relationnelles rencontrées avec sa supérieure, Mme [P] a démissionné de ses fonctions par courrier du 6 septembre 2018 à effet du 9 décembre 2018.

Elle est entrée dans le capital de la sarl Aquitaine conseil gestion Mussidan (ACG Mussidan), immatriculée au RCS depuis le 3 janvier 2019, également spécialisée dans le secteur des activités comptables, dont le gérant est M. [O] [W], ancien associé de la sarl @COM.A2CE.

Le capital de ladite société est constitué de 500 parts sociales, dont 334 sont détenues par la Sarlu BC Financière, dont M. [W], inscrit à l’ordre des experts-comptables de la région Nouvelle-Aquitaine depuis 2001, est le gérant.

Mme [P] détient 83 parts du capital de ladite société, formé uniquement d’apports en numéraire.

Par ordonnance rendue à la requête de la société @COM.A2CE, le 21 mars 2019, le président du tribunal de grande instance de Bergerac a autorisé cette société à faire procéder à un constat au sein des locaux de la société Aquitaine conseil gestion Mussidan aux fins d’appréhension et de placement sous scellés de tout élément utile.

Par ordonnance de référé en date du 22 octobre 2019, le président du tribunal de grande instance a autorisé la communication des éléments saisis à la société requérante@COM.A2CE.

Reprochant à Mme [P] et à M. [W] une utilisation fautive des informations relatives à sa clientèle, détournée par des procédés déloyaux, pour l’attirer vers la Sarl ACG, la société @COM.A2CE a ensuite saisi le tribunal judiciaire de Bergerac, par assignation en date du 10 février 2020, d’une action en concurrence déloyale.

Par jugement du 4 mars 2022, le tribunal judiciaire de Bergerac a :

— débouté la sarl@COM.A2CE de l’ensemble de ses demandes,

— jugé que la sarl@COM.A2CE n’a pas agi en justice de manière dilatoire ou abusive,

— débouté en conséquence M. [O] [W], Mme [H] [P] épouse [N] et la Sarl Aquitaine Conseil Gestion Mussidan (ACG Mussidan) de leurs demandes indemnitaires pour procédure abusive,

— condamné [Courriel 10] à payer à M. [O] [W], à Mme [H] [P] épouse [N] et à la Sarl Aquitaine Conseil Gestion [Adresse 8] (ACG [Adresse 8]) la somme de 1.000,00 euros chacun en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

La société @COM.[Localité 7], anciennement @Com. A2CE, a relevé appel de ce jugement par déclaration électronique en date du 17 mars 2022, en ce qu’il a :

— débouté la sarl @COM.A2CE de l’ensemble de ses demandes et l’a condamnée à payer à M. [O] [W], Mme [H] [P] épouse [N] et la Sarl Aquitaine conseil gestion [Adresse 8] la somme de 1000 chacun en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Par arrêt de déféré du 26 janvier 2024, infirmant l’ordonnance rendue par le conseiller de la mise en état le 5 juillet 2023, la cour d’appel de Bordeaux a :

— déclaré irrecevable l’exception d’incompétence soulevée par Mme [H] [P] épouse [N], M. [O] [W] et la sarl Aquitaine conseil gestion Mussidan,

— condamné Mme [H] [P] épouse [N], M. [O] [W] et la sarl Aquitaine conseil gestion Mussidan à payer à la sarl@COM.A2CE la somme de 1500€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile et les déboute de leur demande du même chef,

— condamné Mme [H] [P] épouse [N], M. [O] [W] et la sarl Aquitaine conseil gestion Mussidan aux dépens.

La société @COM.[Localité 7], par dernières conclusions en date du 16 septembre 2014, demande à la cour de :

Infirmer le jugement du tribunal judiciaire de Bergerac du 4 mars 2022 en ce qu’il a débouté la [Courriel 10] aujourd’hui dénommée sarl@COM.[Localité 7] de l’ensemble de ses demandes et l’a condamnée à payer à M. [O] [W], Mme [H] [P] épouse [N] et la Sarl Aquitaine conseil gestion [Adresse 8] la somme de 1 000 euros chacun en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens,

Et statuant à nouveau :

— déclarer la [Courriel 11] bien fondée en son appel,

— juger que M. [O] [W], Mme [H] [N] et la Société Aquitaine conseil gestion [Adresse 8] ont utilisé de manière fautive les informations détournées relatives à la clientèle de la sarl@COM.A2CE aujourd’hui dénommée Sarl @COM.[Localité 7] (le fichier clients et les adresses courriels), par des procédés déloyaux (le démarchage individualisé et systématique, l’envoi occulte des lettres de démission pré-remplies), pour attirer cette clientèle vers la société aquitaine conseil gestion [Adresse 8] concomitamment à la démission de Mme [N],

— condamner M. [O] [W], Mme [H] [N] et la Société Aquitaine conseil gestion [Adresse 8] à payer in solidum à la sarl@COM.[Localité 7] la somme de 149.352 euros en réparation du détournement de clientèle, ainsi que la somme de 100.000 euros en réparation du préjudice moral et de désorganisation, dès lors que les fautes commises par Mme [H] [N] caractérisées par la violation de l’obligation contractuelle de respect de la clientèle et le détournement de clientèle doivent trouver sanction à titre de faute lourde sur le fondement contractuel et subsidiairement sur le fondement de la responsabilité délictuelle, et les fautes commises par M. [O] [W], et la Société Aquitaine Conseil Gestion [Adresse 8] sur le fondement délictuel,

— condamner M. [O] [W], Mme [H] [N] et la Société Aquitaine conseil gestion [Adresse 8] à payer in solidum à la Société @COM.[Localité 7] la somme de 3 000 € en application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— condamner M. [O] [W], Mme [H] [N] et la Société Aquitaine conseil gestion [Adresse 8] aux entiers dépens, en ce compris le coût des mesures de constatation confiée à la SCP Fremont Bonafous [L], Huissier de Justice à la résidence de [Adresse 6],

— débouter M. [O] [W], Mme [H] [N] et la Société Aquitaine Conseil Gestion [Adresse 8] de l’ensemble de leurs demandes fins et prétentions.

Mme [P], M. [W] et la Sarl Aquitaine Conseil Gestion Mussidan, par dernières conclusions déposées le 23 septembre 2024, demandent à la cour de :

A titre liminaire : juger irrecevables les demandes formulées par la société @COM.[Localité 7] à titre subsidiaire sur le fondement de la responsabilité délictuelle de Mme [N],

— confirmer le jugement du tribunal judiciaire de Bergerac en ce qu’il a débouté la société @COM.A2CE, désormais dénommée @COM.[Localité 7], de l’intégralité de ses demandes,

Ce faisant,

— juger mal fondée la société @COM.[Localité 7] et la débouter de ses prétentions dirigées contre la société Aquitaine conseil gestion Mussidan ;

— juger mal fondée la société @COM.[Localité 7] en ses demandes dirigées à l’encontre de M. [O] [W] et de Mme [H] [N], et la débouter de l’intégralité de ses prétentions.

— infirmer le jugement du tribunal judiciaire de Bergerac en ce qu’il a débouté Mme [N], M. [W] et la société Aquitaine conseil gestion Mussidan de leurs demandes reconventionnelles,

Ce faisant,

— condamner la société @COM.[Localité 7] à payer aux défendeurs les indemnités suivantes pour procédure abusive :

— La somme de 5.000 euros au profit de Mme [H] [N],

— La somme de 2.500 euros au profit de M. [O] [W],

— La somme de 5.000 euros au profit de la société Aquitaine Conseil Gestion [Adresse 8].

— condamner la société @COM.[Localité 7] à payer à M. [O] [W], Mme [H] [N], à la société Aquitaine conseil gestion Mussidan une somme de 2.500 euros chacun en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile,

— condamner la société @COM.[Localité 7] aux dépens.

L’affaire a été fixée à l’audience collégiale du 8 septembre 2024.

L’instruction a été clôturée par ordonnance du 24 septembre 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Le tribunal était saisi d’une action en concurrence déloyale entreprise par la société @COM.[Localité 7] sur le fondement de la responsabilité extra-contractuelle imputant à Mme [N] et à M. [W] d’avoir détourné en nombre au profit de leur société nouvellement créée à cette fin, Aquitaine conseil gestion Mussidan (AGC Mussidan), les clients de la société @COM.AC2E devenue @COM.[Localité 7].

Il a débouté la société @COM.[Localité 7] de ses demandes de ce chef estimant que n’était pas rapportée la preuve d’actes de détournement de clientèle caractérisant une faute des défendeurs constitutifs de faits de concurrence déloyale, alors que selon le principe de la liberté du commerce et de l’industrie, le démarchage de clients, fut-ce par un ancien salarié ayant usé de moyens mis à disposition par son employeur pour informer ses clients et les inciter à le rejoindre sans délai, ne suffit pas à caractériser un acte déloyal de la part du salarié’ que les clients étaient parfaitement libres de choisir de suivre Mme [N] dans sa nouvelle société et que le seul envoi par Mme [N] aux clients d’un modèle de lettre de résiliation de contrat et la concomitance des départs de clients ne suffisaient pas à retenir des faits de concurrence déloyale.

La société @COM.[Localité 7], demande la réformation du jugement de ce chef, sollicitant de la cour qu’elle condamne les défendeurs à l’indemniser de son préjudice constitué par une désorganisation et perte de chiffre d’affaires, voire de marge brute, prioritairement sur le fondement de la responsabilité contractuelle pour faute lourde de Mme [N] qui aurait manqué à ses obligations résultant du contrat de travail (article 12) de respecter la clientèle de son employeur et, sur le terrain de la responsabilité extra-contractuelle, pour M. [W] et la société ACG Mussidan puis, à titre subsidiaire, sur le fondement de la responsabilité extra-contractuelle contre Mme [N] pour des actes de détournement systématiques de clientèle qui ont désorganisé l’activité de la société.

Les intimés demandent au premier chef à la cour, observant que la société appelante a modifié sa stratégie de défense entre la première et la seconde instance, de déclarer irrecevable la demande subsidiaire formée sur le terrain de la responsabilité extra-contractuelle en raison du principe du non cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle et sur le fond, de débouter les appelantes des demandes fondées sur la responsabilité contractuelle contre Mme [N] à défaut de caractériser des actes déloyaux à son encontre qui ne sauraient résulter que des seuls actes préparatoires à sa nouvelle société, y compris sur le temps de son travail, dès lors que cette société n’a été effective qu’après que la salariée a été déchargée de ses obligations contractuelles, étant rappelé que seule la caractérisation d’une faute lourde permet d’envisager la sanction financière d’un salarié.

Sur la responsabilité contractuelle de Mme [N] :

Selon l’article 1231-1 du code civil, dans sa version issue de l’ordonnance du 10 février 2016 entrée en vigueur au 1er octobre 2016 'le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, s’il ne justifie pas que l’exécution a été empêchée par la force majeure'.

Dans le cadre de son contrat de travail et jusqu’à l’expiration de celui-ci, le salarié est tenu d’une obligation d’exécution de bonne foi, consacrée par les dispositions de l’article L 1222-1 du code du travail dont il s’évince une obligation de loyauté envers son employeur recouvrant l’interdiction d’exercer une activité concurrente à la sienne, l’interdiction de faire usage de procédés et moyens déloyaux que constituent le dénigrement, la confusion et la désorganisation de l’employeur.

Par ailleurs, ne peut être sanctionné par des dommages et intérêts au profit de son employeur, que l’employé ayant commis une faute lourde, celle-ci se distinguant de la faute grave en ce qu’elle implique que soit établie l’intention de lui nuire, laquelle ne saurait résulter que de la seule recherche d’un profit personnel pour le salarié.

Il est admis que pour le salarié qui a notifié sa démission, une fois le préavis exécuté, le devoir de loyauté qui découle du contrat perdure jusqu’à l’expiration du contrat de travail et que lorsque celui-ci est dispensé d’exécuter son préavis, le salarié se trouve alors délié de son obligation de loyauté, ce qui l’autorise notamment pendant la durée de ce préavis à entrer au service d’une entreprise concurrente.

Au cas présent, Mme [N] a d’abord été déchargée, le 18 septembre 2018, de sa clause de non concurrence (article 13 du contrat de travail). Elle demeurait néanmoins tenue, tant qu’elle n’avait pas été déchargée de l’exécution du préavis et que son contrat de travail n’était pas expiré, d’un devoir de loyauté vis à vis de son employeur mais également de respecter ses obligations contractuelles dont la clause de respect de la clientèle qui lui interdisait de détourner ou de tenter de détourner les clients du cabinet à son profit ou au profit d’un tiers (article 12 du contrat de travail).

En effet, contrairement à ce que soutiennent les intimés, tant que le contrat de travail était en cours, Mme [N] n’ayant été déchargée de l’exécution de son préavis que le 19 octobre 2018 (sa pièce ° 4), celle-ci n’était pas déchargée de ses autre obligations contractuelles.

C’est encore vainement que les intimés mettent en avant la nullité de la clause de respect de clientèle à défaut de contre partie financière de la part de l’employeur alors que celle-ci était constituée par la rémunération de la salariée à laquelle l’employeur demeurait tenu jusqu’à la fin du préavis, le 19 octobre 2018.

Quoi qu’en disent les intimés, la décharge de la clause de non concurrence est une chose et celle de la clause de respect de la clientèle en est une autre, la décharge de la première n’emportant pas ipso facto décharge de la seconde.

Si la société @COM.A2CE n’ignorait pas la possibilité que Mme [N] entre au service d’une entreprise concurrente, voire crée sa propre entreprise, sans quoi elle ne l’aurait pas déliée de son obligation de non concurrence, attestant ainsi d’ailleurs ses bonnes dispositions à l’égard de sa salariée, il ne peut cependant être affirmé qu’elle connaissait le détail des intentions de sa salariée, ni qu’elle l’aurait autorisée à détourner sa propre clientèle, ce en quoi Mme [N] à qui incombe la preuve de l’établir est défaillante.

Or, s’il n’est pas interdit à un salarié dans la perspective de sa fin de contrat ou pendant l’exécution de son préavis de préparer une future activité concurrente, y compris à l’aide des moyens mis à sa disposition par son employeur et si les clients qui conservent la pleine liberté de choisir leur prestataire peuvent librement et spontanément décider de suivre un salarié sur le départ sans que cela puisse lui être imputé à faute, c’est sous la réserve d’absence de tout procédé déloyal et, pour pouvoir solliciter indemnisation par le salarié, sous réserve que les faits reprochés au salarié puissent être qualifiés de faute lourde c’est à dire qu’il s’en évince une intention de nuire à son employeur.

De même, s’il est admis que la création d’une société concurrente et le départ

concomitant de clients, le cas échéant en nombre, ne suffit pas à caractériser la mise en oeuvre de procédés déloyaux par le salarié, les circonstances de la cause peuvent

caractériser chez le salarié le recours à des procédés déloyaux commis avec la conscience du préjudice qui en résulte pour l’entreprise et avec la volonté de lui nuire.

Tel serait notamment le cas d’un salarié qui, avant l’expiration de son contrat de travail, dirigerait systématiquement, les clients de son employeur vers sa nouvelle structure, par une démarche active de recrutement, traduisant ainsi, outre la recherche d’un intérêt personnel, un acte malveillant commis avec l’intention de nuire à l’employeur.

Il est constant que Mme [N] a avisé son employeur la [Courriel 10] par courrier du 8 septembre 2018 de la démission de son poste avec effet au 9 décembre 2018, que dès le 18 septembre cette dernière a déliée sa salariée de toute clause de non concurrence (article 13 contrat 1er juillet 2014) et que le 19 octobre 2018, elle l’a dispensée d’effectuer son préavis.

Il apparaît que dans le même temps, de nombreuses lettres de démission des clients de la mission comptable ont été adressées à la société @COM.A2CE entre le 20 septembre 2018 et la mi- octobre 2018, soit dans un temps très court situé entre sa démission et sa dispense d’exécuter son préavis, mais alors que Mme [N] n’était pas encore déchargée de l’exécution de celui-ci et que, partant, elle n’était pas encore déliée de son devoir de loyauté et de respect de la clientèle de son employeur, même ayant été déchargée de la clause de non concurrence.

Il est ainsi versé aux débats par l’appelante la preuve de l’envoi de 24 modèles de lettres de démission par Mme [N] à différents clients de la société @COM.AC2E entre le 19 septembre et le 12 octobre 2018.

Ces envois sont tous accompagnés de transmissions électroniques invitant les destinataires au silence avec des formules comme 'bien entendu ce mail n’existe pas’ à défaut de quoi elle serait susceptible 'd’avoir des problèmes’ ou elle serait 'dans l’embarras', rappelant bien aux clients qu’il 's’agit de votre choix'. L’on ne comprend d’ailleurs pas très bien ce rappel qui fait suite à une invitation au silence, si les clients l’avaient effectivement contactée spontanément pour quitter l’entreprise alors qu’il n’ est notamment pas indiqué que cet envoi fait suite à une demande des clients en ce sens, certains de ces courriers se contentant d’indiquer 'comme convenu …'.

II est encore notable que l’un des courriels adressé à [S] [D] (pièce n° 13) Mme [N] indique même 'Je conserve quelques dossiers', elle lui transmet ensuite son numéro de téléphone personnel 'si vous avez besoin', faisant ainsi croire à son interlocutrice qu’elle était autorisée à conserver quelques dossiers à l’occasion de son départ, caractérisant ainsi une présentation volontairement mensongère et tendancieuse de la situation et un procédé déloyal de détournement de clientèle.

Dans un autre courrier (sa pièce n°15) elle indique à un client avoir conservé avec elle son adresse mail.

Enfin, en retour à un mail de M. [W] qui lui adressait un modèle de lettre de démission à transmettre aux clients, elle lui écrivait, attestant tout le stratagème mis en place au détriment de son employeur :

' Voici le dernier lot !!

total honos : environ 79 000 € à confirmer bien sûr, mais entre ceux que je n’ai pas encore eu et ceux qui pourraient se désister ([X], [T], [Z]), on sera proche de 80 000 € à la suite de ces confirmations, je te ferai un état des honos par dossier (compta/social/juridique)

je pense que la semaine prochaine va être terrible ici, avec le retour de [A], ses entretiens avec mes clients et les lettres recommandées qui vont arriver entre le 25 et le 30.

C’est pas encore que je dors bien !!! Allez ça va le faire !!

à plus

bises '

Dans ce contexte, les attestations des mêmes clients qui ont rejoint la société créée par Mme [N] et M. [W], mettant en avant qu’il s’agissait de leur choix personnel de continuer à travailler avec Mme [N] en qui ils avaient toute confiance et qu’ils n’ont en rien été démarchés, établies pour les besoins de la procédure en cours, alors même que par les formules sus-visées, Mme [N] les avait placés sinon dans la confidence, voire dans la complicité, et qu’il a été retenu les concernant, qu’était établie une démarche active et pernicieuse de recrutement de la part de Mme [N], ne peuvent être accueillies qu’avec beaucoup de réserves, quelle que soit par ailleurs la satisfaction manifestée par ces clients envers Mme [N].

Il est finalement produit aux débats, sans contestation de la part de Mme [N], une liste de 30 clients de son portefeuille ayant quitté la société @ COM.A2CE dans la même période, soit près de la moitié de son portefeuille actif (pièce N° 8 de l’appelante), départs eux-mêmes concomitants du départ de Mme [N], après que celle-ci a organisé une véritable campagne de détournement des clients de la société @COM.A2CE au profit de sa nouvelle structure.

Il est ainsi établi que Mme [N] a, sur le temps et avec les moyens mis à disposition par son employeur, alors qu’elle avait la confiance de son employeur qui l’avait de bonne foi libérée de sa clause de non concurrence pour lui permettre de préparer son départ de l’entreprise, en pleine connaissance du caractère déloyal et préjudiciable de ses actes, mis en place de manière systématique, malicieuse et occulte un détournement massif des clients de l’entreprise, dans le dessein de constituer sa propre société avec un ancien associé de son employeur, au détriment de ce dernier.

Ce faisant Mme [N] ne s’est pas contentée de profiter de la confiance qu’elle avait pu tisser avec ses clients au terme de nombreuses années de collaboration, ayant abusé de celle de son employeur, l’ensemble caractérisant son intention de lui nuire, peu important que sa société n’était pas alors créée puisque ce détournement de clientèle n’avait d’autre objectif que d’y parvenir à court terme, sans quoi les clients n’auraient pas été appelés à la rejoindre.

Ces faits de détournement déloyal de la clientèle reprochés à Mme [N] présentent ainsi le caractère de faute lourde commise dans le cadre d’un contrat de travail engageant sa responsabilité contractuelle et susceptible d’emporter sa condamnation à dédommagement.

Il est enfin établi que M. [W] a adressé par mail à Mme [N], sa future associée dans l’entreprise concurrente qu’ils étaient en train de créer, le 18 septembre 2018, le modèle de 'lettre de départ’ à l’attention des clients de la société @COM.A2CE qui est bien celui qui a été adressé ensuite par Mme [N] à ces mêmes clients afin qu’ils rejoignent leur société en cours de création, dont il était prévu que M. [W] soit associé majoritaire. La réponse que Mme [N] lui a faite en retour de l’envoi de ce modèle de lettre ne laisse subsister aucun doute sur l’entière connivence qui existait entre eux quant au détournement systématique de la clientèle de la société @COM.A2CE à des fins personnelles et au détriment de celle-ci. M. [W] n’indiquant pas à quel autre titre il aurait adressé ce modèle à Mme [N], ces faits sont suffisants à caractériser à son encontre une faute susceptible d’engager sa responsabilité délictuelle ainsi que celle de sa société à qui devaient directement profiter de ces détournements, ce sur le fondement de l’article 1240 du code civil.

Sur la demande indemnitaire au titre d’un détournement de clientèle :

Il est incontestable que les fautes, celle contractuelle commise par Mme [N] et celle délictuelle commise par M. [W] et sa société, ont occasionné un préjudice à tout le moins financier pour la société @COM. [Localité 7], anciennement @COM.A2CE, s’étant directement traduit par une perte de clientèle.

La société @.COM.[Localité 7] sollicite l’indemnisation de son préjudice économique à hauteur de 149 352 euros correspondant à deux années de chiffre d’affaires perdu du fait du détournement et de son préjudice moral à hauteur de 100.000 euros prétendant que le taux de taux de marge brute qui doit être retenu équivaut au chiffre d’affaires.

Les intimés contestent subsidiairement les montants des dommages et intérêts sollicités, notamment le préjudice économique à hauteur du chiffre d’affaires perdu sans qu’en soient déduits les salaires que la société aurait nécessairement dû verser si elle avait conservé tous ses clients, excluant que puisse être calculé en matière de prestation de service un préjudice économique sur la base d’une perte de marge brute qui n’est pas de nature à refléter la perte d’exploitation subie, le taux de marge de la profession d’experts comptable, ou taux de marge variable, dépassant rarement 20 % du CA.

Il est établi par une attestation de son expert comptable (sa pièce n°38) que la perte de ces 29 clients correspond à un chiffre d’affaire annuel HT de 74 676 euros.

Mme [N] serait bien mal venue de contester ce chiffre d’ailleurs en parfaite congruence avec ses propres estimations des détournements commis au préjudice de son employeur.

Le préjudice occasionné par le détournement de clientèle reproché aux intimés ne peut être calculé sur la base de ce chiffre d’affaires car dans les sociétés de prestations de services, il entre une part importante des salaire ou charges fixes.

Ainsi, les intimés observent à juste titre qu’en matière de prestation de service, le taux de marge des cabinets d’expertise comptable, ou résultat d’exploitation, qui n’est pas assimilable à un taux de marge brute dès lors que l’activité repose essentiellement sur le travail des salariés, se trouve fortement impacté par ces salaires et en conséquence généralement bas, avoisinant en moyenne 20 % du CA, le rapport de l’INSEE produit par les intimés retenant ainsi un taux de marge de la profession d’expert comptable tombé à 15 % au cours de l’année 2017.

Cependant, il n’est pas établi que le taux de marge dans le secteur serait demeuré aussi bas pour l’année 2018, alors que le taux annoncé ne constitue qu’une moyenne; les intimés faisant valoir qu’il ressortait pour la société @COM.A2CE à 25,7% du CA, selon le bilan de la société, pour l’exercice clos au 30 juin 2018.

Il résulte au contraire du bilan établi au 30 juin 2018, soit 3 à 4 mois avant le détournement massif de clientèle et qui peut donc être utilement pris en compte, que les salaires représentaient 60 % du chiffre d’affaires, la marge étant donc de 40 %.

Si les intimés font valoir que la perte de chiffre d’affaires s’accompagne d’une réduction de la masse salariale, il ne s’agit que d’une affirmation qui n’est en outre pas fondée dès lors que le départ massif de clients a immédiatement affecté la marge tandis que la masse salariale est constituée d’emplois pérennes,charges dites fixes, qui affectent durablement les charges de l’entreprise.

Il sera en conséquence de ces éléments retenu une perte d’exploitation de 40% du chiffre d’affaires détourné.

Par ailleurs, il est cohérent au regard de la faible volatilité d’une clientèle d’expertise comptable qui conserve néanmoins la liberté de quitter la structure, de retenir comme base d’évaluation du préjudice une période de deux années, ainsi que le sollicite l’appelante, sans être expressément contredite sur ce point.

Le préjudice économique occasionné par les détournements de clientèle imputés

aux intimés est en conséquence de 59 813,60 euros (74.767 x 40% x 2), somme au paiement de laquelle les intimés seront condamnés in solidum par infirmation du jugement entrepris.

Le détournement massif de clientèle dont a été victime en un temps très bref la société @COM.A2CE dans les circonstances sus mentionnées de la part de sa salariée avec l’aide active d’un de ses anciens associés a occasionné pour elle un préjudice moral dont elle sera justement indemnisée à hauteur d’une somme de 15 000 euros au paiement de laquelle les intimés seront tenus in solidum, par infirmation du jugement entrepris, étant déboutés de toutes leurs demandes à l’encontre de la société @COM.[Localité 7] et notamment de leur demande de dommages et intérêts pour procédure abusive, le jugement entrepris étant confirmé de ce chef.

Au vu de l’issue du présent recours, le jugement entrepris est également infirmé en ce qu’il a statué sur les frais irrépétibles et dépens de première instance, les intimés étant condamnés aux entiers dépens de première instance et d’appel, en ce compris les frais de constat de la SCP Fremont Bonafous [L], commissaires de justice à Bergerac, ainsi qu’à payer à la société @COM.[Localité 7] la somme de 3 000 euros au titre de ses frais irrépétibles d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour

Infirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a rejeté la demande reconventionnelle pour procédure abusive.

Statuant à nouveau des chefs réformés et y ajoutant :

Dit que Mme [H] [P] épouse [N] a commis une faute lourde au préjudice de la société @COM.A2CE.

Condamne in solidum Mme [H] [P] épouse [N], M. [O] [W] et la société Aquitaine conseil gestion Mussidan à payer à la sarl @COM.[Localité 7] anciennement sarl @COM.A2CE :

— la somme de 59 813,60 euros en réparation de son préjudice économique,

— la somme de 15 000 euros en réparation de son préjudice moral,

— la somme de 3 500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Rejette toute autre demande plus ample ou contraire.

Condamne in solidum Mme [H] [P] épouse [N], M. [O] [W] et la société Aquitaine conseil gestion Mussidan aux entiers dépens de première instance et d’appel, en ce compris les frais de constat de la SCP Fremont Bonafous Blemond, commissaires de justice à Bergerac.

Le présent arrêt a été signé par POIREL Paule, présidente, et par BRUGERE Vincent, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, La Présidente,