4ème CHAMBRE COMMERCIALE

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S.A.R.L. EMSFACTORY

C/

S.A.S. HIVENTIVE

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N° RG 22/05435 – N° Portalis DBVJ-V-B7G-NACW

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DU 25 JANVIER 2024

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ORDONNANCE

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Nous, Jean-Pierre FRANCO, Président chargé de la mise en état de la 4ème CHAMBRE COMMERCIALE de la Cour d’Appel de Bordeaux, assisté de M. Hervé GOUDOT, Greffier.

Avons ce jour, dans l’affaire opposant :

S.A.R.L. EMSFACTORY RCS 804 438 240 Agissant en la personne de son représentant légal, demeurant en cette qualité audit siége [Adresse 1]

représentée par Maître Annie TAILLARD de la SCP ANNIE TAILLARD AVOCAT, avocat au barreau de BORDEAUX assistée par Maître Patrice JOUANNEAU avocat au barreau de BORDEAUX

Demanderesse à l’incident,

Appelante d’un jugement (R.G. 2021F00358) rendu le 11 octobre 2022 par le Tribunal de Commerce de BORDEAUX suivant déclaration d’appel en date du 01 décembre 2022,

à :

S.A.S. HIVENTIVE agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié es qualité audit siège social

Activité : , demeurant [Adresse 3]

représentée par Maître Simon PARIER de la SELARL DYADE AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX

Défenderesse à l’incident,

Intimée,

rendu l’ordonnance contradictoire suivante après que l’incident ait été débattu devant Nous, à la Conférence de la mise en état en date du 28 Novembre 2023 assisté par Hervé GOUDOT, Greffier

EXPOSE DU LITIGE:

Selon devis en date du 24 février 2020, la société Emsproto (devenue par la suite Emsfactory) a confié à la société Hiventive la conception d’un logiciel de gestion de production assistée par ordinateur, adapté à son activité; les prestations devant s’échelonner sur plusieurs années.

Un litige est survenu entre les parties, et la société Hiventive a refusé de payer certaines factures.

La société Hiventive a fait assigner la société Hiventive devant le tribunal de commerce de Bordeaux.

Par jugement en date du 11 octobre 2022, le tribunal de commerce de Bordeaux a, pour l’essentiel:

— condamné la société Emsfactory à payer à la société Hiventive la somme de 56016 euros TTC, avec application du taux d’intérêt légal à compter du 14 décembre 2020, date de mise en demeure, celle de 80 euros au titre de l’indemnité forfaitaire de recouvrement, en application de l’article D.441-5 du code de commerce, et celle de 1500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

ainsi qu’aux dépens,

— rejeté les autres demandes.

Par déclaration en date du 1er décembre 2022, la société Emsfactory a relevé appel de ce jugement en ses chefs expressément critiqués.

Par conclusions sur incident n°2 notifiées le 23 novembre 2023, la société Emsfactory a demandé au conseiller de la mise en état d’ordonner une mesure d’expertise, au visa des articles 232 et suivants du code de procédure civile, pour permettre la cour d’être éclairée sur les dysfonctionnements et défauts majeurs de conformité affectant le module 'livrable 1", qui présenterait selon elles des parties entières fictives.

Par conclusions responsives sur incident notifiées le 20 octobre 2023, la société Hiventive demande au conseiller de la mise en état de se déclarer incompétent pour statuer sur cette demande d’expertise, et en toute hypothèse, de rejeter cette demande.

Subsidiairement elle entend voir confier à l’expert éventuellement désigné une mission complémentaire, qu’elle détaille dans ses écritures.

Elle sollicite en outre paiement d’une indemnité de 1500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

SUR CE:

1- La société Emsfactory soutient que sa demande de mesure d’instruction est de nature à éclairer la cour sur les dysfonctionnements et anomalies affectant les prestations de la société Emsfactory (en particulier le livrable numéro 1), et qui ont déjà donné lieu à un constat par commissaire de Justice; elle précise à cet égard que cette désignation n’aurait pas pour conséquence de remettre en cause le jugement entrepris (La cour demeurant seule à examiner la portée du rapport à intervenir).

2- La société Hiventive réplique que le premier juge s’est déjà prononcé sur la question de la réalisation des prestations contractuelles, en estimant que le logiciel de GPAO était parfaitement fonctionnel, de sorte que le conseiller de la mise en état remettrait en cause ce qui a été jugé au fond s’il faisait droit à la demande d’expertise (la cour ayant seule le pouvoir d’infirmer ou d’annuler le jugement frappé d’appel).

Elle ajoute à titre subsidiaire que la mesure d’expertise est tardive et injustifiée, puisqu’elle vise seulement à suppléer la carence probatoire de la société Emsfactory dans la démonstration de l’existence de dysfonctionnements à la date de rupture des relations contractuelles, alors même que le logiciel a pu être utilisé jusqu’en octobre 2021.

Sur ce:

3- En application des dispositions des articles 789-5° et 907 du code de procédure civilme, le conseiller de la mise en état a compétence pour ordonner même d’office toute mesure d’instruction.

4- Il ressort du jugement frappé d’appel que le tribunal n’avait pas été saisi d’une demande tendant à l’organisation d’une mesure d’expertise, et n’a donc pas statué sur ce point au dispositif.

Les motifs du jugement n’ont pas autorité de chose jugée, en ce qu’ils énoncent que la société Hiventive rapporte la preuve que ses prestations ont permis le fonctionnement du livrable numéro 1 de l’outil GPA.

Par ailleurs, la désignation d’un expert n’emporterait nullement une remise en cause de ce qui a été jugé par le tribunal, dès lors que la cour statuant au fond ne serait nullement liée par les résultats de cette mesure d’instruction.

Il ne peut donc être utilement soutenu que le conseiller de la mise en état serait incompétent. Ce moyen est inopérant et doit être rejeté.

5- En application de l’article 146 du code de procédure civile, une mesure d’instruction ne peut être ordonnée sur un fait que si la partie qui l’allègue ne dispose pas d’éléments suffisants pour le prouver.

En aucun cas une mesure d’instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve.

6- Il ressort des productions que par courriel du 3 décembre 2020, la société Emsproto (M. [L]) a signalé à la société Hiventive que le traking ne se lançait toujours pas, en précisant 'on ne peut pas dire que cela soit opérationnel'.

Dans sa lettre de mise en demeure adressée le 14 décembre 2020 à la société Hiventive, la société Emsproto invoque des griefs précis:

— une réalisation à 50 % seulement de la prestation facturée le 1er septembre 2020 de 'mise en place d’un micro-service pour gérer les e-mails (envoi des mails, scrapping des emails pour récupérer l’état d’avancement des commandes + système de notifications au Core, tests, API GRCPJ'),

— l’absence de test possible concernant la prestation de 'mise en place d’un micro-service pour gérer les tâches des opérateurs ayant donné lieu à facturation le 20 septembre 2020 pour un montant de 12000 euros facturé le 20 septembre 2020.

7- Dans son constat dressé le 23 février 2023, le commissaire de justice requis par la société Emsfactory mentionne notamment que le micro-service envoi des emails n’est pas fonctionnel et que le code source correspondant ne peut être retrouvé; et qu’il existe des dysfonctionnement concernant le scrapping des emails pour récupérer l’état d’avancement des commandes.

Le commissaire de justice a constaté le caractère non fonctionnel d’autres prestations;

8- Compte tenu de la technicité du litige opposant ainsi les parties sur les griefs formulés par la société Emsfactory, qui, en l’état, n’apparaissent pas dénués de tout fondement, il convient de faire droit à la demande d’expertise, selon la mission précisée ci-après au dispositif, qui tient compte de la demande d’extension sollicitée par la société Hiventive.

9- Il n’y a pas lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile à ce stade de l’instance.

PAR CES MOTIFS:

Rejetons l’exception d’incompétence,

Ordonnons une expertise,

Désignons pour y procéder M. [G] [P], expert près la cour d’appel de Bordeaux,

(1967) [Adresse 2]

[Localité 4]

Mel : [Courriel 5]

avec la mission suivante:

Convoquer les parties,

— se rendre dans les locaux de la société Emsfactory,

— se faire remettre toutes pièces utiles à l’accomplissement de sa mission, et notamment

« les cahiers de recettes »,

— décrire les désordres, et non-finitions allégués affectant le logiciel (livrable n°1), tel que mis à disposition de la société Emsfactory, en se plaçant dans sa configuration existant à la date du 14 décembre 2020,

— détailler les interventions réalisées (par Emsfactory ou par des prestataires extérieurs) et les modifications apportées éventuellement sur le logiciel,

— dire s’il existe des parties fictives dans le logiciel mis à disposition de la société Emsfactory,

— dire si les codes sources ont été communiqués à la société Emsfactory au titre de

ce logiciel spécifique,

— dire si le logiciel est utilisable en l’état et est conforme au cahier des charges,

— donner un avis sur la conformité du logiciel au marché conclu entre les parties,

— procéder à l’étude du code source du logiciel de GPAO actuellement utilisé par Emsfactory et dire si des lignes de codes développés par Hiventive ont été reprises pour le compte d’Emsfactory

— s’adjoindre le cas échéant tout sapiteur,

Disons que pour procéder à sa mission l’expert devra :

— convoquer et entendre les parties, assistées, le cas échéant, de leurs conseils, et recueillir leurs observations à l’occasion de l’exécution des opérations ou de la tenue des réunions d’expertise;

— à l’issue de la première réunion d’expertise, ou dès que cela lui semble possible, et en concertation avec les parties, définir un calendrier prévisionnel de ses opérations; l’actualiser ensuite dans le meilleur délai :

. en faisant définir une enveloppe financière pour les investigations à réaliser, de manière à permettre aux parties de préparer le budget nécessaire à la poursuite de ses opérations;

. en les informant de l’évolution de l’estimation du montant prévisible de ses frais et honoraires et en les avisant de la saisine du juge du contrôle des demandes de consignation complémentaire qui s’en déduisent;

en fixant aux parties un délai pour procéder aux interventions forcées;

. en les informant, le moment venu, de la date à laquelle il prévoit de leur adresser son document de synthèse;

— au terme de ses opérations, adresser aux parties un document de synthèse, sauf exception dont il s’expliquera dans son rapport (par ex. : réunion de synthèse;communication d’un projet de rapport), et y arrêter le calendrier de la phaseconclusive de ses opérations :

. fixant, sauf circonstances particulières, la date ultime de dépôt des dernières observations des parties sur le document de synthèse,

. rappelant aux parties, au visa de l’article 276 alinéa 2 du code de procédure civile, qu’il n’est pas tenu de prendre en compte les observations transmises au delà de ce délai.

Disons que la société Emsfactory fera l’avance des frais d’expertise et devra consigner auprès du régisseur de la cour d’appel de Bordeaux dans le délai de deux mois à compter du prononcé de la présente décision, à peine de caducité, la somme de 4000 euros à titre provisionnel, à valoir sur les frais et honoraires de l’expert,

Disons que, sauf accord contraire des parties, l’expert commis devra adresser aux parties un pré-rapport de ses observations et constatations afin de leur permettre de lui adresser un Dire récapitulant leurs arguments sous un délai d’un mois ;

Disons qu’à l’issue du délai ci-dessus mentionné, et au plus tard huit mois après avoir reçu l’avis de consignation ou dès notification de la décision d’aide juridictionnelle, sauf prorogation dûment autorisée, l’expert devra déposer au service des expertises le rapport de ses opérations qui comprendra toutes les annexes intégralement reproduites, rapport accompagné de sa demande de rémunération dont il adressera un exemplaire aux parties et rappelons qu’il appartiendra aux parties, le cas échéant, d’adresser au magistrat chargé du contrôle des expertises ainsi qu’à l’expert leurs observations écrites sur cette demande de rémunération dans un délai de 15 jours à compter de sa réception ;

Disons qu’au cas où les parties viendraient à se concilier, l’expert devra constater que sa mission est devenue sans objet et faire rapport au magistrat chargé du contrôle de l’expertise,

Disons que l’affaire sera rappelée à l’audience de mise en état du 26 mars 2024 pour vérification du versement de la consignation,

Disons n’y avoir lieu à condamnation sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Réservons les dépens.

La présente ordonnance a été signée par Jean-Pierre FRANCO , Président , et par Hervé Goudot, Greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.