COUR D’APPEL DE CAEN ARRÊT DU 12 SEPTEMBRE 2013

DEUXIEME CHAMBRE CIVILE ET COMMERCIALE N° RG11/03576

DECISION du Tribunal de Grande Instance de LISIEUX en date du 06 mai 2009 – RG n° 07/01702

APPELANTE : La SA EXBANOR N° SIRET : 302 004 577 Zone Industrielle 14100 BEUVILLERS prise en la personne de son représentant légal représentée par la SCP MOSQUET MIALON D OLIVEIRA LECONTE, avocats au barreau de CAEN, assistée de M^e Geoffroy G, avocat au barreau de PARIS

INTIMES : La SA P N° SIRET : 305 061 186 Route de Cavaillon BP 47 84122 PERTUIS prise en la personne de son représentant légal

Monsieur Roger Joseph Pierre P

Société Civile RD INVESTISSEMENT N° SIRET : 451 151 906 110 L’Abaye 84120 PERTUIS prise en la personne de son représentant légal représentés par la SCP PARROT-LECHEVALLIER-ROUSSEAU, avocats au barreau de CAEN, assistés de M^e Benoît D, avocat au barreau de HAUTS- DE-SEINE

DEBATS : A l’audience publique du 06 Juin 2013, sans opposition du ou des avocats, Monsieur CHRISTIEN, Président, et Madame BEUVE, Conseiller ont entendu les plaidoiries et en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré

GREFFIER : Madame LE GALL, greffier

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : Monsieur CHRISTIEN, Président, rédacteur Madame BEUVE, Conseiller, Madame BOISSEL DOMBREVAL, Conseiller,

ARRÊT prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 12 Septembre 2013 et signé par Monsieur CHRISTIEN, Président, et Madame LE GALL, Greffier

EXPOSÉ DU LITIGE M. P a déposé le 29 mai 2006 à l’Institut national de la propriété industrielle la marque verbale Pellenc pour désigner divers produits et services dans les classes 7 et 8 de la classification internationale, notamment des outils agricoles.

M. P a cédé la propriété de sa marque le 10 août 2011 à la société RD investissement, laquelle l’a à son tour cédée le 27 février 2012 à la société Pellenc qui en détient par ailleurs les droits d’exploitation.

Exposant que la société Extrusion de Basse-Normandie (la société Exbanor) avait, sur son stand du salon agricole Sitevi s’étant déroulé à Montpellier du 27 au 29 novembre 2007, réalisé une démonstration de mise en 'uvre des attaches pour vignes qu’elle commercialise sous sa marque Protech en faisant usage du lieur électrique P AP 25, la société Pellenc a fait dresser le 28 novembre 2007 un procès- verbal de saisie-contrefaçon.

Puis, par acte du 12 septembre 2007, elle a, avec M. P, fait assigner la société Exbanor en contrefaçon d’usage de marque et en concurrence déloyale et parasitaire devant le tribunal de grande instance de Lisieux.

Par décision du 6 mai 2009, les premiers juges ont :

•dit que la société Exbanor avait commis des actes de contrefaçon de la marque Pellenc, •fait interdiction sous astreinte à la société Exbanor de faire usage de cette marque, •condamné la société Exbanor à payer, à titre de dommage--intérêts, les sommes de 50 000 euros à la société Pellenc et de 10 000 euros à M. P, •déclaré irrecevables les demandes formées par M. P et la société Pellenc au titre de la concurrence déloyale et parasitaire, •condamné la société Exbanor au paiement d’une indemnité de 8 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens, •ordonné l’exécution provisoire.

La société Exbanor a relevé appel de cette décision le 17 juin 2009.

L’affaire a été radiée en application de l’article 526 du code de procédure civile par ordonnance du conseiller de la mise en état du 28 avril 2010, puis, après exécution du jugement attaqué, rétablie le 7 novembre 2011.

En cet état de la procédure, la société Exbanor, qui fait notamment valoir que le tribunal de grande instance de Paris a, par un jugement du 27 mai 2011 postérieur à la décision attaquée, jugé que le lieur électrique P AP 25 utilisé en 2007 lors du salon agricole Sitevi 2007 contrefaisait plusieurs revendications de l’un de ses brevets, demande à la cour de :

'Confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société Pellenc de sa demande en concurrence déloyale et parasitisme ;

Infirmer le jugement en ce qu’il a fait droit à la demande en contrefaçon de marque formée par la société Pellenc et M. Roger P à l’encontre de la société Exbanor ;

Débouter la société Pellenc, M. Roger P et la société RD investissement de toutes leurs demandes ;

Les condamner à restituer les sommes perçues en exécution du jugement du tribunal de Lisieux du 6 mai 2009 ;

Condamner solidairement les sociétés Pellenc et RD investissement et Roger P à payer à la société Exbanor la somme de 30 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Les condamner aux entiers dépens, tant de première instance que d’appel'.

M. P et la société Pellenc, agissant tant en sa qualité d’exploitante de la marque qu’aux droits des propriétaires successifs de la marque, M. Pellenc et la société RD investissement qui est intervenue volontairement à la procédure le 22 février 2012, concluent quant à eux à la péremption de l’instance d’appel.

Subsidiairement, ils demandent à la cour de confirmer le jugement attaqué, sauf en ce qu’il a rejeté les demandes formées au titre de la concurrence déloyale et du parasitisme.

Il est ainsi demandé la condamnation additionnelle de la société Exbanor au paiement à la société Pellenc des sommes de 150 000 euros au titre de la concurrence déloyale et parasitaire, et de 50 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens d’appel.

Les parties ont par ailleurs été invitées à s’expliquer sur la recevabilité de l’exception de péremption de l’instance d’appel en ce qu’elle a été présentée à la cour et non au conseiller de la mise en état.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure ainsi que des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère aux énonciations de la décision attaquée ainsi qu’aux dernières conclusions déposées pour la société Exbanor le 17 mai 2013, et pour M. P et la société Pellenc le 14 mai 2013.

EXPOSÉ DES MOTIFS

Sur la péremption

Faisant grief à la société Exbanor de n’avoir accompli aucune diligence durant plus de deux ans entre le dépôt de ses conclusions d’appel du 14 octobre 2009 et le rétablissement au rôle du 7 novembre 2011 consécutif à la radiation de l’affaire ordonnée le 28 avril 2010 en raison du défaut d’exécution du jugement attaqué, les intimés demandent à la cour de constater la péremption de l’instance en application de l’article 386 du code de procédure civile.

Comme elles y avaient été invitées, les parties se sont expliquées par notes en délibéré sur la recevabilité de l’exception de péremption ainsi soulevée devant la cour.

Il résulte à cet égard de la combinaison des articles 771 et 910 du code de procédure civile, pour le dernier de ces textes dans sa rédaction, applicable à la cause, antérieure au décret du 9 décembre 2009, que le conseiller de la mise en état est, jusqu’à son dessaisissement, seul compétent pour statuer sur les incidents mettant fin à l’instance, les parties n’étant plus recevables à soulever ces incidents ultérieurement.

En outre, l’affaire a été rétablie au rôle dans l’état où elle se trouvait au moment de sa radiation, c’est à dire, contrairement à ce que M. P et la société Pellenc prétendent, sous le contrôle d’un conseiller de la mise en état, peu important que le dossier ait été transféré, par mesure d’administration judiciaire, de la 1^re à la 2^e chambre de la cour.

En conséquence, l’exception de péremption de l’instance d’appel, qui constitue un incident mettant fin à l’instance en vertu de l’article 385 du code de procédure civile, aurait dû, dès lors qu’elle est fondée sur des faits révélés avant l’ordonnance de clôture, être soulevée devant le conseiller de la mise en état qui avait une compétence exclusive pour statuer sur cette question.

La cour, tenue de relever d’office les fins de non recevoir tirées de son défaut de pouvoir juridictionnel, ne pourra donc que déclarer l’exception de péremption irrecevable.

Sur la contrefaçon

La société Pellenc commercialise pour les viticulteurs, sous la dénomination 'Pellenc AP 25", un lieur électrique destiné à attacher le sarment au fil de vigne.

La société Exbanor a quant à elle conçu et commercialisé, sous la marque 'Protech', une attache pour vignes dégradable permettant au viticulteur de l’arracher manuellement après récolte, sans utiliser d’outils.

M. P et la société Pellenc reprochent à la société Exbanor d’avoir, sur son stand du salon agricole Sitevi s’étant déroulé à Montpellier du 27 au 29 novembre 2007, réalisé une démonstration de mise en 'uvre de ses attaches pour vignes Protech en faisant usage du lieur électrique P AP 25.

Leurs accusations se fondent sur le procès-verbal de saisie- contrefaçon dressé le 28 novembre 2007 dans le stand de la société Exbanor du salon Sitevi, lequel s’inscrit dans un contexte de concurrence agressive entre les deux entreprises qui a par ailleurs abouti à la condamnation, non définitive, de la société Pellenc pour des faits de contrefaçon partielle d’un brevet déposé par la société Exbanor afin de protéger le procédé technique destiné à rendre l’attache pour vignes auto-dégradable.

L’huissier s’est borné à recueillir les déclarations du dirigeant de la société Exbanor confirmant que celle-ci utilisait un lieur de vigne P AP 25 pour la démonstration du lien Protech qu’elle commercialise, et il mentionne dans son procès-verbal avoir constaté sur le stand la présence de l’attacheur de vigne de marque Pellenc utilisé par le démonstrateur, sans spécifié avoir assisté lui-même à la démonstration incriminée ni la décrire.

Il indique par ailleurs avoir procédé à la saisie réelle de deux prospectus et annexer les 'éventuelles photographies’ à son acte.

À ce sujet, la société Exbanor ne saurait sérieusement prétendre qu’aucune prise de vue photographique n’a été réalisée, alors que l’huissier atteste l’inverse.

Il est au demeurant produit deux clichés photographiques, portant le tampon de l’huissier, qui ne font toutefois que montrer en gros plan une mallette ouverte contenant un lieur électrique revêtu de la marque 'Pellenc’ ainsi qu’un ruban enroulé sur un dévidoir.

Il n’est pas douteux que le fait, pour la société Exbanor, d’utiliser, sans autorisation du titulaire de la marque, un outil revêtu de la marque authentique 'Pellenc’ pour faire la promotion commerciale de son propre produit est susceptible de constituer un cas, certes isolé et limité mais néanmoins avéré, de contrefaçon d’usage de marque

reproduite prévu par l’article L. 713-2-a du code de la propriété intellectuelle.

Cependant, contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges, la cour considère que la société Exbanor est bien fondée à invoquer l’exception de référence nécessaire à la marque utilisée pour indiquer la destination de son produit.

Il résulte à cet égard de l’article L. 716-6-b du code de la propriété intellectuelle que l’enregistrement d’une marque ne fait pas obstacle à l’utilisation du même signe par un tiers comme référence nécessaire pour indiquer la destination d’un produit ou d’un service, notamment en tant qu’accessoire ou pièce détachée, à la condition qu’il n’y ait pas de confusion dans leur origine.

Ces dispositions doivent s’interpréter à la lumière de l’article 6 de la Directive communautaire n° 089/104 sur les marques du 21 décembre 1988 énonçant que, dans la vie des affaires, cette utilisation nécessaire de la marque doit être faite conformément aux usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale, c’est à dire, selon la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, lorsqu’un tel usage constitue en pratique le seul moyen pour fournir au public une information compréhensible et complète sur cette destination afin de préserver le système de concurrence non faussé sur le marché de ce produit.

Il est ainsi de principe que l’usage de la marque par un tiers non autorisé doit avoir pour seul but d’indiquer la destination de son produit et être en pratique le seul moyen de fournir cette information au public sans donner l’impression qu’il existe un lien entre le tiers et le titulaire de la marque, ni nuire à la valeur de cette marque.

Or, la démonstration réalisée par la société Exbanor lors du salon Sitevi n’avait pour seul but que de convaincre les professionnels de la viticulture, auxquels cette manifestation s’adressait, que ses attaches dégradables étaient bien compatibles avec l’utilisation d’un lieur électrique.

L’utilisation d’un lieur électrique commercialisé par une entreprise concurrente était par ailleurs le seul moyen de fournir une information compréhensible et complète sur la destination de son produit, puisque, d’une part, la société Exbanor ne fabrique pas elle-même de lieur électrique et que, d’autre part, les salons organisés en vue de rapprocher les professionnels d’un secteur d’activité ont usuellement pour objet de permettre aux exposants de présenter leurs produits en réalisant des démonstrations concrètes.

Enfin, rien ne démontre que les conditions dans lesquelles cette démonstration a été réalisée auraient eu pour but ou pour effet de provoquer dans l’esprit du public une confusion entre les deux

entreprises, de tirer profit de la réputation de la marque Pellenc, ou d’avilir celle-ci.

Il est certain que les attaches produites par la société Exbanor constituent des consommables destinés à des outils viticoles dont les fabricants ne sauraient, sauf à fausser le jeu de la libre concurrence en s’en réservant le monopole de fait, empêcher la commercialisation au prétexte de la protection des droits sur leur marque.

Le seul moyen pour la société Exbanor d’informer utilement les professionnels de la viticulture fréquentant le salon Sitevi était de réaliser sur son stand la démonstration visuelle et concrète que son attache dégradable pouvait être conformée et coupée par un lieur électrique tel que celui fabriqué par la société Pellenc.

En outre, ne commercialisant pas elle-même de lieur électrique, la société Exbanor n’avait, pour les besoins de sa démonstration, d’autre solution que d’utiliser l’appareil d’une entreprise concurrente.

Il ne saurait donc lui être fait grief d’avoir choisi le lieur de la société Pellenc plutôt que celui d’un autre fabricant, alors que celle-ci se proclame elle-même dans ses écritures 'leader mondial de la mécanisation en viticulture’ et que, dès lors, la société Exbanor était légitime à utiliser un appareil couramment utilisé dans la profession.

Il ne résulte d’autre part d’aucun élément du dossier que l’usage par la société Exbanor du lieur électrique revêtu de la marque 'Pellenc’ ait été de nature à créer une confusion entre l’origine de l’appareil et celle de l’attache Protech, ni que l’appelante ait cherché à tirer profit de la notoriété de la marque 'Pellenc'.

La société Exbanor n’a en effet reproduit la marque Pellenc, ni sur ses produits, ni sur leurs emballages, ni même dans sa documentation commerciale ainsi qu’en atteste l’examen du prospectus publicitaire saisi.

Il ne saurait donc lui être reproché de ne pas avoir précisé par écrit que son attache était commercialisée 'pour’ l’attacheur P AP 25 ou lui était 'adaptable', afin d’éviter que le public n’attribue l’origine du consommable au titulaire de la marque.

En l’occurrence, la démonstration incriminée, sur le déroulement précis de laquelle le procès-verbal de saisie-contrefaçon ne donne aucune indication, a été effectuée dans le stand de la société Exbanor, devant des professionnels de la viticulture qui disposaient de prospectus vantant le mérite des attaches pour lieurs électriques Protech conditionnées de façon parfaitement visible sous cette marque.

Par ailleurs, l’appelante ne commercialisait pas des produits consommables présentés comme équivalents ou simplement substituables à ceux que la société Pellenc commercialisait elle-même, mais des attaches de conception originale à caractère auto-dégradable, de sorte que le but de la démonstration n’était que d’établir leur compatibilité avec l’utilisation d’un lieur électrique sans se référer à la notoriété de la marque de l’appareil qui n’était pas autrement reproduite sur le stand de la société Exbanor que, de façon discrète, sur l’attacheur AP 25 lui-même.

Ainsi, le public de professionnels distinguait parfaitement les liens commercialisés par la société Exbanor sous la marque Prothec du lieur électrique portant la marque Pellenc.

M. P et la société Pellenc ne sauraient davantage soutenir que les attaches de la société Exbanor ne seraient pas compatibles avec l’appareil AP 25, ou en tous cas ne le seraient qu’au prix d’une modification de celui-ci.

Alors que le procès-verbal de saisie-contrefaçon sur lequel se fonde l’action en contrefaçon révèle que les attaches Protech ont été utilisées avec le lieur électrique de la société Pellenc, l’allégation d’incompatibilité des deux produits relève de la pure conjecture.

Par ailleurs, le fait que la société Exbanor propose de fixer son dévidoir d’attaches pour vigne sur un support accroché directement au baudrier du lieur électrique ne constitue nullement une modification du fonctionnement ou de l’aspect de cet outil.

Au surplus, l’appelante établit que d’autres opérateurs, y compris un distributeur de la société Pellenc, proposent à la vente des liens compatibles avec l’attacheur P conditionnés sur des dévidoirs à fixer sur le baudrier de l’appareil.

Il y a donc lieu d’infirmer le jugement attaqué et de débouter M. P et la société Pellenc de leur action en contrefaçon d’usage de marque.

Il n’y a toutefois pas matière à statuer sur la demande de restitution des sommes versées au titre de l’exécution provisoire du jugement attaqué, l’obligation de restitution nécessairement découlant de l’infirmation de cette décision.

Sur la concurrence déloyale et parasitaire

Les premiers juges ont en revanche à juste titre rejeté l’action des intimés en concurrence déloyale et parasitaire en se qu’elle ne se base pas sur des faits distincts de ceux fondant l’action en contrefaçon d’usage de marque.

En prétendant que la société Exbanor aurait tiré profit de la notoriété de la marque Pellenc et aurait créé une confusion entre les marques Pellenc et Protech pour se placer fautivement dans le sillage de la société Pellenc, cette dernière ne fait en effet rien d’autre que d’invoquer une atteinte au monopole de sa marque.

Or, il a été précédemment relevé qu’en faisant usage de cette marque reproduite authentiquement sur le lieur électrique de la société Pellenc, la société Exbanor avait eu pour seul but d’indiquer la compatibilité de ses attaches pour vignes dégradables à un lieur électrique, la démonstration réalisée au salon Sitevi ayant été en pratique le seul moyen de fournir cette information au public sans qu’elle ait par ailleurs pu créer une confusion entre les entreprises ou les marques, ni nuit à la valeur de la marque Pellenc.

Devant la cour, l’intimée invoque par ailleurs un acte distinct de concurrence déloyale procédant de ce que la société Exbanor aurait conçu l’attache pour lieur électrique présentée lors du salon Sitevi grâce à un détournement de savoir-faire perpétré à la faveur des pourparlers engagés au cours de l’année 2000 entre les deux sociétés en vue d’un rapprochement commercial qui n’a pas abouti.

Cependant, la technologie mise en oeuvre dans le lien Prothec commercialisé par la société Exbanor est celle enseignée dans le brevet européen déposé par cette société le 5 août 1992, soit antérieurement à la prétendue transmission de documents au demeurant réfutée par l’appelante.

D’autre part, pour rendre ce lien compatible avec le lieur électrique AP 25, il suffisait d’en modifier la largeur, ce qu’ont au demeurant pu aussi réaliser plusieurs autres entreprises concurrentes fournissant des attaches pour vignes compatibles avec cet appareil.

Il convient donc de confirmer le jugement attaqué en ce qu’il a rejeté les demandes formées au titre de la concurrence déloyale et parasitaire.

Sur les frais irrépétibles

Il serait enfin inéquitable de laisser à la charge de la société Exbanor l’intégralité des frais exposés par elle à l’occasion de la procédure et non compris dans les dépens, en sorte qu’il lui sera alloué une somme de 20 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS, LA COUR :

Déclare l’exception de péremption de l’instance d’appel irrecevable ;

Infirme partiellement le jugement rendu le 6 mai 2009 par le tribunal de grande instance de Lisieux ;

Statuant à nouveau sur le tout,

Déboute la société Pellenc et M. P de toutes leurs demandes ;

Condamne la société Pellenc et M. P à payer à la société Exbanor une somme de 20 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et rejette toutes autres demandes contraires ou plus amples formées au titre des frais irrépétibles ;

Condamne la société Pellenc et M. P aux dépens de première instance et d’appel ;

Accorde à la société civile professionnelle Mosquet, Mialon, d’Oliveira et Leconte le bénéfice des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.