COUR D’APPEL DE LYON ARRET DU 22 octobre 2020

3ème chambre A N° RG 18/04835 – N° Portalis DBVX-V-B7C-LZQV

Décision du :

- Tribunal de Commerce de VILLEFRANCHE SUR SAONE Au fond du 14 juin 2018 RG : 2017j00051

APPELANTE :

S.A.S. NOSMOKE anciennement dénommée NOUN’ELECTRIC […] Bâtiment 5 79140 CERIZAY Représentée par M^e Gaël SOURBE de la SCP BAUFUME ET SOURBE, avocat au barreau de LYON, toque : 1547 Assistée par M^e Bertrand B de la SARL AVOCONSEIL, avocat au barreau d’ANGERS

INTIMEES :

SARL MOKE BURBYS GROUP anciennement dénommée BURBYS […] 69400 ARNAS

SARL PELICAN […] 69400 ARNAS Représentées par M^e Nathalie ROSE, avocat au barreau de LYON, toque : 1106 Assistées par M^e François R de la SCP DESILETS ROBBE ROQUEL, avocat au barreau de VILLEFRANCHE SUR SAONE

PARTIE INTERVENANTE :

Société ALLIANCE MJ, pris en la personne de M^e Véronique PEY- HARVEY, en sa qualité de liquidateur judiciaire des sociétés PELICAN et MOKE BURBY’S GROUP […] 69400 LIMAS Représentée par M^e Nathalie ROSE, avocat au barreau de LYON, toque : 1106 Assistée par M^e François R de la SCP DESILETS ROBBE ROQUEL, avocat au barreau de VILLEFRANCHE SUR SAONE

Date de clôture de l’instruction : 11 octobre 2019

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 23 septembre 2020

Date de mise à disposition : 22 octobre 2020

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— Anne-Marie ESPARBES, président

— Catherine CLERC, conseiller

— Hélène HOMS, conseiller

assistés pendant les débats de Coralie F, greffier

A l’audience, Hélène HOMS a fait le rapport, conformément à l’article 804 du code de procédure civile.

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Anne-Marie ESPARBES, président, et par Elsa MILLARY, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

La SAS Nosmoke (anciennement Noun’Electric) a mis au point et commercialise des véhicules à énergie électrique dits véhicules de bord de mer sous les marques «'No S’Moke'» et «'Nosmoke'» déposées par son dirigeant, M. Luc J et pour lesquelles un transfert de propriété a été opéré vers la société Nosmoke.

Des pourparlers sont nés entre cette société, la SARL Burbys (devenue Moke Burbys group et qui sera désignée ci-après société Burbys) et la SARL Pélican en vue de la commercialisation par ces dernières du véhicule Nosmoke et d’une prise de participation de la société Burbys au capital de la société Nosmoke ; ce projet n’a pas abouti.

Le 28 avril 2015, la société Burbys a déposé la marque de l’Union européenne «'E-Moke'» et a lancé la commercialisation sous cette marque, d’un modèle de véhicule électrique estimé, par la société Nosmoke, être identique au véhicule qu’elle vendait sous la marque Nosmoke.

Par lettre du 4 août 2015, la société Nosmoke a mis en demeure, sans succès, la société Burbys de cesser, sans délai, l’utilisation de la marque « E-Moke » et de procéder à son retrait dans les jours.

Le 25 mai 2016, une saisie douanière en contrefaçon de marque a été pratiquée sur l’initiative de la société Nosmoke sur 12 véhicules importés par la société Pélican sous la marque «'E-Moke'» et a été maintenue, compte tenu de la confirmation par la société Nosmoke de la suspicion de contrefaçon et de la plainte déposée le 8 juin 2016 auprès du procureur de la république du tribunal de grande instance de Lyon contre les sociétés Burbys (titulaire de la marque «'E-Moke'» et Pélican (destinataire des marchandises) pour contrefaçon de marque ou toute autre infraction à qualifier au cours de l’enquête.

Par acte du 27 juin 2016, les sociétés Burbys et Pélican ont assigné la société Nosmoke devant le tribunal de grande instance de Rennes en annulation des marques françaises «'Nosmoke'» n°4098312 et « No s’moke » n°4051254. À titre reconventionnel, la société Nosmoke a demandé que soit interdit l’usage, sur le territoire français, par les sociétés Burby’s et Pélican de la marque « E-Moke ».

Toutes les demandes ont été rejetées par jugement du 5 décembre 2016, le tribunal ayant jugé qu’il n’existait pas de risque de confusion entre les marques «'Nosmoke'» et «'Nos’moke'» d’une part et «'E-Moke'» d’autre part.

Compte tenu de cette décision, le ministère public a classé sans suite la plainte de la société Nosmoke.

En conséquence, le 31 janvier 2017, la direction régionale des douanes a prononcé la mainlevée de la retenue des véhicules et ordonné leur restitution à leurs propriétaires.

Par jugement du 6 février 2017, le tribunal de grande instance de Rennes, saisi à cette fin par les sociétés Burbys et Pélican, a prononcé la nullité de l’enregistrement du modèle français n° 20144108 d’un véhicule terrestre à moteur par la société Nosmoke.

Par acte du 9 mai 2017, les sociétés Burbys et Pélican ont assigné la société Nosmoke devant le tribunal de commerce de Villefranche- Tarare pour obtenir indemnisation de préjudices résultant de la retenue douanière des véhicules non contrefaisants et d’un comportement déloyal de la société Nosmoke.

Par jugement du 14 juin 2018, le tribunal de commerce :

— s’est déclaré compétent pour juger du litige,

— a jugé que la société Nosmoke est responsable du préjudice causé aux sociétés Burbys et Pélican à la suite de la retenue douanière,

— jugé que la société Nosmoke a eu un comportement déloyal envers les sociétés Burbys et Pélican,
- condamné la société Nosmoke à payer aux sociétés Burbys et Pélican pour le préjudice subi les sommes suivantes :

—  1'176'€ au titre des frais de stockage,

—  18'000'€ pour dépréciation des véhicules (montant limité en l’absence de factures d’achat),

—  12'000'€ pour frais de remise en état des véhicules suite à leur immobilisation,

—  20'000'€ au titre de la perte d’image et des déclarations pouvant entraîner un préjudice commercial aux sociétés Burbys et Pélican,

— condamné la société Nosmoke à payer aux sociétés Burbys et Pélican la somme globale de 3'000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.

La société Nosmoke a interjeté appel par acte du 2 juillet 2018.

Les sociétés Burbys et Pélican ont été placées en redressement judiciaire par jugements du 14 mars 2019.

Par jugements du 22 juillet 2019, le tribunal de commerce de Lyon a arrêté, pour chacune de ces sociétés un plan de cession, a prononcé leur liquidation judiciaire et a nommé en qualité de liquidateur la SELARL Alliance MJ représentée par M^e Pey-Harvey.

Par conclusions déposées le 7 octobre 2019 fondées sur les articles 1240 du code civil, L.'716-8 et L.'716-8-4 du code de la propriété intellectuelle, sur l’article 480 du code de procédure civile, la société Nosmoke demande à la cour de':

— la juger recevable et bien fondée en son appel,

— infirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris et en conséquence':

— juger irrecevables les demandes formées par les sociétés Burbys et Pélican visant à la voir juger responsable du prétendu préjudice qui leur aurait été causé du fait de la retenue douanière et à voir juger qu’elle aurait été coupable de concurrence déloyale, en ce qu’elles se heurtent à l’autorité de la chose jugée attachée au jugement rendu par le tribunal de grande instance de Rennes le 5 décembre 2016,

en tout état de cause :

— débouter les sociétés Burbys et Pélican de toutes leurs demandes, fins et conclusions,

— condamner solidairement les liquidations judiciaires des sociétés Burbys et Pélican au paiement d’une indemnité de 7'000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens. Par conclusions déposées le 7 octobre 2019, au visa de l’article 28 du règlement UE n°608/2013 du 12 juin 2013, des articles 1240 du code civil et 695 du code de procédure civile, les sociétés Burbys et Pélican et leur liquidateur judiciaire la SELARL Alliance MJ représentée par M^e Pey-Harvey, demandent à la cour de :

— déboutant la société Nosmoke de son appel principal comme infondé ainsi que de toutes conclusions contraires, les déclarer recevables et bien fondées en leur appel incident,

— donner acte à la SELARL Alliance MJ ès qualités de liquidateur judiciaire de son intervention volontaire,

— la juger recevable,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— jugé que la société Nosmoke était responsable du préjudice qu’elle a causé aux sociétés Burbys et Pélican du fait de la retenue douanière portant sur une marchandise non-contrefaisante,

— jugé que la société Nosmoke avait eu un comportement déloyal envers les sociétés Burbys et Pélican lors du salon mondial de l’auto 2016 et en dénigrant leurs produits,

— condamné la société Nosmoke à payer celles-ci en raison du préjudice subi 1'176'€ au titre des frais de stockage,

— infirmer le jugement en ce qu’il a :

— jugé que les frais de constat d’huissier de 2'930,68'€ resteront à charge sociétés Burbys et Pélican,

— omis de statuer sur leur demande en paiement de la somme de 5'000'€ de dommages et intérêts au titre de l’enregistrement du modèle annulé,

— fixé le montant des dommages et intérêts dus par la société Nosmoke à :

—  18'000'€ pour la dépréciation des véhicules,

—  12'000'€ pour les frais de remise en état des véhicules suite à leur immobilisation,

—  20'000'€ au titre de la perte d’image et des déclarations pouvant leur causer un préjudice commercial,

— par conséquent condamner la société Nosmoke à verser aux sociétés Burbys et Pélican représentées par la SELARL Alliance MJ ès qualités :

—  2'930,68'€ au titre des frais de constat d’huissier,

—  144'443'€ au titre du manque à gagner sur 40 commandes de véhicules annulées,

—  5'000'€ de dommages et intérêts au titre de l’enregistrement du modèle annulé,

—  53'539,80'€ au titre de la dépréciation des véhicules immobilisés,

—  33'988'€ au titre des frais de remise en état des 12 véhicules immobilisés,

—  60'000'€ au titre de la perte d’image et des déclarations pouvant entraîner un préjudice commercial à leur encontre (articles de presse, salons, témoignages et émission Zone interdite),

à titre subsidiaire,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société Nosmoke à payer en raison du préjudice subi :

—  1 176 € au titre des frais de stockage,

—  18 000 € pour la dépréciation des véhicules,

—  12 000 € pour les frais de remise en état des véhicules suite à leur immobilisation,

—  20 000 € au titre de la perte d’image et des déclarations pouvant entraîner un préjudice commercial à leur encontre,

— en tout état de cause, condamner la société Nosmoke à verser aux sociétés Burbys et Pélican représentées par la SELARL Alliance MJ ès qualités la somme de 8'000'€ en application de l’article 700 ainsi qu’aux entiers dépens avec droit de recouvrement direct au profit de M^e R, avocat, sur son affirmation de droit.

MOTIFS

Il convient tout d’abord de déclarer recevable l’intervention volontaire de la SELARL Alliance MJ représentée par M^e Pey-Harvey ès qualités de liquidateur judiciaire des sociétés Burbys et Pélican.

Ensuite, la cour rappelle qu’en application des dispositions de l’article 954 du code de procédure civile, les conclusions d’appel doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée avec indication pour chaque prétention des pièces invoquées et de leur numérotation et que la cour ne statue que sur les prétentions des parties énoncées dans le dispositif des conclusions et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion.

En conséquence, la cour ne statue pas sur le débat relatif au refus du tribunal de transférer l’affaire à une autre juridiction et à sa compétence, aucune prétention subséquente n’étant énoncée dans le dispositif des conclusions des parties.

Sur l’irrecevabilité de demandes des sociétés Burbys et Pélican

Au soutien de cette fin de non-recevoir, la société Nosmoke invoque l’autorité de la chose jugée par le jugement rendu le 5 décembre 2016 par le tribunal de grande instance de Rennes.

Les intimées ne concluent pas sur ce point.

La fin de non-recevoir tirée de l’autorité de la chose jugée est prévue par l’article 125 du code de procédure civile.

Aux termes de l’article 480 du code de procédure civile, le jugement qui tranche dans son dispositif tout ou partie du principal a, dès son prononcé, l’autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu’il tranche, le principal étant entendu de l’objet du litige déterminé par l’article 4.

Ce dernier texte précise que l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties qui sont fixées par l’acte introductif d’instance et par les conclusions en défense mais qu’il peut être modifié par les demandes incidentes lorsqu’elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.

En l’espèce, le tribunal de grande instance de Rennes a été saisi par les sociétés Burbys et Pélican d’une action en nullité des marques françaises « Nosmoke » n°4098312 et « No’s'moke » n°4051254 sur le

fondement de l’article L. 714-3 du code de la propriété intellectuelle et en paiement de dommages-intérêts d’un montant de 300'000'€ au motif que les agissements de la société Nosmoke constituaient des actes de concurrence déloyale.

Cette dernière a formé une demande reconventionnelle aux fins que soit ordonnée l’interdiction aux sociétés Burbys et Pélican de cesser tout usage de la marque E-Moke sur le territoire français.

Le tribunal a débouté les parties de leurs demandes.

Le rejet de la demande de dommages-intérêts des sociétés Burbys et Pélican est ainsi motivé : "La présente juridiction n’est pas saisie de la régularité de la saisie douanière pratiquée à la demande de la société Noun’Electric (Nosmoke). En l’état elle n’a pas été déclarée irrégulière et il ne peut être demandé de dommages-intérêts pour une saisie dont l’irrégularité n’a pas été reconnue en justice.

(…)

Il n’est pas justifié en l’état d’actes de concurrence déloyale. La demande de dommages-intérêts sera rejetée".

Les moyens invoqués par les sociétés Burbys et Pélican ne sont pas exposés dans cette décision ; ils ne sont pas précisés par les parties et l’appelante ne produit pas l’assignation introductive de l’instance et les conclusions déposées devant le tribunal par les sociétés Burbys et Pélican dont mention est faite dans le jugement.

Dans ces conditions, la société Nosmoke ne démontre pas que l’objet du litige tranché par le tribunal de grande instance de Rennes est identique à celui soumis au tribunal de commerce de Villefranche- Tarare et que les prétentions soumises à ce dernier se heurtent à l’autorité de la chose jugée par la précédente juridiction.

En conséquence, ne prouvant pas le bien fondé de la fin de non- recevoir invoquée, les prétentions des sociétés Burbys et Pélican sont déclarées recevables.

Sur les demandes des sociétés Burbys et Pélican et de leur liquidateur (les intimés ci-après)

Les intimés demandent réparation par la société Nosmoke des préjudices subis par les sociétés Burbys et Pélican du fait de la retenue douanière des véhicules qu’elle a initiée et qui a duré huit mois alors que les véhicules n’étaient pas contrefaisants et du fait d’un comportement déloyal.

La société Nosmoke conteste sa responsabilité du fait de cette mesure au motif que les intimés doivent en démontrer l’irrégularité ou

l’existence d’un abus de droit, l’exercice d’un droit n’étant susceptible de caractériser une faute que s’il a dégénéré en abus avec la manifestation caractérisée d’une intention de nuire.

Or, poursuit-elle, le fait que la marque E-Moke n’ait finalement pas été reconnue comme contrefaisante à ses marques antérieures, ne caractérise pas un abus de droit dans le cadre de la retenue douanière des véhicules alors supposés contrefaisants et que la durée de la saisie ne lui est pas imputable, le ministère public ayant manifestement attendu la décision du tribunal de grande instance de Rennes pour prendre sa propre décision.

Contrairement à ce que prétend la société Nosmoke, le demandeur de la retenue douanière n’engage pas sa responsabilité dans les seuls cas de l’irrégularité de la retenue ou de l’abus de droit, l’article 28 du Règlement européen n°608/2013 du 12 juin 2013 précisant que lorsqu’il est établi que les marchandises retenues ne portent pas atteinte à un droit de propriété intellectuelle, le titulaire de la décision est responsable envers le détenteur de la marchandise qui a subi un préjudice conformément à la législation spécifique applicable.

Ainsi les sociétés Burbys et Pélican sont en droit de réclamer à la société Nosmoke, titulaire de la décision de retenue, réparation, sur le fondement de l’article 1240 du code civil (ancien article 1382), du préjudice que leur a causé la retenue, pendant huit mois, des véhicules qui n’étaient pas contrefaisants.

Les préjudices invoqués sont successivement examinés ci-dessous.

— préjudice résultant de la dépréciation des véhicules

Au soutien de son appel, la société Nosmoke conteste que les véhicules retenus aient pu subir une dépréciation au motif qu’ils imitent un modèle ancien et n’étaient pas encore immatriculés et argue du défaut de preuve de ce préjudice.

Les intimés, par appel incident, contestent l’indemnisation allouée par les premiers juges à hauteur de 18'000'€ et sollicitent la somme de 53'539,80'€.

Ils font valoir que tout véhicule perd 25'% de sa valeur la première année, perte pouvant atteindre 75'% lorsque des améliorations sont développées et que de nouvelles versions sont lancées rendant dépassées les précédentes ; que la société Burbys a lancé de nouvelles versions avec des améliorations majeures en 2018 ce qui l’a mise dans la position de proposer des véhicules neufs de ses anciens modèles en même temps que des modèles plus récents.

Ils ajoutent que 10 des 12 véhicules retenus ont pu être vendus en 2017 pour une valeur inférieure de 25'% à leur valeur initiale d’où un

préjudice de 25'955'€ et les deux autres sont toujours invendus et subissent une dépréciation de 75'% (7'786,50 € et 10'875'€).

Au soutien de ces allégations, aucune pièce n’est visée dans les conclusions.

Faute de prouver le préjudice allégué, il y a lieu par infirmation du jugement déféré, de débouter les intimés de ce chef de demande.

— préjudice résultant de la remise en état des véhicules

La société Nosmoke conteste l’existence de ce préjudice. Elle fait valoir que les intimés ne produisent aucune pièce justifiant leur réclamation d’un montant de 33'998'€ et que c’est de manière contradictoire que les premiers juges, tout en notant qu’aucune pièce ne leur été fournie, ont accordé une indemnité forfaitaire de18'000'€.

Elle ajoute que la seule facture produite en appel est dépourvue de valeur probante.

Les intimées contestent l’indemnisation allouée par les premiers juges et sollicitent 33'998'€ de dommages-intérêts.

Ils exposent que l’immobilisation des véhicules et les mauvaises conditions de stockage ont entraîné la nécessité de remplacer 10 packs plomb gel de batterie sur 11 immédiatement après la levée de la retenue et un dernier l’année suivante, ce qui a engendré, en outre, des frais d’intervention et de déplacement à la charge de la société Burbys, le véhicule étant sous-garantie.

Au soutien de ces allégations sont visées trois pièces :

— une note technique sur la nécessité d’entretenir les véhicules pendant une période de non-utilisation,

— une lettre du 28 septembre 2016 adressée par le conseil des sociétés Burbys et Pélican à la direction des douanes pour s’opposer au transfert des véhicules envisagé par la société Nosmoke dans un local n’offrant pas, selon elles, des conditions de stockage permettant d’éviter des dégradations,

— la photographie du duplicata d’une facture de la société Impérial Car du 17 décembre 2018 concernant une batterie et des frais de transport et de déplacement d’un montant de 3'000'€.

Les deux premières pièces sont impropres à établir la réalité des remises en état dites effectuées ; aucun élément ne permet de rattacher la troisième pièce à un des véhicules retenus par les douanes.

Le préjudice allégué n’étant pas démontré, il y a lieu, par infirmation du jugement déféré, de débouter les intimés de ce chef de demande.

— frais de constat d’huissier de justice d’un montant de 2 930,68'€

Les intimés reprochent au tribunal de commerce de ne pas avoir retenu ce préjudice au motif que le tribunal de grande instance de Rennes avait jugé que chacune des parties devait supporter ses dépens alors que ces frais ne sont pas inclus dans les dépens.

Elles précisent qu’elles ont dû se faire assister par un huissier de justice qui a établi plusieurs constats sur les véhicules au cours des mois d’octobre et de novembre 2016.

La société Nosmoke ne fait pas d’observations sur cette réclamation.

Il est exact que le coût de constats d’huissiers établis à la demande d’une partie pour préserver ses droits ne sont pas inclus dans les dépens qui sont limitativement énumérés par l’article 695 du code de procédure civile.

Les conclusions des intimés ne visent aucune pièce au soutien de leurs allégations ; leur dossier ne contient qu’un seul procès-verbal de constat d’huissier de justice du 19 octobre 2016 qui ne concerne pas les véhicules et qui, en tout état de cause, ne renseigne pas sur son coût.

La décision déférée en confirmée, par substitution de motifs, en ce qu’elle a rejeté ce chef de demande.

— frais de stockage d’un montant de 1'176'€

La société Nosmoke s’oppose à cette réclamation, à laquelle le tribunal de commerce a fait droit, au motif que rien ne démontre que les sociétés Burbys et Pélican ont effectivement payé de tels frais suite à la retenue en douane.

Les intimés qui sollicitent confirmation du jugement déféré sur ce point soutiennent que la société LCI-Clasquin a dû stocker les 12 véhicules dans ses locaux du 25 mai 2016 jusqu’à leur transfert en octobre 2016.

Leurs conclusions ne visent aucune pièce au soutien de cette allégation.

Ne démontrant pas que les sociétés Burbys et Pélican ont supporté des frais de stockage qui incombent à la société Nosmoke qui est à l’origine de la retenue douanière ainsi que leur conseil l’a rappelé dans la lettre du 28 septembre 2016 adressée à l’autorité douanière, ce chef de demande est rejeté et la décision déférée infirmée.

- préjudice au titre du manque à gagner

Les intimés réclament à ce titre la somme de 144'443'€, demande qui a été rejetée par le tribunal de commerce.

Ils soutiennent que la retenue douanière a empêché la vente de 40 véhicules, les distributeurs de la société Burbys ayant dû refuser ces nouvelles commandes que leurs clients s’apprêtaient à passer pendant la période huit mois de la retenue douanière ce qui a privé les sociétés Burbys et Pélican de leur marge sur ces ventes non réalisées.

La société Nosmoke conclut à la confirmation du rejet de la demande par les premiers juges qui ont constaté qu’aucune pièce justificative n’était produite.

La demande n’est pas plus justifiée en cause d’appel, aucune pièce n’étant visée dans les conclusions des intimés au soutien de leurs allégations ce qui conduit à la confirmation du jugement dont appel sur ce point.

— préjudice résultat de l’enregistrement d’un modèle entravant le libre concurrence

Les intimés font valoir que la société Nosmoke a enregistré un modèle français n°20144108 reproduisant le modèle historique « Mini Moke » afin d’empêcher les sociétés du même marché dont la société Burbys de commercialiser un produit s’inspirant du modèle préexistant sur lequel elle ne pouvait revendiquer de droits privatifs.

Ils sollicitent à ce titre 5'000'€ de dommages-intérêts et précisent que le tribunal de commerce a omis de statuer sur cette demande.

La société Nosmoke ne conclut pas sur celle-ci.

Le modèle en question a été déposé le 17 septembre 2014 par le dirigeant de la société Nosmoke et a fait l’objet d’un transfert de propriété à cette dernière le 29 septembre 2015.

Les société Burbys et Pélican ont introduit l’action en nullité de ce modèle par acte du 18 octobre 2016 et il a été fait droit à la demande par jugement du 6 février 2017.

Les intimés ne démontrent pas avoir subi personnellement un préjudice né de l’enregistrement du modèle annulé.

Cette demande, sur laquelle le tribunal a omis de statuer, est rejetée.

— le préjudice d’image et les déclarations de la société Nosmoke pouvant entraîner préjudice commercial

La société Nosmoke reproche aux premiers juges d’avoir alloué une indemnité de 20'000'€ à ces titres au motif que ce préjudice n’est absolument pas justifié.

Les intimés sollicitent également infirmation de la décision déférée sur le montant de ces dommages-intérêts qu’ils réclament à hauteur de 60'000'€ au titre de la perte d’image et des déclarations pouvant entraîner un préjudice commercial (articles de presse, salons, témoignages et émission Zone interdite).

Sur le préjudice d’image, les intimés font valoir que la retenue douanière sur le fondement d’une contrefaçon a jeté le discrédit parmi les fournisseurs, distributeurs et clients potentiels comme en témoignent l’annulation d’une commande par un distributeur de deux véhicules et la rupture du contrat de distribution le 10 juin 2016 ; que les dirigeants des sociétés Burbys et Pélican n’ont eu de cesse de devoir répondre aux interrogations et suspicions sur l’affaire pour conserver la confiance de leurs clients et ce d’autant plus que ces suspicions et interrogations ont été relayées par la presse portant ainsi atteinte à leur réputation.

Au soutien de leurs allégations, ils produisent :

— une lettre du 10 juin 2016 adressée à la société Pélican par une société de carrosserie sollicitant le remboursement de son investissement au motif que les deux véhicules commandés ne pouvaient être livrés étant bloqués sur son site (de Pélican) et sollicitant la rupture du contrat de distribution des véhicules E-Moke,

— un article paru le 16 octobre 2016 dans le journal Courrier de l’Ouest intitulé «'Noun’Electric a-t-elle été copiée par un concurrent ''» et indiquant «'la justice a été saisie pour déterminer si un concurrent s’est trop inspiré de son savoir-faire. En attendant, douze véhicules venus de Chine ont été saisis'».

La société Nosmoke ne conteste pas que la société Burbys était son seul concurrent sur ce marché du neuf en France ce qui permettait aux lecteurs connaissant ce marché de comprendre que le concurrent visé était la société Burbys.

Ces éléments démontrent que les sociétés Burbys et Pélican ont subi un préjudice d’image.

Sur les déclarations de la société Nosmoke lors du salon mondial de l’automobile 2016 qui aurait dénigré les produits des sociétés Burbys et Pélican, les intimés produisent une attestation de M. S, ancien distributeur de la société Burbys qui rapporte les propos tenus, sur le stand du salon précité, par le dirigeant de la société Nosmoke à un potentiel client allemand qui les lui a rapportés, propos relatifs à la

retenue par les douanes des véhicules «'E-Moke'» et la procédure engagée à l’encontre de la société Burbys.

C’est à juste titre que la société Nosmoke soutient que cette attestation est dépourvue de valeur probante comme ne contenant pas la relation de propos entendus par l’auteur de l’attestation et que le tribunal ne pouvait retenir «'une apparente désinformation menée par la société Noun’Electric" (Nosmoke) sur un salon attestée par un témoignage en avançant des propos mensongers'» pour la condamner.

Sur les propos tenus dans l’émission télévisée «'Zone interdite'» diffusée le 16 octobre 2016 par le dirigeant de la société Nosmoke, les sociétés appelantes font valoir que ce dernier a insisté sur le fait que la production en Chine était une erreur au regard de la piètre qualité du résultat (notamment la rouille des pièces métalliques) et qu’au regard de l’étroitesse du marché en France, la sociétés Burbys, qui produit notoirement ses véhicules en partenariat avec une société chinoise, est immédiatement identifiable à travers ces déclarations qui ne peuvent qu’inquiéter les professionnels du secteur et les clients potentiels sur la qualité de ces véhicules. Le procès-verbal de constat d’huissier produit ne contient qu’un texte indiquant «'A côté de grandes marques et leurs moyens colossaux, Luc, petit constructeur français, tente un pari fou. Il relance la fabrication de la Mini Moke, une voiture décapotable, devenue mythique grâce à Brigitte B. Luc la réactulalise en version électrique. Pour lui, le Mondial peut tout changer et faire passer la vitesse supérieure à sa petite entreprise'».

Ce texte ne relate pas les propos invoqués par les intimés et n’ont aucun caractère dénigrant envers elles.

Sur l’interview du dirigeant de la société Nosmoke dans le journal Nouvelle République publiée le 17 octobre 2018, les intimés font valoir que ce dirigeant s’en sert pour dénigrer les produits de ses concurrents et affirmer que ses produits sont de bien meilleure qualité ce qui est exact mais ne constitue pas un dénigrement des produits concurrents.

En revanche le fait d’indiquer lors de cette interview que «'notre marque est déposée au niveau européen et bien distincte de la marque Moke dont on peine à connaître le propriétaire'», que des actions en justice sont en cours contre les fabricants de la version électrique de la Moke présentée dans un reportage télévisé et dont la ressemblance avec la Nosmoke était soulignée par le journaliste, d’affirmer «'on a bien tenté de nous contester la marque Nosmoke mais ces actions ont été déboutées'» constitue un comportement déloyal envers la société Burbys, facilement identifiable puisque c’est le véhicule commercialisé par elle qui apparaissait sur le reportage télévisé et lui causant un préjudice d’image.

Les appelantes invoquent enfin une utilisation contrefaisante de l’Adworks « Moke ».

Ces faits ne sont pas établis par la production d’une lettre de M. O qui signale à la société Burbys avoir constaté que la société Nosmoke utilisait de façon régulière et répétée la marque Moke via le système de publicité en ligne Adwords de Google, indique que, selon ses recherches, cette utilisation est licite mais à certaines conditions qui selon lui ne sont pas remplies et conseille de solliciter les conseils d’un avocat spécialisé en propriété intellectuelle et en «'droit du web'» afin de lancer une éventuelle action.

En conséquence de ces motivations et compte tenu des éléments d’appréciation dont elle dispose, la cour fixe le préjudice d’image causé aux sociétés Burbys et Pélican par la retenue douanière des véhicules et les propos tenus par le dirigeant de la société Nosmoke lors d’une interview donnée au journal Nouvelle République et constitutifs d’un comportement déloyal, à 30'000'€. La condamnation sera prononcée au profit de la SELARL Alliance MJ ès qualités de liquidateur de deux sociétés, aucune ventilation n’étant demandée et ne pouvant être opérée par la cour.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

L’action des intimés étant partiellement fondée, la société Nosmoke doit supporter les dépens de première instance et d’appel comme les frais irrépétibles qu’elle a exposés ; elle est dispensée de verser aux intimés une indemnité de procédure en raison de leur succombance partielle mais importante. PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement et par arrêt contradictoire,

Déclare recevable l’intervention volontaire de la SELARL Alliance MJ représentée par M^e Pey-Harvey ès qualités de liquidateur judiciaire de SARL Moke Burbys group et de la SARL Pélican,

Déclare recevables les prétentions de la SARL Moke Burbys group, la SARL Pélican et leur liquidateur judiciaire la SELARL Alliance MJ,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a débouté la SARL Moke Burbys group et la SARL Pélican de leurs demandes en paiement des sommes de 2'930,68'€ au titre de frais de constats d’huissier de justice et de 144'443'€ de dommages et intérêts pour manque à gagner,

L’infirme pour le surplus, statuant à nouveau et ajoutant,

Déboute également la SELARL Alliance MJ ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Moke Burbys group et de la SARL Pélican de ses demandes en paiement des sommes de 2'930,68'€ au titre de frais

de constats d’huissier de justice, de 144'443'€ de dommages et intérêts pour manque à gagner,

Déboute la SARL Moke Burbys group, la SARL Pélican et leur liquidateur judiciaire la SELARL Alliance MJ de leurs demandes en paiement de dommages-intérêts en réparation de préjudices résultant d’une dépréciation des véhicules (53'539,80'€), de frais de remise en état (33'988'€), de frais de stockage (1'176'€) et de l’enregistrement d’un modèle (5'000'€),

Condamne la SAS Nosmoke à payer à la SELARL Alliance MJ ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Moke Burbys group et de la SARL Pélican 30'000'€ de dommages-intérêts en réparation du préjudice d’image,

Déboute les parties de leur demande en paiement d’une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SAS Nosmoke aux dépens de première instance et d’appel, ces derniers à recouvrer conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,