Cour d'appel de Metz, Chambre sociale-section 1, 16 avril 2018, n° 16/03939

Arrêt n° 18/00149

16 Avril 2018

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RG N° 16/03939

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Conseil de prud’hommes – Formation de départage de METZ

07 Octobre 2016

F13/01094

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE METZ

Chambre Sociale-Section 1

ARRÊT DU

Seize avril deux mille dix huit

APPELANTE

 :

Madame P X

[…]

[…]

Représentée par M^e Agnès BIVER-PATE, avocat au barreau de METZ

INTIMÉ

 :

Madame R Y

exerçant sous l’enseigne 'BAR TABAC LE FAUCON'

[…]

[…]

Représenté par M^e Yves ROULLEAUX, avocat au barreau de METZ

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 21 Février 2018, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Annyvonne BALANÇA, Conseiller, chargée d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Renée-Michèle OTT, Présidente de Chambre

Madame Annyvonne BALANÇA, Conseiller

Monsieur Jacques LAFOSSE, Conseiller

Greffier, lors des débats : Monsieur T U

ARRÊT :

Contradictoire

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

Signé par Madame Renée-Michèle OTT, Présidente de Chambre, et par Monsieur T U, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Mme X a été embauchée par M^me Y, exploitant l’enseigne «BAR TABAC LE FAUCON», en qualité de commis de cuisine, à hauteur de 6 heures par semaine (26 heures par mois), selon contrat à durée indéterminée et à temps partiel du 31 janvier 2007. Par avenant du 10 juin 2011, les horaires de travail ont été modifiés mais le nombre d’heures par semaine a été maintenu. Son salaire en dernier lieu s’est élevé à la somme mensuelle de 236,60 euros.

Les relations entre les parties étaient soumises à la convention collective des hôtels, cafés et restaurants (dite convention collective HCR).

Estimant ne pas avoir été remplie de ses droits, M^me X a saisi le conseil des prud’hommes de Metz, le 30 mars 2012, aux fins de voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail à temps partiel aux torts de son employeur et voir condamner M^me Y à lui payer :

—  22 800 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  950 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  95 euros au titre des congés payés y afférents,

—  5 700 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

—  5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour disqualification,

voir condamner M^me Y à lui délivrer son certificat de travail mentionnant un horaire mensuel de 80 heures de travail ainsi qu’à effectuer auprès des organismes sociaux les déclarations correspondantes lui permettant d’être rétablie dans ses droits, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la signification du jugement, voir prononcer l’exécution provisoire du jugement, voir condamner la défenderesse à lui payer la somme de 2 500 euros à titre d’indemnisation de ses frais de justice non compris dans les dépens et à supporter les dépens.

M^me Y s’est opposée aux prétentions de la salariée et a sollicité, à titre reconventionnel, sa condamnation à lui verser une somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement de départage du 7 octobre 2016, le conseil des prud’hommes de Metz a débouté M^me X de l’intégralité de ses demandes, l’a condamnée aux dépens et a dit n’y avoir lieu à indemnisation des frais de justice non compris dans les dépens.

Par déclaration par voie électronique, M^me X a régulièrement relevé appel du jugement du conseil des prud’hommes de Metz le 26 octobre 2016.

Par ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 4 septembre 2017, elle demande à la cour «d’infirmer purement et simplement le jugement rendu par le conseil des prud’hommes de Metz en date du 7 octobre 2016 ;

Constater que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur les bulletins de salaire de M^me X un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli ;

Dire et juger que la preuve de l’existence d’un travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié est rapportée par M^me X ;

En conséquence, prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de M^me X aux torts exclusifs de son employeur ;

Rappeler que la résiliation judiciaire produira effet au jour de l’arrêt à intervenir ;

Condamner M^me Y sous peine d’une astreinte non comminatoire de 100 euros par jour de retard à compter de la signification de l’arrêt à intervenir :

— à la remise et au paiement à M^me X de la totalité de ses bulletins de paie rectifiés depuis son embauche et jusque l’arrêt à intervenir, avec un horaire mensuel de 80 heures, les heures effectuées au-delà de la 26^e étant considérées comme des heures complémentaires ;

— à la délivrance d’un certificat de travail mentionnant un horaire mensuel exact ainsi qu’à effectuer auprès des organismes sociaux les déclarations correspondantes et le versement de l’intégralité des cotisations éludées permettant à M^me X d’être rétablie dans ses droits ;

Condamner M^me Y à payer à M^me X les sommes de :

—  1 900 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

—  190 euros au titre des congés payés sur préavis ;

—  1 868 euros au titre de l’indemnité de licenciement ;

—  22 800 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  5 700 euros de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

—  5 000 euros de dommages et intérêts pour disqualification ;

Condamner M^me Y à payer à M^me X la somme de 5 000 euros, soit 2 500 euros par instance, au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

La condamner en tous les frais et dépens de première instance et d’appel.»

Elle soutient avoir, depuis le début de la relation contractuelle, en tant que cuisinière et non comme commis de cuisine, accompli un nombre d’heures de travail nettement supérieur à celui prévu à son contrat de travail et n’avoir eu de cesse de réclamer à son employeur, en vain, la régularisation de sa situation pour les heures réellement accomplies qui étaient payées en espèces sans être mentionnées sur ses bulletins de salaire, ce qui l’a maintenue dans un état de «semi-clandestinité» pendant toute la durée de la relation de travail. Elle indique produire des relevés horaires provenant de l’employeur et faisant état de versement de sommes dans le cadre de sa rémunération en espèces et qu’un expert graphologue a indiqué être de la main de M^me Y, son employeur. Elle soutient donc que ces manquements avérés justifient la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur.

Par ses dernières conclusions notifiées le 9 janvier 2018 par voie électronique, M^me Y, exploitant l’enseigne «BAR TABAC LE FAUCON» demande à la cour de «confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions. Condamner M^me X en tous les frais et dépens ainsi qu’au paiement d’une somme de 2 500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.»

Elle soutient que M^me X a démissionné de son emploi de telle sorte que sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail ne se justifie pas. S’agissant des manquements que M^me X invoque, elle soutient avoir rémunéré la salariée pour le nombre d’heures réellement accompli, que celle-ci produit des décomptes que l’employeur n’a pas signés et qui sont incohérents, contredits par les pièces versées par l’employeur, avec des annotations manuscrites attribuées à l’employeur mais dont M^me Y n’est pas l’auteur. Elle indique aussi justifier du fait que les divers contrôles administratifs de son établissement démontrent à l’évidence qu’elle ne se livre pas à du travail dissimulé.

Il convient en application de l’article 455 du code de procédure civile de se référer aux dernières conclusions respectives des parties pour un plus ample exposé de leurs moyens et prétentions.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 11 janvier 2018.

MOTIFS

I ' Sur les dommages et intérêts pour disqualification :

M^me X soutient avoir occupé le poste de cuisinière et non celui de commis de cuisine, ce que conteste M^me Y, se fondant sur le contrat de travail qui prévoit son embauche en tant que «commis de cuisine».

La salariée invoque la mention figurant sur ses bulletins de salaire qui mentionnent tous effectivement, depuis le début de la relation de travail, son emploi de cuisinière, sans autre mention sur le coefficient applicable à la salariée, ce dont celle-ci s’est d’ailleurs plaint par courrier du 13 février 2012 à son employeur.

Elle se fonde aussi sur les attestations de M. Miatto et de M^me Z, le premier client et la seconde ancienne salariée de l’établissement, indiquant que M^me X était la cuisinière attitrée du restaurant le Faucon, ainsi que les témoignages de M^me A, M. B, M. Muller, M^me C, M. Pfister, M. M indiquant qu’elle était cuisinière de l’établissement.

Or, si ces témoins sont peu précis sur les éléments les ayant amenés à considérer que M^me X exerçait les fonctions de cuisinière, il doit tout de même être retenu le fait que deux d’entre eux (M. Muller et M^me C) précisent avoir constaté qu’elle est parfois venue en salle, à la demande

de M^me Y, pour recevoir les félicitations sur le repas et s’enquérir du fait de savoir si le repas avait été apprécié, ce qui induit qu’elle avait activement participé à la confection des repas.

Pour sa part, l’employeur verse aux débats une attestation de formation en cuisine de M. Y Carlo, du 3 mai 2013, afin de démontrer que M^me X n’était pas la cuisinière de l’établissement, ainsi que le contrat de travail de celui-ci mentionnant son embauche en qualité de cuisiner à compter de mai 2011.

Or, il convient de relever que ces attestations datent pour l’une de 2013, soit bien après le départ de M^me X, et pour l’autre de courant 2011 soit quelques mois avant le départ de la salariée, alors que celle-ci soutient que c’est dès 2007 qu’elle officiait en tant que cuisinière. Dès lors, les éléments versés sur le poste de M. Carlo Y sont peu probants sur ce point, d’autant qu’il est produit aussi par M^me Y, dans le même temps, un bulletin de salaire de ce même salarié d’août 2009 en tant qu’employé de bar, ainsi que, pour le même mois, celui de M^me D en qualité d’employée polyvalente et celui de M^me X en tant que cuisinière.

M^me Y, qui soutient que la salariée était bien commis de cuisine et affectée «aux pluches et aux tartes aux fruits», ne produit aucune pièce à l’appui de cette affirmation permettant de renseigner la cour sur la réalité des fonctions alléguées.

Dans le cadre de son opposition à voir reconnaître des heures complémentaires accomplies par M^me X, M^me Y a produit l’attestation de M^me E qui indique s’agissant de M^me X «j’ai toujours croisé la cuisinière lors de sa débauche aux environs de 13h», élément supplémentaire venant confirmer que M^me X a en réalité été affectée à la cuisine dès le début de son contrat de travail.

M^me X ne forme pas de demande de rappels de salaire à ce titre, mais une demande de dommages et intérêts pour cette disqualification. Il ressort des éléments qui viennent d’être exposés que M^me X exerçait des fonctions de cuisinière alors qu’elle a été payée au tarif horaire d’un commis de cuisine, tel que prévu à son contrat de travail, de telle sorte qu’elle a subi une perte de salaire dont elle demande réparation.

En conséquence, il y a lieu de lui allouer la somme de 5 000 euros d’indemnisation qu’elle réclame à ce titre et d’infirmer sur ce point le jugement l’ayant déboutée de sa demande.

II ' Sur la réalité des heures complémentaires alléguées :

Aux termes de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et que l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

Afin de démontrer la réalité des nombreuses heures qu’elle aurait accomplies en sus des 26 heures mensuelles prévues à son contrat de travail, M^me X verse aux débats :

— ses bulletins de salaire de 2007 à 2011, qui mentionnent un horaire invariable de 26 heures par mois, dont un bulletin de salaire (mois de mars 2010) qui contient la mention manuscrite : «Payé en espèce 176,26€ / le 16/4/2010» que M^me X dit avoir été rajoutée à la main par M^me Y,

— des documents mensuels, à compter d’août 2009, consistant en des fiches de présence sous forme de tableau, avec le jour du mois, le nombre d’heures travaillées, le récapitulatif des sommes perçues, documents qu’elle dit avoir reçu chaque mois de son employeur et que celui-ci conteste lui avoir remis, ces documents mentionnant un nombre plus important d’heures que celui figurant sur le contrat de travail (allant parfois jusqu’à 92 heures mensuelles), sur chaque mois, ainsi que, parfois, un certain nombre de commentaires manuscrits sur les sommes encore dues à la salariée et le versement de sommes en espèces à titre de salaire (ainsi par exemple : pour le relevé d’heures d’août 2009 après la mention dactylographiée qu’il a été accompli 29 heures, il apparaît la mention manuscrite suivante: « bulletin de salaire ' 26:00 = 3 heures x 8.50 = 25,50, je dois les heures du samedi : 25,50…», puis «14,30H x 8,50 = 123,85 € espèce» / pour le relevé d’heures d’avril 2010 : «payé espèce», «=224,51»),

— un rapport d’expert graphologue ayant établi, à la demande de M^me X, une étude de ces mentions manuscrites, que la salariée attribue à M^me Y et dont le graphologue indique qu’elles seraient bien de la main de M^me Y,

— un document récapitulatif établi de la main de M^me X pour chaque année, reprenant, par mois le nombre d’heures qu’elle aurait réellement accomplies selon elle,

— une photographie (illisible) d’un panneau écrit par l’employeur en 2009 sur lequel celui-ci aurait notamment indiqué «plus aucune heures supplémentaires» et «réduire l’amplitude des heures de travail de chaque salarié»,

— une attestation de M^me A, ancienne salariée, indiquant que M^me X était présente dans l’établissement en 2008 entre 10h et 15h, «voire plus», que les heures effectuées étaient rémunérées «en espèce» et qu’en l’absence de proposition de travail elle avait pour sa part quitté l’entreprise,

— une attestation de M. B Gilbert, client, ayant vu, à partir de 2006, M^me X présente vers les 13h30 à 16h, qu’il allait à des soirées repas au cours desquelles il apercevait M^me X en cuisine,

— une attestation de M. Muller, client, certifiant avoir vu M^me X travailler dans l’établissement en restauration (jusqu’en 2009/2010, ayant cessé d’y aller après) à partir de 11h «et même avoir fait les prolongations jusqu’à 14h/14h30»,

— une attestation de M^me C, cliente, indiquant participer au «scrable» organisé par l’établissement, chaque année, le dernier dimanche de mars et y avoir vu M^me X y travailler à cette occasion,

— une attestation de M. Streiff, gérant de l’établissement LA VIEILLE VILLE, attestant du fait que M^me X n’a jamais travaillé dans son établissement,

— un menu écrit, qui serait de la main de M^me Y, concernant un repas couscous du 28 juin 2010, ainsi qu’un menu de la Saint Valentin affiché par l’établissement le 24 juin 2010, de même qu’un autre le 12 février 2011, un menu Beaujolais Nouveau du 20 novembre 2008, pour démontrer que le restaurant était fréquemment ouvert le soir pour des soirées à thème,

un extrait du site internet du restaurant, indiquant l’organisation de soirées à thème, ainsi qu’une affiche pour une soirée «spéciale chanson française», le 14 avril 2012, avec menu proposé indiqué,

— des photographies de la salle de restaurant dressée pour une soirée «beaujolais nouveau»,

— une attestation de M. Pfister, client, indiquant que M^me X était cuisinière pour des repas en soirée dans l’établissement, ayant lui-même participé à plusieurs de ces soirées en tant que cliente,

— une attestation de M. Dollé, client, indiquant avoir vu M^me X présente entre 11h30/11h45 et 14/14h30, ainsi qu’au cours de soirées (St Valentin 2011, paëlla en 2010, fête de la cuisine en juin 2008),

— une attestation de M. M, client, attestant qu’il arrivait vers 11h30, M^me X étant déjà présente, et qu’elle était toujours à son travail lorsqu’il repartait vers 14h30, ajoutant qu’il lui arrivait de repasser boire un verre aux alentours de 16h30 et que la salariée s’y trouvait toujours.

Il convient de constater que la salariée, qui verse des tableaux des heures qu’elle aurait accomplies sur la période concernées, ainsi que diverses attestations quant à ses horaires de travail, produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l’employeur et qui sont de nature à étayer sa demande.

M^me Y soutient ne pas être l’auteur des fiches de décompte des heures de travail que la salariée produit et qui contiennent des mentions manuscrites dont elle ne serait pas plus l’auteur, selon elle. Elle conteste les conclusions du rapport de l’expert graphologue qu’elle qualifie de «rapport mercenaire».

Elle soutient aussi que les fiches de décompte de M^me X sont incohérentes en ce que celle-ci fait état d’heures travaillées à des moments où le restaurant était fermé. Elle indique n’avoir organisé des soirées à thème que de façon épisodique et ponctuelle et que le restaurant, en dehors de ces soirées, n’était jamais ouvert le soir, ni le dimanche midi, de telle sorte que la salariée ne peut pas prétendre y avoir travaillé. Selon elle, la salariée quittait l’établissement entre 12h45 et 13 h, tel que prévu à son contrat de travail. Elle soutient aussi que les témoins de M^me X ne pouvaient avoir vu cette dernière travailler en cuisine, en ce qu’il aurait fallu qu’ils contournent le bar, entrent dans la réserve, puis dans la cuisine, ce qu’ils ne pouvaient faire.

L’employeur invoque aussi le fait que les salariés ayant travaillé à son service n’ont jamais dénoncé des faits de travail dissimulé et que l’établissement a même fait l’objet d’un contrôle de l’URSSAF, de 2006 à 2008 et de 2010 à 2012, qui n’a jamais révélé de telles infractions.

M^me Y verse aux débats notamment :

— une attestation de M. Chiariza disant avoir vu M^me X travailler pour le restaurant LA VIEILLE VILLE les 8, 9 et 10 juin 2011,

— une attestation d’V Y, la fille de l’employeur, indiquant que M^me X travaille en cuisine de 11h30 à 12h45/13h et que personne dans l’entreprise n’effectue de travail dissimulé,

— une attestation de M^me F, venant passer des commandes au restaurant de M^me Y, ainsi que celle de M. Gamel, dépanneur informaticien, indiquant tous deux ne pas avoir rencontré M^me X au sein de l’établissement après 13h30, sans précision sur la période concernée,

— une attestation de M^me E indiquant que M^me X quittait son service aux environs de 13h, elle-même y déjeunant quotidiennement de 2007 à 2011,

— une attestation de M^me G, cliente, certifiant ne pas avoir vu M^me X en cuisine lorsqu’elle y passait vers 13h15/13h40,

— une attestation de M^me H, cliente du bar, indiquant ne jamais avoir constaté la présence de M^me X dans l’établissement le dimanche,

— les attestations de plusieurs salariés actuels et anciens indiquant ne jamais avoir été payés en espèces et l’absence de pratique d’un travail dissimulé au sein de l’établissement (M^me I,

M^me J, M^me K, M^me L, remplaçante de M^me X qui ajoute ne travailler que 21,6 par mois, enfin, M. Muller, veuf d’une ancienne salariée),

— un modèle de fiche de présence tiré d’un classeur de documentation,

— une attestation de M^me D indiquant être employée polyvalente de M^me Y depuis 2001 et ne pas connaître M^me A, qui a attesté pour M^me X,

— des photographies des horaires d’ouverture de l’établissement mentionnant, côté bar et non côté restaurant, que le bar est ouvert de 7h à 14h et de 16h30 à 00h30 ou certains jours de 16h00 à 2h30 dans la semaine et le dimanche de 7h à 12h30, ainsi que des attestations d’un certain nombre de clients indiquant que seul le bar est effectivement ouvert en soirée, que le restaurant n’est jamais ouvert le soir,

— l’entête de la carte de la brasserie de 2010 à 2012 indiquant «restauration uniquement le midi, du mardi midi au samedi midi»,

— la comptabilité du bar «LE FAUCON» de février et mars 2007,

— des photographies de l’établissement afin de démontrer l’emplacement des cuisines et l’impossibilité pour les clients d’y apercevoir les salariés y travaillant,

— les lettres d’observations de l’URSSAF, invoquées par l’employeur, démontrant qu’un travail dissimulé n’a jamais été constaté par les services de contrôle.

Il y a lieu d’écarter des débats l’attestation de M^me V Y, fille de l’employeur, qui a été également produite, son témoignage n’étant pas probant en raison du lien de parenté direct avec l’employeur.

L’attestation de M. Chiariza est contredite par celle de M. Streiff, gérant de l’établissement LA VIEILLE VILLE, attestant du fait que M^me X n’a jamais travaillé à son service. En tout état de cause, les 8, 9 et 10 juin 2011, le tableau de présence indique que la salariée était en congé, comme indiqué d’ailleurs sur son bulletin de salaire du mois, de telle sorte que même cette attestation de M. Chiariza ne fait ressortir aucune incohérence dans le relevé des heures travaillées de la salariée, sur ce point. Il convient aussi de rappeler que contractuellement la salariée était embauchée à temps partiel, ce qui lui offrait la possibilité de se mettre au service d’un autre employeur à temps partiel.

S’il est produit par M^me Y un modèle de fiche horaire, ce document ne présente aucune utilité dans le présent débat, puisqu’il n’est pas rempli, ne porte pas même l’en-tête de l’établissement et apparaît comme ayant été remis par l’expert comptable.

Force est de constater qu’en l’espèce l’employeur n’apporte aucune précision sur les horaires effectivement réalisés par M^me X au cours de ces années à son service et sur la façon dont il a pu assurer un suivi précis du nombre d’heures travaillées dans le respect des articles L3171-2 à L3171-4 du code du travail relatifs au contrôle de la durée du travail, d’autant que la salariée était embauchée à temps partiel. Par ailleurs, son contrat de travail prévoyait initialement, et ce, jusqu’à l’avenant de 2011, la possibilité d’effectuer des heures complémentaires.

Un témoin de l’employeur, M^me E, indique avoir vu M^me X quitter son service aux environs de 13h de 2007 à 2011 alors que, sur cette période, ses horaires de travail étaient de 11h à 12h ou 12h30, ce qui démontre déjà qu’elle effectuait plus d’heures que celles contractuellement prévues, tel qu’elle le soutient, ce que les attestations de MM. B, Muller, Dollé et M, ainsi que M^me C, produites par la salariée, tendent aussi à confirmer. En effet, ces témoins indiquent qu’elle était présente dans l’établissement bien au-delà de 13h dans la semaine, ainsi que

lors des soirées ou des dimanches au cours desquels étaient organisés des repas. Or, aucune heure complémentaire n’apparaît au cours de ces années sur les bulletins de salaire.

M^me Y soutient que les témoins de la salariée ne pouvaient matériellement constater sa présence en cuisine compte tenu de la configuration des lieux alors qu’elle-même produit de nombreuses attestations de témoins venant dire qu’eux aussi ont pu voir (ou ne pas voir) la salariée en cuisine, M^me G indiquant même qu’il fallait passer par les cuisines pour accéder au parking. Dès lors, l’objection invoqué par M^me Y pour amoindrir la force probantes des témoignages de M^me X ne saurait être retenue. Par contre, les témoins de M^me Y viennent affirmer que le restaurant n’était jamais ouvert le soir, alors qu’il apparaît que, d’une part, des soirées à thème étaient organisées avec menu et que, d’autre part, l’établissement proposait des menus de fête de plusieurs dizaines de couverts sur réservation.

Il ressort du site internet de l’établissement que la direction n’hésite en effet pas à proposer d’organiser le repas pour des évènements, familiaux ou autres, à la demande, sans mention que les soirées ou encore les dimanches soient exclus, d’autant qu’il est question de repas de fête, tel que les baptêmes expressément visés, qui ont donc lieu le dimanche, ce qui permet de conclure que ces repas sont organisés en dehors des heures d’ouverture habituelles.

M^me Y, qui admet aussi que des soirées à thème ont pu être organisées, ce que la salariée démontre d’ailleurs par la production des menus et diverses attestations, n’indique pas si, à cette occasion, elle a pu faire appel à M^me X, alors que cette dernière produit des attestations (M. Pfister, M. Dollé, M. B) qui démontrent qu’elle était de service au cours de ces soirées, ou encore le dimanche (notamment, au cours des évènements «scrables» organisés par l’établissement), soit en dehors de ses heures de travail contractuellement prévues et alors que ses bulletins de salaire font invariablement état de 26 heures mensuelles.

Dès lors, il n’est relevé aucune incohérence entre les relevés d’heures versés par la salariée, qu’elle impute à son employeur, et les éléments qu’elle produit quant aux ouvertures du restaurant de l’établissement de façon bien plus large que les horaires annoncés et surtout quant à son embauche à cette occasion en sus de ses horaires de travail contractuellement établis.

Le fait que la remplaçante de M^me X témoigne ne pas effectuer plus de 21,37 heures de travail par mois est sans emport, de même que l’absence de constat par l’URSSAF de salariés non déclarés dans l’établissement lors des contrôles ponctuels qui ont pu être opérés ou encore les quelques témoignages de salariés attestant être déclarés, en ce que ces éléments sont sans lien avec la situation propre à M^me X. Il est d’ailleurs assez surprenant de constater que, dans leur compte-rendu de contrôle sur pièces et sur place ayant eu lieu le 28 juillet 2009, soit à une période où M^me X était salariée de l’entreprise, les services de l’URSSAF ne font pas état du contrat de travail de M^me X.

Enfin, les tableaux que M^me X produit, et qu’elle dit lui avoir été remis par son employeur, ce que celui-ci conteste, et sur lesquels le nombre d’heures par mois est bien supérieur aux 26 heures mensuelles contractuellement prévues, font apparaître pour certains des annotations manuscrites mentionnant le versement de sommes en espèce, mentions qu’un expert graphologue dit être de la main de M^me Y en ayant procédé à une comparaison d’écriture entre les parties. Si cette pièce n’a pas été contradictoirement débattue au cours de son établissement, elle est désormais soumise à la discussion et il était libre à la partie adverse de produire un nouveau rapport d’expertise au vu des pièces qui ont été produites, et ce dès la première instance. Ce rapport de graphologue n’est qu’un élément de preuve parmi d’autres à prendre en compte, mais force est de constater qu’il tend à confirmer les autres éléments produits par la salariée, à savoir le nombre d’heures réalisés au-delà des 26 heures mensuelles avec paiement de salaires en espèces, sans faire figurer ces versements et les heures correspondantes qu’elles rémunèrent sur les bulletins de salaire de M^me X.

Il convient de rappeler que, pour sa part, M^me Y n’apporte aucun élément sur la façon dont elle contrôlait les horaires de sa salariée et qui puisse venir contredire les décomptes versés par celle-ci. Elle se limite à tenter de contredire les affirmations de la salariée sans éléments objectifs, tel qu’un relevé d’heures signé par les deux parties et à partir duquel elle aurait établi les bulletins de salaire.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, il y a lieu de dire, sans qu’il soit besoin d’une mesure d’instruction complémentaire, que M^me X a bien réalisé les heures complémentaires indiquées dans ses relevés d’heures produits, pour la période allant d’août 2009 au 30 novembre 2011, documents dont il y a lieu de conclure qu’ils lui ont été remis par l’employeur. Il apparaît qu’elle a réalisé une moyenne de 76 heures par mois au cours des 12 derniers mois en étant déclarée à hauteur de 26 heures mensuelles seulement.

M^me X soutient avoir été payée de ses heures accomplies au-delà des 26 heures contractuelles en espèces et ne forme donc aucune demande de rappel de salaire à ce titre, mais demande la production sous astreinte de ses bulletins de salaire rectifiés. Il y a donc lieu d’ordonner la production des bulletins de salaire rectifiés à partir des relevés d’heures mois par mois produits par la salariée dans sa pièce 11, du 1^er août 2009 (date du premier relevé produit) au 30 novembre 2011 (date du dernier relevé produit), ainsi qu’une attestation destinée à pôle emploi et un certificat de travail, et ce, sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document, à compter du 10^e jour suivant la notification du présent arrêt, et ce pendant une durée maximale de trois mois.

Le jugement ayant débouté la salariée de sa demande à ce titre sera infirmé.

III ' Sur le travail dissimulé :

Aux termes de l’article L.8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

L’article L.8221-5 du code du travail qualifie de travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait, pour tout employeur, de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail en application du titre II du livre 1^er de la troisième partie.

Le travail dissimulé n’est caractérisé qu’à la condition que soit relevé l’élément intentionnel de la part de l’employeur.

Il y a lieu de relever que le nombre important d’heures complémentaires accomplies par la salariée (pour une moyenne de 76 heures au cours des 12 derniers mois pour un horaire contractuel de 26 heures) n’ayant pas été portées sur les bulletins de salaire, ainsi que le versement de salaires en espèces pour les heures accomplies au-delà de la 26^e heure, horaire invariablement indiqué, démontrent une intention de la part de l’employeur d’avoir recours au travail dissimulé.

En conséquence, il convient d’infirmer le jugement sur ce point, de faire droit à la demande de M^me X qui a réalisé une moyenne de 76 heures de travail par mois au cours de l’année 2011 pour un salaire mensuel moyen qui aurait alors dû être de 671 euros bruts et de lui allouer, sur ce fondement, la somme de 4 026 euros nets d’indemnité.

IV – Sur l’imputabilité de la rupture :

Le salarié peut demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l’employeur à ses obligations de nature à rendre impossible la poursuite du contrat de travail. Si la demande de résiliation est justifiée, elle produit les effets d’un licenciement

sans cause réelle et sérieuse.

La résiliation judiciaire du contrat de travail prend effet au jour où le juge la prononce, dès lors qu’à cette date le salarié est toujours au service de son employeur. Lors que le salarié n’est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour à partir duquel le salarié a cessé de se tenir à la disposition de l’employeur.

M^me X invoque l’absence de déclaration du nombre d’heures réellement effectuées au service de M^me Y malgré ses demandes de régularisation répétées.

Elle indique travailler désormais pour un autre employeur à temps partiel.

L’employeur, qui conteste la réalité des heures complémentaires, estime que M^me X a démissionné de son emploi sans formalisme. Il produit les attestations de M. Rapp, M. Berardo, M. Dolveck, M^me N, M^me O témoignant du fait qu’ils ont vu M^me X travailler pour l’établissement L’AUBERGE LORRAINE à Faulquemont un jour précis (différent à chaque fois) en août 2012.

Il a été jugé par la cour que la réalité des heures de travail non déclarée a été établie sur la période d’août 2009 à novembre 2011 inclus. Le fait de faire réaliser à la salariée des heures de travail non déclarées et non reprises sur les bulletins de salaire constitue un manquement grave de l’employeur à ses obligations de nature à rendre impossible la poursuite du contrat de travail. En l’espèce, il est en plus constaté le caractère répété de ces agissements, dans des proportions importantes au-delà des 26 heures prévues par le contrat de travail, ces manquements étant par ailleurs accompagnés du constat que la salariée percevait une rémunération en tant que commis de cuisine alors qu’elle occupait un poste de cuisinière.

Les deux parties sont imprécises sur le moment où la salariée a cessé de se rendre sur son lieu de travail. Quoi qu’il en soit, il apparaît au vu des pièces produites, que M^me X a cessé d’accomplir toute prestation de travail pour M^me Y à compter de fin décembre 2011. Elle produit un dernier bulletin de salaire de décembre 2011 indiquant qu’elle est en arrêt maladie du 1^er au 31 décembre 2011. Elle a ensuite saisi le conseil des prud’hommes de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail en mars 2012. Elle ne conteste pas avoir ensuite été au service de l’AUBERGE LORRAINE à temps partiel, mais ne précise pas à compter de quelle date. Les témoignages produits par l’employeur confirment qu’elle y travaillait en août 2012, de telle sorte qu’il peut en être conclu qu’elle a cessé de se tenir à la disposition de son employeur au 1^er août 2012.

Au vu de ces éléments, il y a lieu de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail à la date du 1^er août 2012, date à laquelle la salariée a cessé de se tenir à la disposition de cet employeur et d’infirmer le jugement sur ce point.

V ' Sur les conséquences de la rupture :

Sur l’indemnité compensatrice de préavis (et congés payés sur préavis) :

Aux termes de l’article L.1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit à un préavis dont la durée est calculée en fonction de l’ancienneté de services continus dont il justifie chez le même employeur. S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus d’au moins deux ans, le salarié a droit à un préavis de deux mois.

M^me X réclame à ce titre la somme de 1 900 euros outre celle de 190 euros au titre des congés payés y afférents. M^me Y s’oppose à la demande sur le principe et non sur les montants.

Il y a lieu de lui accorder l’équivalent de deux mois salaire à hauteur de la rémunération qui aurait dû apparaître sur ses bulletins de salaire, soit la somme de 1 342 euros ainsi que celle de 134,20 euros au titre des congés payés sur préavis.

Sur l’indemnité de licenciement :

Aux termes de l’article L.1234-9 du code du travail, le salarié titulaire d’un contrat à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte une année d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement calculée en fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait avant la rupture du contrat de travail.

Selon l’article R1234-2 du même code, l’indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d’ancienneté, auquel s’ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d’ancienneté.

Il y a lieu d’allouer à M^me X, qui présente une ancienneté de 5 ans et 6 mois, la somme de 939,40 euros d’indemnité de licenciement.

Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

Aux termes de l’article L.1235-5 du code du travail, dans sa version applicable au litige, ne sont pas applicables au licenciement d’un salarié de moins de deux ans d’ancienneté et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés les dispositions relatives à l’absence de cause réelle et sérieuse prévues à l’article L.1235-3 du même code selon lequel, dans sa version antérieure au 24 septembre 2017, il est octroyé au salarié qui n’est pas réintégré une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois, et, en cas de licenciement abusif, le salarié peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi.

Le salarié doit justifier de l’existence d’un préjudice supplémentaire et il lui appartient d’exposer sa situation depuis le licenciement et, notamment, les éventuelles difficultés rencontrées, les recherches infructueuses d’emploi, la perte de ressources.

M^me X indique avoir retrouvé un emploi à temps partiel mais ne verse aucune pièce pour justifier de sa situation depuis la rupture de la relation de travail.

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération qui aurait due être versée à M^me X (671 euros par mois), de son âge (51 ans), de son ancienneté (5 ans et 6 mois), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, en application de l’article L.1235-5 du code du travail, une somme de 10 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement abusif.

VI ' Sur les demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens :

L’équité commande d’attribuer à M^me X la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour ses frais de première instance et à hauteur de cour. Le jugement sera infirmé sur ce point.

En vertu de l’article 696 du code de procédure civile, M^me Y, qui succombe à hauteur de cour, doit être condamnée aux dépens de première instance et d’appel. Le jugement sera également infirmé sur les dépens.

PAR CES MOTIFS

INFIRME le jugement de départage du conseil des prud’hommes de METZ du 7 octobre 2016 en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau, et y ajoutant,

PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail de M^me X aux torts de M^me Y, avec effet au 1^er août 2012 ;

CONDAMNE M^me Y à verser à M^me X les sommes de :

—  5 000 euros nets à titre de dommages et intérêts au titre de la qualification de commis de cuisine ;

—  4 026 euros nets d’indemnité sur le fondement de l’article L.8223-1 du code du travail ;

—  1 342 euros bruts d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  134,20 euros bruts de congés payés sur préavis ;

—  939,40 euros nets d’indemnité légale de licenciement ;

—  10 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur de première instance et d’appel ;

ORDONNE la remise à M^me X de ses bulletins de salaire rectifiés au vu des relevés d’heures par mois produits dans la pièce n°11 de M^me X (soit du 1^er août 2009 au 30 novembre 2011), d’une attestation destinée à pôle emploi et de son certificat de travail, rectifiés, le tout sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document, à compter du 10^e jour suivant la notification du présent arrêt, et ce pendant une durée maximale de trois mois ;

CONDAMNE M^me Y aux dépens de première instance et d’appel.

Le Greffier, La Présidente de Chambre