ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 05 DECEMBRE 2024

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 21/07004 – N° Portalis DBVK-V-B7F-PHLT

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 04 NOVEMBRE 2021

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE NARBONNE

N° RG F19/00290

APPELANTE :

Madame [N] [C] divorcée [B]

née le 04 Septembre 1981 à [Localité 16] (66)

de nationalité Française

Domiciliée [Adresse 3]

[Localité 16]

Représentée par M^e Sylvain DONNEVE de la SCP DONNEVE – GIL, avocat au barreau de PYRENEES-ORIENTALES

INTIMEE :

S.A.R.L. [Z] [W] ET ASSOCIES (FDA)

Domiciliée [Adresse 7]

[Localité 16]

Représentée par M^e Cyril CAMBON, avocat au barreau de NARBONNE

Ordonnance de clôture du 09 Septembre 2024

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 07 OCTOBRE 2024, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère

Madame Magali VENET, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Naïma DIGINI

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Naïma DIGINI, Greffier.

*

* *

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Suivant contrat à durée indéterminée en date du 23 août 2010, Mme [N] [B] a été engagée en qualité d’expert-comptable, responsable de service, par la société [Z] [W] et Associés (ci-après société FDA).

Le contrat de travail comportait une clause de respect de clientèle, sans limitation de durée, assortie d’une clause pénale, et une clause de non concurrence et de non réinstallation d’une durée de 3 ans, également assortie d’une clause pénale.

Suivant avenant en date du 17 décembre 2012, Mme [B] était promue « directrice de bureau », ses horaires de travail étant déterminés en « forfait cadre de direction ».

Mme [B] a démissionné de ses fonctions par courrier en date du 7 décembre 2015 à effet du 7 mars 2016, mais est demeurée en fonction jusqu’au 23 mars 2016. Elle a vainement demandé à l’employeur la levée de son obligation de non concurrence.

La société FDA s’est acquittée jusqu’en février 2019 de la contrepartie financière, dont elle a porté le montant, nonobstant les stipulations du contrat de travail prévoyant une contrepartie financière à concurrence de 10% en cas de démission, à 25% du montant de la rémunération antérieurement perçue, soit le minimum prévu par la convention collective applicable.

Le 23 juillet 2018, la société FDA a saisi le conseil de prud’hommes de Narbonne, en sa formation de référé, aux fins d’obtenir la remise des bulletins de salaire de Mme [C] [B] auprès de son nouvel employeur, la société AGC Midi, à compter du mois de mai 2016. Par décision du 31 octobre 2018, la formation des référés du conseil s’est déclarée territorialement compétente pour statuer sur le litige, mais a jugé n’y avoir lieu à référé.

Le 8 février 2019, la société [Z] [W] et Associés a saisi le conseil de prud’hommes au fond, aux fins de voir condamner Mme [C] [B] à lui verser diverses indemnités au titre de la violation de la clause de non-concurrence de son obligations de loyauté et de respect de la clientèle.

Par jugement du 4 novembre 2021, le conseil a statué comme suit :

Prononce la nullité de la clause de respect de clientèle,

Juge que la clause de non concurrence insérée dans le contrat de travail est valide et n’a pas été respectée par Mme [C] [B] à compter du 1er avril 2018,

Condamne Mme [C] [B] à verser à la Société FDA les sommes suivantes :

—  22 544,52 euros au titre du remboursement de l’indemnité de non-concurrence du 1er avril 2018 au 31 décembre 2018,

—  54 217 euros à titre de dommages et intérêts au titre du non-respect de la clause de non concurrence et de non réinstallation,

Ordonne l’exécution provisoire de droit du jugement conformément à l’article R. 1454-28 du code du travail,

Dit que la moyenne des salaires bruts des trois derniers mois précédent le licenciement de Mme [C] [B] est de 6 000 euros.

Condamne Mme [C] [B] à verser à la Société FDA la somme de 1 500 sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Déboute les parties du surplus de leurs demandes,

Condamne Mme [C] [B] aux entiers dépens.

Le 3 décembre 2021, Mme [C] a relevé appel du jugement par voie électronique, sous le numéro RG 21/5781, en ce qu’il :

A dit et jugé que la clause de non concurrence insérée dans le contrat de travail est valide et n’a pas été respectée par elle à compter du 1er avril 2018,

L’a condamnée à payer à société [Z] [W] et Associés les sommes de :

—  22 544,52 euros au titre du remboursement de l’indemnité de non concurrence du 1er

avril 2018 au 31 décembre 2018,

—  54 217 euros de dommages-intérêts au titre du non-respect de la clause de non concurrence et de non réinstallation,

[…]

—  1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

A débouté les parties du surplus de leurs demandes, fins et conclusions,

L’a condamnée aux entiers dépens.

Le 7 décembre 2021, la société FDA a également relevé appel du jugement par voie électronique, sous le numéro RG 21/5823, en ce qu’il a :

— Limité le remboursement de l’indemnité de concurrence à la somme de 22 544,52 euros ;

— Limité à la somme de 54 217 euros les dommages-intérêts pour non-respect de la clause de non-concurrence et de non réinstallation;

— Dit et jugé que la clause de respect de cliente est nulle et de nul effet ;

— Débouté la société de sa demande de condamnation à la somme de 124 105,70 euros pour non-respect de la clientèle ;

— N’a pas condamné Mme [C] [B] à justifier de ce qu’elle a rompu toute relation commerciale avec les clients détournés à la société FDA sous astreinte de 1 205,20 euros par jour de retard à compter du prononcé de la décision.

Par décision du 11 juillet 2024, le magistrat chargé de la mise en état a ordonné la jonction des deux instances d’appel. Suivant décision en date du 9 septembre 2024, il a ordonné la clôture de l’instruction et a fixé la date des plaidoiries au 7 octobre 2024.

' Selon ses dernières conclusions, remises au greffe le 4 septembre 2024, Mme [N] [C] [B] demande à la cour de :

Confirmer le jugement uniquement en ce qu’il a prononcé la nullité de la clause de respect de clientèle et a débouté la Société FDA de toutes demandes à ce titre, le réformer pour le surplus, et statuant à nouveau :

Débouter la Société FDA de l’ensemble de ses demandes, et la condamner au paiement d’une indemnité de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.

' Selon ses dernières conclusions, remises au greffe le 6 septembre 2024, la société [Z] [W] et Associés demande à la cour de :

Confirmer le jugement en ce qu’il a, dans son principe, condamné Mme [C] [B] au titre du remboursement de l’indemnité de non-concurrence, à des dommages et intérêts et à l’article 700 du code de procédure civile,

Le réformer sur le quantum du remboursement de l’indemnité de non-concurrence et des dommages et intérêts pour non-respect de la clause de non concurrence et de non-réinstallation, et statuant à nouveau: Débouter Mme [C] [B] de ses demandes et la condamner à verser à la société les sommes suivantes :

—  124 105,70 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la clientèle,

—  83 045,82 euros au titre du remboursement de l’indemnité de non-concurrence indûment perçue,

—  107 233,78 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la non-concurrence et de la non-réinstallation,

Condamner Mme [C] [B] à justifier de ce qu’elle a rompu toute relation commerciale avec les clients détournés sous astreinte de 1 205,20 euros par jour de retard à compter du prononcé de l’arrêt à intervenir,

Dire que l’ensemble des sommes porteront intérêts au taux légal,

Condamner Mme [C] [B] à lui verser la somme de 2 400 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens, y compris ceux de l’exécution forcée de la décision à intervenir.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer aux écritures susvisées.

Compte tenu notamment, d’une part, de la multitude de contentieux initiés par la société [Z] [W] et Associés à l’encontre de Mme [C] [B] et, d’autre part, de la capacité des parties, expert-comptables de déterminer par elles-mêmes, sous l’égide d’un médiateur et conformément aux principes présidant à la médiation judiciaire, à savoir liberté et responsabilisation des justiciables, et confidentialité des échanges, une solution définitive aux litiges les opposant, la cour a proposé aux parties de recourir à ce processus.

Il n’y a été donné aucune suite.

MOTIVATION

Sur la clause de non concurrence :

Distincte de l’obligation de loyauté, à laquelle le salarié se trouve soumis pendant la durée d’exécution du contrat de travail, la clause de non-concurrence n’a vocation à s’appliquer qu’après la rupture du contrat.

Une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et l’espace, tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de lui verser une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives.

L’article 8-5-1 de la convention collective nationale des cabinets d’experts-comptables et de commissaires aux comptes du 09 décembre 1974 stipule que « Le contrat de travail peut comporter une clause de non-concurrence. Celle-ci doit être limitée à une durée maximale de 3ans, au champ d’intervention du cabinet et à l’activité professionnelle de l’employeur, sous quelque statut que ce soit, étant entendu que l’interdiction peut viser des professions et activités autres que celles d’expert-comptable et commissaire aux comptes lorsque l’activité qui y est exercée est susceptible de concurrencer le cabinet. Pour être valable, la clause de non-concurrence doit être assortie d’une contrepartie pécuniaire sous réserve de la signature d’un avenant pour les contrats de travail en cours. Le contrat de travail définit les modalités de versement de l’indemnité, dont le montant ne peut être inférieur à 25% de la rémunération mensuelle perçue en moyenne au cours des 24 derniers mois. La contrepartie pécuniaire est versée pendant la durée d’application de la clause, en principe au mois le mois, sauf disposition contractuelle contraire ».

En l’espèce, aux termes de l’article 12 du contrat de travail, les parties ont convenu une clause de non-concurrence et de non réinstallation (article n°12) dans un rayon de 40 kilomètres autour du lieu de travail qui était fixé à [Localité 16], au siège de la société FDA, pour une durée de 3 ans à compter de la rupture effective du contrat. Il était prévu une contrepartie financière à concurrence de 25% de la rémunération mensuelle brute perçue en moyenne au cours des 24 derniers mois en cas de licenciement, et 10% en cas de démission. Cette clause de non-concurrence et de non-installation était complétée d’une clause pénale spécifique (article 13) prévoyant en cas d’infraction des dommages-intérêts au profit de la société, équivalents au préjudice subi et au moins égaux au montant des douze derniers mois de salaire perçus, par infraction constatée, outre une astreinte dans les mêmes termes que précédemment.

Au soutien de sa demande de nullité de la dite clause, Mme [C] [B] fait valoir son caractère extrêmement élargi, sans que l’employeur ne justifie de son intérêt légitime, contrevenant à la liberté fondamentale d’exercer une activité professionnelle et le caractère insuffisant de la contrepartie financière.

La société [Z] [W] et Associés réfute ce moyen et objecte que la clause, mesurée et peu contraignante, assortie d’une contrepartie supérieure au SMIC, était indispensable à la protection de ses intérêts, Mme [C] [B] étant par ailleurs mal venue de se plaindre de la prétendue extension des professions, temporairement interdites dans le périmètre, au vu de l’article 22 de l’ordonnance du 19 septembre 1945 portant l’institution de l’ordre des experts-comptables et réglementant le titre et la profession d’expert-comptable qui précise qu’ils 'peuvent également donner des consultations, effectuer toutes études et tous travaux d’ordre statistique, économique, administratif, juridique, social ou fiscal et apporter leur avis devant toute autorité ou organisme public ou privé qui les y autorise mais sans pouvoir en faire l’objet principal de leur activité et seulement s’il s’agit d’entreprises dans lesquelles ils assurent des missions d’ordre comptable de caractère permanent ou habituel ou dans la mesure où lesdites consultations, études, travaux ou avis sont directement liés aux travaux comptables dont ils sont chargés', observation faite qu’en sa qualité de responsable du bureau de [Localité 16] de la société FDA, Mme [C] [B] réalisait et supervisait la réalisation de missions juridiques et de gestion de l’entreprise.

Sur la nullité de la clause :

La clause litigieuse faisait défense à la salariée, sauf dérogation expresse de la direction, de 's’installer comme expert-comptable, comptable indépendant, commissaire aux comptes, conseil en organisation, avocat, conseil juridique, conseil d’entreprise ou toute autre dénomination correspondant en fait, à l’exercice de l’une de ces professions ou activités ci-dessus désignées, ainsi que d’engager ses services auprès d’une entreprise exerçant l’une des dites professions ou activités, dans le ou les secteurs où il aura exercé ses fonctions au cours des 3 dernières années, et de toute manière dans un rayon de 40 kilomètres autour du lieu de travail au cours de cette même période'.

Limitée dans l’espace et dans le temps et assortie d’une contrepartie financière que l’employeur a spontanément porté à 25% de la rémunération perçue par la salariée, la clause litigieuse satisfait aux conditions fixées par l’article 8-5-1 de la convention collective nationale des cabinets d’experts-comptables et de commissaires aux comptes, sur chacun de ces points.

La société [Z] [W] et Associés, qui justifie que les lettres de mission que signait Mme [C] [B] pour le compte de son employeur énonçait qu’ 'il est bien entendu que la mission définie pourra, sur votre demande, être complétée par d’autres interventions en matière fiscale, sociale, juridique, économique et financière ou de gestion’ (pièce n°76 à 79), se prévaut, à bon droit, des dispositions de l’article 22 de l’ordonnance du 19 septembre 1945 portant l’institution de l’ordre des experts-comptables et réglementant le titre et la profession d’expert-comptable, ci-dessus reproduites et établit que les professions visées dans la clause étaient destinées à garantir le respect de ses intérêts légitimes.

Rappel fait que Mme [C] [B] exerçait, au dernier état de la relation contractuelle, les fonctions d’expert-comptable, directrice de bureau, responsable de l’agence de [Localité 16], positionnée statut de cadre responsable de service ou de bureau coefficient 500 de l’ancienne grille, 40 de la nouvelle grille conventionnelle, en contrepartie desquelles elle percevait une rémunération mensuelle brute de base de 6 000 euros, il est établi que la salariée occupait un poste stratégique pour le développement des activités de l’entreprise en ce compris celles de conseils au profit de ses clients, de sorte que la société était légitime à restreindre, temporairement et dans l’espace, sa liberté d’entreprendre au regard de fonctions d’expert-comptable, de comptable indépendant – ce qui l’autorisait donc – contrairement à ce qu’elle indique – à s’engager comme comptable au sein d’une société sous réserve que celle-ci n’était pas une entreprise exerçant l’une des dites professions ou activités ci-avant énoncées, cette limitation étant indispensable à la protection de ses intérêts légitimes.

Eu égard aux activités exercées par la société [Z] [W] et Associés , le champ des emplois interdits ne constituait pas une violation disproportionnée à la liberté d’entreprendre et de travail reconnue à la salariée, au-delà de la distance de 40 km du siège de l’entreprise.

Mme [C] [B] sera déboutée de sa demande d’annulation de la dite clause.

Sur le respect de la clause :

Pour preuve de la violation de la clause de non concurrence, la société [Z] [W] et Associés se prévaut notamment de la décision rendue le 5 novembre 2020 par la Chambre régionale de discipline l’ordre des experts-comptables, confirmée par la Chambre nationale de discipline, qui a retenu la violation par la salariée de ses obligations déontologiques et prononcé des sanctions disciplinaires contre elle (pièce n°70).

Mme [C] qui soutient le caractère inopérant des décisions du conseil de l’ordre, d’ordre disciplinaire, fait valoir qu’elle a exercé son activité d’expert-comptable dans le délai de la clause de non-concurrence, exclusivement depuis ses locaux de [Localité 18] (34), lequel respecte par son éloignement la clause litigieuse.

Il est constant qu’après avoir travaillé pour le CER France de mai 2016 à mars 2018, Mme [C] [B] a constitué le 22 novembre 2017, avec Mme [P], une société d’expertise comptable dénommée P2N Audit et Expertises, dont elle a été désignée présidente par les associées (Mmes [P] et [C] [B]), le siège étant fixé à [Localité 18] (34), société dont la dénomination est proche d’une deuxième structure 2PN Conseils, qu’elles ont constitué en septembre 2017, laquelle a pour activité la gestion sociale et dont la présidente est Mme [P].

Pour preuve de la violation de son obligation de non concurrence, la société [Z] [W] et Associés verse aux débats :

— des captures d’écran en date du 22 décembre 2018 du site professionnel commun, créé sous la dénomination « 2PN »,

présentant sous la rubrique 'Qui est 2PN', deux onglets distincts, à savoir 'audit & expertise’ et 'Conseils',

puis sous la rubrique « Nous Rejoindre » et sur le même plan les éléments suivants, lesquels sont présentés par facilité de lecture, ici, sous forme de tableau :

Nous rejoindre Nous contacter

2PN Conseils à [Localité 16] & [Localité 12]

2PN Audit & Expertise à [Localité 12]

[Courriel 13]

[Localité 16]

[Adresse 17]

[Adresse 8]

[Localité 12]

[Adresse 20]

[Adresse 6]

[Localité 18]

[Localité 16]

04 6809….

[Localité 12]

[Adresse 20]

[Adresse 4]

[Localité 18]

[Localité 12]

046798….

Certes, l’existence de ce site et les mentions y figurant ne sont pas constatés par acte d’huissier, mais l’appelante n’en critique pas utilement les mentions y figurant.

Au vu des cartes professionnelles de Mmes [P], et [C] [B], que l’appelante communique, il convient de relever que les associées des 2 sociétés '2PN’ se présentent respectivement, la première comme 'responsable de bureau', la seconde comme 'expert-comptable – commissaire aux comptes’ ; ces cartes mentionnent leur adresse mail laquelle comporte le même suffixe que l’adresse mail de contact '2PN', à savoir [Courriel 14], et [Courriel 15] ce qui soulignent les liens entre ces deux structures au-delà du site internet commun et de leur adresse de contact commune ([Courriel 13]).

— Le procès-verbal d’huissier de justice, du 30 mai 2018, duquel il ressort que l’auxiliaire de justice constate au [Adresse 11], qu’il est fait mention sur la porte d’entrée des locaux détenus par une SCI dont xx est la gérante – ainsi que celle-ci l’a indiqué dans un courriel du 26 avril 2018 – non seulement de la structure « 2PN Conseils », mais également de la structure « 2PN Audit et Expertise », dont il est constant qu’elle développe une activité d’expertise comptable et de commissaire aux comptes.

Au vu de ce constat et des précisions apportées par l’auxilliaire de justice, il est établi qu’était apposée au au premier étage de l’immeuble, sur la porte vitrée du bureau numéro n°5, une affichette portant les mentions suivantes :

Sous le logo 2PN CONSEILS :

« Bureau Secondaire ouvert uniquement sur RDV

(Pour nous contacter [XXXXXXXX02])

Pour 2PN Audit et Expertises :

[Adresse 19]/A9)

[Adresse 5]

[Localité 18]/tel [XXXXXXXX01]»

— la décision de la Chambre régionale de discipline de l’Ordre des experts comptables, de laquelle il ressort le constat des faits suivants, non contredits par Mme [C] [B] :

« Lors de son audition par le rapporteur, le président de l’Ordre des experts-comptables a indiqué avoir consulté, le 23 mai 2018, les Pages Jaunes mentionnant alors que 2PN Audit et Expertise avait une adresse au [Adresse 9] ; cet élément est à rapprocher du procès-verbal de constat établi le 30 mai 2018 à la demande de la Société FDA, par Me [V], huissier de justice, dont il ressort que l’affichette apposée sur la porte du bureau de la société 2PN Conseils à [Localité 16] comporte un numéro de téléphone ([XXXXXXXX02]) permettant précisément de contacter 2PN Audit et Expertise ; or, Mme [C] [B] était sous le coup de l’obligation de non-concurrence, qui ne lui permettait pas d’exercer une activité d’expert-comptable à [Localité 16], fut-ce par le biais d’un bureau secondaire » (pièce n°67).

— le procès-verbal de signification d’une correspondance, délivré le 19 avril 2018 à Mme [C] [B] dans les locaux situés au [Adresse 10] [Localité 16], duquel il ressort selon les constatations non contredites par l’appelante suivantes :

« Je me suis présenté à l’adresse du destinataire de l’acte le 19 avril 2018 à 15h15.

Là étant, j’ai actionné la sonnette située à gauche de la porte d’entrée. Une dame est venue m’ouvrir. Je lui ai demandé s’il s’agissait bien de Mme [A] [N]. Cette dernière m’a confirmé son identité ; je lui ai alors décliné mon nom, prénom, qualité et l’objet de ma visite. Elle m’a indiqué qu’elle était actuellement en rendez-vous et qu’elle était pressée. Effectivement, j’ai pu constater que le bureau qu’elle avait quitté pour venir à ma rencontre était occupé par une personne assise sur une chaise autour d’un bureau. Après lui avoir lu l’acte de signification de documents, depuis la banque d’accueil à l’entrée du local, cette dernière m’a indiqué qu’elle refusait mon acte et qu’elle viendrait le chercher en mon Etude. Je me suis alors retiré. La copie a été déposée, sous enveloppe fermée, […] » (pièce n°8).

Alors que Mme [C] [B] affirme qu’elle n’était pas en rendez-vous professionnel, mais avec un artisan pour évoquer des travaux à réaliser, sans étayer ses allégations par un quelconque élément probant, la société [Z] [W] et Associés souligne le caractère évolutif des explications fournies par l’intéressée sur la présence de cette personne dans ces locaux professionnels, à savoir qu’il s’agissait d’un entrepreneur afin de réaliser 'des travaux de peinture et de sols’ ainsi qu’elle l’indiquait dans un message adressé le 26 avril 2018 à la société FDA, avant d’évoquer des 'travaux d’isolation phonique’ dans le cadre de la procédure disciplinaire, en mars 2020.

Il est constant que Mme [C] [B] adressait, en sa qualité d’expert-comptable exerçant son activité pour le compte de la société P2N Audit et Expertises, des correspondances informant la société [Z] [W] et Associés que divers clients de cette société, lui avaient demandé de suivre dorénavant leurs travaux comptables (pièces employeur n°13 à 15) et l’interrogeant sur le point de savoir si rien ne s’opposait à son entrée dans le(s) dossier(s). Toutefois, ces clients ont répondu par voie de sommation interpellative ne jamais avoir été démarchés par Mme [C] [B] (pièces employeur n°22 à 24) et il n’est pas établi qu’ils aient été reçus dans ces locaux de [Localité 16].

Toutefois, au vu de l’ensemble de ces éléments, au constat que Mme [C] [B] ne fournit aucune précision utile sur la mention apposée à l’entrée de ses locaux de [Localité 16] faisant expressément référence à la société 2PN Audit et Expertises, censée n’avoir aucune activité sur [Localité 16], tenant l’obligation de non-concurrence à laquelle elle-même était valablement tenue, du référencement de ectte société dans les Pages jaunes à cette même adresse de [Localité 16], et peu important que les clients ayant décidé en 2017 et 2018 de rompre les contrats les liant à la société FDA, l’ont exonérée de toute démarchage à leur égard, c’est à bon droit et par de justes motifs, que les premiers juges ont considéré que la société [Z] [W] et Associés rapportait la preuve que, sous couvert de la société P2N Audit et Expertises, dont le siège social est situé à [Localité 18] (34), Mme [C] [B] a également exercé, depuis ce local secondaire situé dans le périmètre géographique de la cause de non-concurrence, une activité concurrentielle à celle développée par son ancien employeur, de sorte que la société [Z] [W] et Associés est bien-fondée à solliciter, non seulement, le remboursement de la contrepartie financière qu’elle lui a versée, à compter du 1er avril 2018, date à partir de laquelle la société P2N Conseils a pris à bail ce local, et donc à concurrence de la somme de 22 544,52 euros, mais également l’indemnisation de ses préjudices.

Sur l’indemnisation du non respect de la clause de non-concurrence :

Soulignant qu’à la même date, 8 janvier 2018, Mme [C] [B] l’a informée de ce que ses clients [K], société Desparture et Sodis International ont décidé de lui confier une mission de présentation des comptes annuels (pièce n°13), l’employeur plaide que Mme [C] [B] ne fera croire à personne que c’est spontanément et sans démarchage que ses clients ont décidé de changer de cabinet d’expertise-comptable, tout en concédant néanmoins que Mme [K] est la soeur de Mme [C] [B].

La société [Z] [W] et Associés se plaint encore de plusieurs autres débauchages concernant les clients suivants, à savoir la S.A.R.L. Poissonnerie Sarda, la S.A.R.L. Egatex, les infirmiers [U] et [Y] [T] et [G] [R], le Tabac Le Bistrot et la SCI Laulio (pièces employeur n°17 à 20, 36, 49 et 50).

Dans le cadre des sommations interpellatives que la société FDA verse aux débats, les clients ayant rompu leurs relations contractuelles avec cette société au profit de la société 2PN Audits et Expertise, ont déclaré que cette décision relevait de leur choix propre, et ont réfuté tout démarchage engagé par Mme [C] [B].

En son article 13, le contrat de travail énonce que cette clause est assortie d’une clause pénale ainsi définie : En cas d’infraction à l’une ou l’autre des interdictions prévues au présent article, la société aura droit à des dommages et intérêts équivalents au préjudice subi et au moins égaux, par infraction constatée, au montant des douze derniers mois de salaire perçus ».

Il n’est pas discuté que le cumul de la rémunération versée à Mme [C] [B] du 1er mars 2015 au 28 février 2016 s’est élevé à la somme de 107 233,78 euros (pièce employeur n°26).

Mme [C] [B] soutient à titre subsidiaire le caractère excessif de cette pénalité eu égard à l’importance du portefeuille clientèle de la société FDA, dont elle justifie, sans fournir d’élément d’appréciation sur le produit dégagé par l’activité développée en violation de son obligation de non concurrence, dont elle conteste contre l’évidence la réalité, mais dont on peut objectivement considéré que cette activité exercée en violation de la clause de non concurrence était marginale.

C’est par de justes motifs que la cour adopte que le conseil a retenu que le montant de la clause pénale était excessive. Eu égard à la période de non respect de la clause, son montant arbitré par les premiers juges à 54 217 euros sera ramené à 35 000 euros. Le jugement sera réformé en ce sens.

Sur la clause de respect de la clientèle :

Aux termes de l’article 10 du contrat de travail, intitulé 'clause de respect de clientèle', la salariée se fait un devoir de ne pas détourner ou tenter de détourner les clients à son profit ou au profit d’un tiers, ceci pendant la durée d’exécution du présent accord et postérieurement à sa rupture. Il en sera de même pour les missions qui pourront lui être confiées à titre personnel […].

Dans tous les cas de rupture du présent contrat, à quelque époque et pour quelque cause que ce soit, Mme [C] [B] s’interdit, sauf dérogation expresse accordée par la direction […] d’apporter, sous une forme et pour une fonction quelconque, sa collaboration à l’un des clients de la société sans l’autorisation préalable écrite de la direction. Par client, il convient d’entendre tout client, toute personne physique ou morale avec laquelle le collaborateur a été directement en contact au cours des 3 dernières années précédant son départ. […]'.

La société [Z] [W] et Associés critique le jugement entrepris en ce que le conseil a annulé cette clause comme s’analysant en une clause de non concurrence illicite. Elle plaide que l’obligation de loyauté qu’elle protège et le respect de la clientèle sont 'assortis à la clause de non concurrence'.

Toutefois, en distinguant dans le contrat de travail liant les parties, les deux clauses, en les assortissant chacune de sanctions financières spécifiques et en ne les conditionnant pas aux mêmes règles en terme de durée, la première examinée étant limitée conformément aux stipulations de l’article 8-5-1 de la convention collective nationale applicable à une durée de 3 ans, tandis que la clause de respect de la clientèle était illimitée dans la durée, il convient de juger que l’employeur n’a pas entendu fusionner ces obligations, ni assortir l’une par rapport à l’autre, mais bien de les cumuler, chacune conservant son autonomie propre.

La clause de respect de la clientèle n’étant pas limitée dans le temps et ne comportant aucune contrepartie financière, pas même par référence aux 25% de salaire brut dont la clause de non-concurrence est assortie sera annulée. Le jugement sera confirmé sur ce point et en ce qu’il a débouté l’employeur de sa demande en paiement de la somme de 124 105,70 euros à titre de violation du respect de la clientèle.

Sur les demandes financières de Mme [C] [B] :

La preuve du non respect par Mme [C] [B] de sa clause de non-concurrence licite étant établie depuis le 1er avril 2018, Mme [C] [B] n’est pas fondée à sollicitée le paiement de la somme de 3 300 euros bruts augmentée des congés payés afférents, au titre des mois de février et mars 2019. Le jugement sera confirmé en ce qu’il l’a déboutée de ce chef.

À l’appui de sa demande en paiement de la somme de 150 000 euros de dommages-intérêts Mme [C] [B] fait valoir la nullité des clauses de non-concurrence et de respect de la clientèle, en exécution desquelles elle a été contrainte à s’expatrier dans le département de l’ Hérault pour poursuivre son activité professionnelle ce qui lui a occasionné d’importantes difficultés, lesquelles ont été aggravées par le comportement harcelant exercé sur elle par son ancien employeur.

Il suit de ce qui précède que Mme [C] [B] n’a pas respecté la clause de non-concurrence, licite, à compter d’avril 2018, ni la clause, elle illicite, de respect de la clientèle à compter de janvier 2018. Elle ne justifie d’aucun préjudice.

Relativement au harcèlement moral dénoncé pendant la période d’exécution de la clause de non-concurrence laquelle était assortie d’une contrepartie financière de 1 500 euros brut,

Mme [C] [B] ne développe pas une argumentation de nature à caractériser l’existence de faits réitérés, lesquels pris dans leur ensemble, seraient de nature à laisser supposer l’existence d’un harcèlement moral.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il l’a déboutée de ce chef.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Confirme le jugement en toutes ses dispositions déférées à la cour, sauf en ce qu’il a fixé à 54 217 euros le montant de dommages et intérêts au titre du non-respect de la clause de non concurrence et de non réinstallation,

Statuant de ce chef infirmé,

Condamne Mme [C] [B] à verser à la société [Z] [W] et Associés la somme de 35 000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect de la clause de non concurrence et de non réinstallation,

y ajoutant,

Condamne Mme [C] [B] à verser à la société [Z] [W] et Associés la somme de 1 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel.

Condamne Mme [C] [B] aux dépens d’appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Monsieur Thomas Le Monnyer, Président, et par, Madame Naïma Digini, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,