COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION B

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ARRÊT DU : 5 janvier 2023

PRUD’HOMMES

N° RG 21/01264 – N° Portalis DBVJ-V-B7F-L7AM

SASU RED BULL FRANCE

c/

Madame [O] [W]

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée aux avocats le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 01 février 2021 (R.G. n°F 18/01735) par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BORDEAUX, Section Commerce, suivant déclaration d’appel du 01 mars 2021.

APPELANTE :

SASU RED BULL FRANCE immatriculée au RCS de PARIS sous le

n° 502 914 658, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 1]

Représentée par M^e Claire LE BARAZER de la SCP CLAIRE LE BARAZER & LAURÈNE D’AMIENS, avocat au barreau de BORDEAUX, postulant

Assistée de M^e Delphine CUENOT, avocat au barreau de PARIS, plaidant

INTIMÉE :

[O] [W]

née le 19 Août 1987 à [Localité 3]

de nationalité Française

Profession : Sans emploi, demeurant [Adresse 2]

Représentée par M^e Charlotte VUEZ de la SELARL ELLIPSE AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX, postulant

Assistée de M^e Claire GOLIAS substituant M^e VUEZ, plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 26 octobre 2022 en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Eric Veyssière, président,

Madame Marie-Paule Menu, présidente,

Madame Sophie Lésineau, conseillère,

qui en ont délibéré.

greffière lors des débats : M^me Sylvaine Déchamps,

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

Le délibéré a été prorogé en raison de la charge de travail de la Cour.

EXPOSE DU LITIGE

Mme [W] a été embauchée par la sas Red Bull France le 19 janvier 2012, en qualité de de Musketeer (Chef de secteur CHD), statut agent de maîtrise, moyennant une rémunération forfaitaire annuelle brute de 30.000 euros incluant une gratification annuelle exceptionnelle (ou treizième mois), correspondant à un horaire mensuel de 169 heures, soit 35 heures de travail effectif hebdomadaire auxquelles s’ajoute un forfait de 4 heures supplémentaires hebdomadaires au taux majoré légal. Les relations de travail étaient soumises à la convention collective nationale des distributeurs conseils hors domicile.

La société Red Bull France a notifié un avertissement à Mme [W] par un courrier du 8 mars 2018 ; elle l’a convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 24 mai 2018, par un courrier du 14 mai 2018 et l’a licenciée pour cause réelle et sérieuse par un courrier du 31 mai 2018.

Contestant le bien fondé de son licenciement et estimant ne pas avoir été entièrement remplie de ses droits en matière salariale, Mm [W] a saisi le conseil de prud’hommes de Bordeaux, par une requête reçue au greffe le 7 novembre 2018.

Par un jugement du 1er février 2021, le conseil de prud’hommes a :

— condamné la société Red Bull France à régler à Mme [W] 20.979, 98 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement abusif, 1000 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement vexatoire, 1000 euros à titre de dommages intérêts pour restitution abusive d’un véhicule de fonctions, 22.343,69 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre 2234,36 euros pour les congés payés y afférents, 17.982,84 euros pour travail dissimulé

— débouté Mme [W] de ses demandes au titre des repos compensateurs pour travail de nuit, de la contrepartie obligatoire en repos, de la contrepartie au temps normal de trajet, pour non respect de l’obligation de suivi médical

— ordonné la remise des documents de fin de contrat rectifiés sous astreinte de 50 euros par jour

— condamné la société Red Bull France à verser à Mme [W] 800 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

La société Red Bull France a relevé appel de la décision dans ses dispositions qui jugent le licenciement sans cause réelle et sérieuse, qui la condamnent à payer à Mme [W] 20.979, 98 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement abusif, 1000 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement vexatoire, 1000 euros à titre de dommages intérêts pour restitution abusive d’un véhicule de fonctions, 22.343,69 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémnetaires, outre 2234,36 euros pour les congés payés y afférents, 17.982,84 euros pour travail dissimulé, 800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.

Mme [W] a relevé appel incident par voie de conclusions.

Dans ses dernières conclusions, transmises par le réseau privé virtuel des avocats le 20 septembre 2022, la société Red Bull France demande à la Cour de :

— infirmer la décision déférée en ce qu’elle juge le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et qu’elle a exécuté le contrat de travail de manière déloyale, en ce qu’elle la condamne à payer à Mme [W] 20.979, 98 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement abusif, 1000 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement vexatoire, 1000 euros à titre de dommages intérêts pour restitution abusive d’un véhicule de fonctions, 22.343,69 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémnetaires, outre 2234,36 euros pour les congés payés y afférents, 17.982,84 euros pour travail dissimulé, 800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens

— la confirmer pour le surplus

statuant de nouveau :

— juger le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse

— débouter Mme [W] de l’ensemble de ses demandes

— condamner Mme [W] à lui rembourser la somme de 24.578,05 euros bruts versée dans le cadre de l’exécution provisoire et à ui payer 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens .

Dans ses dernières conclusions, transmises par le réseau privé virtuel des avocats le 26 septembre 2022, Mme [W] demande à la Cour de :

— infirmer le jugement déféré dans ses dispositions qui la déboutent de ses demandes au titre des repos compensateurs pour travail de nuit, de la contrepartie obligatoire en repos, pour non respect de l’obligation de suivi médical des travailleurs de nuit ; statuant à nouveau de ces chefs condamner la société Red Bull France à lui régler 36.746,01 euros bruts à titre de contre partie obligatoire en repos, outre 3674,60 euros pour les congés payés y afférents, 20.174,28 euros bruts à titre de repos compensateurs pour travail de nuit, outre 2017,42 euros pour les congés payés y afférents1000 euros à titre de dommages intérêts pour non respect de l’obligation de suivi médical des travailleurs de nuit

— infirmer le jugement déféré dans ses dispositions qui condamnent la société Red Bull France à lui verser 22.343,69 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémnetaires, outre 2234,36 euros pour les congés payés y afférents ; statuant de nouveau la condamner à lui régler 34.918,73 euros de rappel de salaire et 3491,87 euros pour les congés payés y afférents

— confirmer la décision déférée dans ses dispositions qui condamnent la société Red Bull France à régler à Mme [W] 20.979, 98 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement abusif, 1000 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement vexatoire, 1000 euros à titre de dommages intérêts pour restitution abusive d’un véhicule de fonctions, 17.982,84 euros pour travail dissimulé, 800 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens, à lui remettre les documents de fin de contrat rectifiés sous astreinte

— en tout état de cause, débouter la société Red Bull France de sa demande de restitution et de l’intégralité de ses demandes, la condamner à lui payer 2500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et à lui remettre les documents de fin de contrats rectifiés sous astreinte de 50 euros par jour de retard, outre les entiers dépens.

L’ordonnance de cloture est en date du 27 septembre 2022.

Le dossier a été fixé à l’audience du 26 octobre 2022, pour être plaidé.

Pour plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens des parties, il est, par application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, expressément renvoyé à la décision déférée et aux dernières conclusions écrites déposées.

MOTIFS DE LA DECISION

I-SUR LES DEMANDES RELATIVES A L EXECUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL

Sur les heures supplémentaires

Mme [W], après avoir relevé que la convention collective applicable prévoit la possibilité de conclure des conventions de forfait annuel en jours pour les personnels affectés aux forces de vente et non sédentaires, fait valoir que les heures qu’elle a effectuées au-delà des 39 heures prévues au contrat de travail ne lui ont pas été réglées, qu’elle travaillait du lundi au vendredi toute la journée et régulièrement sept jours sur sept, qu’elle était en tournée jusque tard dans la nuit chaque mercredi et chaque jeudi, et parfois le vendredi, qu’elle était chargée de l’organisation de nombreux évènements, que son secteur pouvait être élargi si nécessaire.

Aux termes de l’article L.3171- 4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies pour permettre à l’employeur, qui doit assurer le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en fournissant ses propres éléments.

Au soutien de sa demande, Mme [W] se prévaut des relevés de son bullcheker pour la période courant de juin 2015 à mai 2018 et d’un décompte dont il résulte qu’elle a régulièrement travaillé au-delà des 39 heures contractuellement prévues, soit après déduction d’une pause quotidienne d’une heure 402,30 heures entre juin 2015 et décembre 2015, 495 heures en 2016, 658 heures en 2017, 149,15 heures entre janvier 2018 et mai 2018, soit 1704, 45 heures au total.

Ces éléments, singulièrement les relevés du bullcheker, dont il n’est pas discutable qu’ils ont été établis et portés à la connaissance de l’employeur durant la relation contractuelle sans appeler de remarque de sa part quant aux horaires y figurant, sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre utilement en fournissant ses propres éléments.

Pour contester la demande, la société Red Bull Market répond qu’elle n’a jamais demandé à Mme [W] d’effectuer plus de 39 heures par semaine, que Mme [W] en sa qualité de muskeeter était en réalité totalement libre d’organiser son temps de travail à sa guise pour respecter ses obligations dans le temps imparti, que les dimanches travaillés ont été systématiquement rémunérés ou récupérés et n’ont jamais donné à réclamation de la part de la salariée, que Mme [W] ne peut pas utilement se prévaloir des relevés de son bullcheker qu’elle remplissait en réalité de façon approximative comme en atteste la cadence et le nombre irréalistes des rendez-vous qu’elle y a portés bien au-delà des 6 ou 7 rendez-vous quotidiens exigés, que Mme [W] travaillait en réalité moins que ce que prévu à son contrat de travail, que Mme [W] ne rapporte pas la preuve qu’elle travaillait 7 heures chaque lundi, que Mme [W] prenait nécessairement plus d’une heure de pause dans la journée, que les relevés produits établis en 2021 pour des périodes remontant jusqu’à 6 années en arrière ne sauraient caractériser des éléments suffisamment précis pour qu’elle puisse y répondre utilement, qu’il se déduit de l’analyse des notes de frais qui établit que beaucoup des rendez-vous notés en 2018 ne correspondent pas aux notes de frais dont elle a poursuivi le remboursement que Mme [W] a consigné des lieux dans lesquels elle n’a pas consommé, enfin que beaucoup de ces notes de frais correspondent en réalité à des sorties récréatives, ce qui est manifestement insuffisant à contredire la fiabilité des documents produits par la salariée, encore moins à remplir l’obligation faite à l’employeur, compte-tenu des éléments fournis par la salariée, de justifier des horaires effectivement réalisés par cette dernière.

La Cour relevant par ailleurs qu’il ne résulte d’aucun des éléments du dossier que Mme [W] n’accomplissait pas l’intégralité des heures prévues à son contrat de travail, en ce compris le lundi, que son temps de pause quotidien excédait une heure, que la cadence et le nombre de rendez-vous consignés ont suscité quelconque interrogation de la part de l’employeur durant la relation contractuelle ; que l’employeur a procédé au remboursement de l’ensemble des notes de frais que Mme [W] lui a adressées.

Dès lors, des relevés produits par Mme [W] et des observations de la société Red Bull France, il convient de retenir le volume d’heures supplémentaires non rémunérées accomplies par Mme [W] à 262,30 heures pour l’année 2015, 318 heures pour l’année 2016, 396 heures pour l’année 2017 et 137 heures pour l’année 2018, ouvrant droit à un rappel de salaire de 21.641,78 euros, outre 2164,17 euros pour les congés payés afférents.

Sur la contrepartie obligatoire de repos

Mme [W] fait valoir qu’elle n’a pas bénéficié des repos prévus pour les heures effectuées au-delà du contingent d’heures supplémentaires pouvant être effectuées par période de 12 mois soit 130 heures selon les disppsitions de la convention collective applicable.

La société Red Bull France fait valoir que les 36ième, 37ième, 38 ième et 39ième heures ne pouvant pas être imputées sur le contingent d’heures supplémentaires annuel puisque Mme [W] ne travaillait en réalité 39 heures par semaine que très rarement, le contingent annuel n’a en définitive jamais été atteint, que la demande financière est dans tous les cas fondée sur des calculs erronés.

Suivant les dispositions de l’article L.3121-30 du code du travail, 'Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d’heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale du travail. (…)'.

Le salarié dont le contrat a pris fin sans qu’il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire de repos a droit à une indemnité dont le montant correspond à ses droits acquis.

Dès lors au regard des pièces respectivement produites par les parties et sur la base de la rémunération qu’elle aurait perçue si elle avait accompli son travail, Mme [W] peut prétendre à la somme de 34.043,98 euros en ce compris l’indemnité de congés payés afférents, au paiement de laquelle la société Red Bull France sera condamnée. Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

Sur le travail dissimulé

En vertu des dispositions de l’article L. 8221-5 du Code du travail, le fait de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la déclaration préalable à l’embauche ou de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, est réputé travail dissimulé.

En application de l’article L 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en commettant les faits visés à l’article L 8221-5, a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’espèce, il est manifeste qu’une partie importante du temps de travail de Mme [W] a été délibérément occultée par l’employeur, ainsi que cela résulte des pièces dont se prévaut le salarié qui établissent que la société Red Bull France, qui ne pouvait ignorer la réalité du temps de travail de la salariée à la lecture des relevés du bullcheker, n’a ni fait figurer sur les bulletins de paie, ni rémunéré la totalité des heures de travail effectuées.

Il est ainsi établi que la société Red Bull France a eu l’intention de dissimuler une partie des heures de travail effectuées par Mme [W].

Dans ces conditions et en application des dispositions légales susvisées, la société Red Bull France sera condamnée à payer à Mme [W] la somme de 17.982,84 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. Le jugement déféré sera confirmé de ce chef.

Sur le régime des travailleurs de nuit

Mme [W] fait valoir qu’elle doit bénéficier des dispositions applicables aux travailleurs de nuit, singulièrement le repos compensateur et le suivi médical, puisque devant, comme l’ensemble de ses collègues Muskeeters, effectuer au moins 7 heures de travail de nuit par semaine, soit 2 heures le mercredi (21h00/ 23h00) et 5 heures le jeudi (21h00/2h00), la limite de 270 heures prévue à l’article L.3122-23 du code du travail est dépassée.

La société Red Bull France fait valoir que Mme [W] ne peut pas être considérée comme travailleur de nuit en l’absence d’horaires habituels et parce que fixant elle-même son planning, que les dépassements au-delà de 21h00 sont très irréguliers, que la Cour d’appel de Pau a débouté son collègue de la demande qu’il avait formée devant elle aux mêmes fins.

Suivant les dispositions de l’article L.3122-5 du code du travail, ' Le salarié est considéré comme travailleur de nuit dès lors que : 1° Soit il accomplit, au moins deux fois par semaine, selon son horaire de travail habituel, au mois trois heures de travail de nuit quotidiennes ; 2° Soit il accomplit, au cours de la période d’une période référence, un nombre minimal d’heures de travail de nuit au sens de l’article L. 3122-2, dans les conditions prévues aux articlesL.3122-16 et L.3122-23'.

Le nombre minimum d’heures entraînant la qualification de travailleur de nuit est fixé à deux cent soixante dix heures sur une période de référence de douze mois consécutifs.

Le travail de nuit est celui qui est effectué au cours d’une période d’au moins neuf heures consécutives laquelle doit impérativement commencer avant minuit, à 21 h00 au plus tôt, et se terminer après 05h00, à 07h00 au plus tard.

S’agissant des heures à prendre en compte pour caractériser un travailleur de nuit, toutes celles comprises dans l’horaire de travail habituel du salarié sont concernées, même si elles ne sont pas travaillées, ainsi des périodes d’absences pour congés payés.

Le travailleur de nuit bénéficie à la fois de contreparties au titre des périodes de travail de nuit pendant lesquelles il est employé, sous forme de repos compensateur et, le cas échéant, sous forme de compensation salariale, et d’un suivi médical régulier de son état de santé.

La contrepartie sous forme de repos compensateur, intrégralement rémunéré, est obligatoire et ne peut donc être remplacée par une prime.

Le salarié qui n’a pas été en mesure du fait de son employeur de formuler une demande de contrepartie en repos a droit à l’indemnisation du préjudice qui comporte à la fois le montant de l’indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents.

En l’espèce, le courriel adressé par l’employeur à l’ensemble des salariés le 1er février 2018 établit que Mme [W] devait effectuer chaque semaine 7 heures de travail de nuit, puisqu’entre 21h00 et 23h00 le mercredi et entre 21h00 et 02h00 le jeudi, et il n 'est pas discutable à la lecture des conclusions de l’employeur (page 10) selon lesquelles ' Concrètement la salariée devait visiter en moyenne entre 7 et 12 clients par jour et programmer également des tournées en soirées appelées Night Visit, généralement les mercredis et jeudis', que cette obligation existait dès avant le mois de février 2018, et singulièrement dès son embauche.

Mme [W], qui effectuait 7 heures de nuit chaque semaine et donc plus que les 270 heures exigées, est en droit de prétendre au statut du travailleur de nuit, étant précisé que la Cour n’est nullement tenue par la décision de la Cour d’appel de Pau dans l’affaire opposant l’employeur à un autre salarié de l’entreprise.

Il n’est pas discutable, et l’employeur qui conteste la réalité du travail de nuit ne le discute pas, que Mme [W] n’a bénéficié d’aucun repos compensateur à ce titre, pas plus d’un suivi médical régulier.

En l’état des éléments dont la Cour dispose, Mme [W] est en droit de prétendre au paiement de la somme de 16.811,90 euros à titre de contrepartie obligatoire en repos des heures de nuit, outre 1681,19 euros au titre des congés payés afférents.

Mme [W], qui se borne à évoquer la fatigue induite par le travail de nuit, ne justifiant aucunement du préjudice qui est résulté de l’absence de suivi médical, doit être déboutée de sa demande en dommages intérêts à ce titre. Le jugement déféré sera confirmé de ce chef.

II-SUR LES DEMANDES RELATIVES A LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL

Sur le licenciement

Il résulte des dispositions des articles L.1232-1 et L.1235-1 du code du travail que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, et qu’en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Ainsi l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

Suivant termes de la lettre du 31 mai 2018, qui fonde le licenciement et fixe les limites du litige, la société formule deux griefs à l’encontre de la salariée:

— des erreurs par manque de rigueur dans ses comptes-rendus d’activité et dans les déclarations de visites de clients en raison d’un manque de rigueur, qui les rendent inexploitables et sont de nature à porter atteinte aux actions commerciales de la société

— l’utilisation de sa carte affaire à des fins personnelles.

Il en résulte que les développements de l’employeur sur le nombre insuffisant de visites d’établissements par Mme [W] dans les autres départements que celui de la Gironde, sur les établissements négligés en Gironde même au profit de ses établissements de prédilection, sur la non réalisation par l’intéressée des objectifs fixés sont inopérants.

L’utilisation de la carte affaire à des fins personnelles

La société Red Bull France fait valoir qu’elle a, à la lecture des relevés bancaires correspondants des mois de février 2018 et de mars 2018, découvert que Mme [W] avait, en violation des dispositions de la charte de mise à disposition de la carte affaires régulièrement portée à sa connaissance en septembre 2017, utilisé sa carte professionnelle pour régler des achats personnels.

Pour en justifier la société Red Bull se prévaut d’un relevé carte affaires, date d’arrêté le 29 mars 2018, mentionnant le réglement par Mme [W] le dimanche 11 mars 2018, jour de repos de l’intéressée, d’un timbre fiscal et d’une prestation Uber 75.

Mme [W] répond qu’elle l’a utilisée suite au vol de son porte-feuilles et de sa carte bancaire personnelle le 1er janvier 2018, que les sommes correspondantes ont été prélevées comme prévu dans la charte sur son compte bancaire personnel, que la société n’a en réalité subi aucun préjudice et n’en justifie d’aucun.

En l’espèce, en signant la charte correspondante le 18 septembre 2017, Mme [W] s’est engagée à utiliser la carte affaire mise à sa disposition pour le réglement de dépenses liées à son activité professionnelle exclusivement.

En l’état des éléments produits par l’employeur, le grief est établi. Mme [W], qui en conteste uniquement le sérieux, ne le discute pas.

Des erreurs dans ses comptes-rendus d’activité et les déclarations de visites de clients

La société Red Bull France fait valoir, de première part qu’au mois d’avril 2018 l’outil bullcheker n’était toujours pas suffisamment renseigné, singulièrement absence de comptes-rendus de visite, mauvais remplissage des éléments de visibilité (poster frame, frigos) et des données concernant les produits concurrents, de deuxième part que Mme [W] a déclaré des visites d’établissements au mois de février 2018 ne correspondant pas aux demandes de remboursement de frais professionnels transmises au mois d’avril 2018, singulièrement une visite le 9 février 2018 à 19h00 à la Dame de Bordeaux alors que les notes de frais dont elle a poursuivi le remboursement ensuite avaient été émises à 3h50 et à 4h15 du matin.

Mme [W] répond s’agissant de son manque de rigueur que l’employeur ne rapporte aucunement la preuve d’un préjudice qui en serait résulté, qu’elle n’a bénéficié d’aucun accompagnement ni formation, que son supérieur hiérarchique n’a jamais formulé de reproches mais des axes d’amélioration, qu’elle n’a jamais renseigné le bullcheker avec de fausses informations, que la Cour d’appel de Pau a jugé qu’elle était en mesure de justifier précisément des raisons pour lesquelles elle n’avait pas été en mesure de le remplir correctement ; s’agissant des informations contradictoires tenant à la journée du 9 février 2018 que les frais correspondants que l’employeur lui a d’ailleurs remboursés sans difficulté comme l’ensemble des frais ne correspondant pas à des visites enregistrées qu’elle lui a soumis par ailleurs, ont bien été exposés durant une des ' night visit’ prévues à son contrat de travail, qu’elle n’a cependant pas reporté celle-ci sur le bullcheker sur l’ordre de la direction qui avait donné comme consigne, afin d’éviter le paiement d’heures supplémentaires et surtout éluder les dispositions protectrices relatives au travail de nuit, de ne jamais noter de rendez-vous après 23h30 ; plus généralement que les dysfonctionnements de son ipad l’ont empêchée de tenir le bullcheker correctement, que l’item rigueur ne représente qu’un point très résiduel dans la multitude des objectifs à atteindre qui lui ont été assignés pour 2018.

Pour justifier du manque de rigueur de la part de Mme [W] dans la tenue du bullcheker la société Red Bull France se prévaut du compte-rendu que le directeur régional de la région grand sud ouest a adressé à Mme [W] le 26 mars 2018 et de son mail au service des ressources humaines le 27 mars 2018, dont il résulte s’agissant de l’établissement La Suite que Mme [W] y a renseigné un prévisionnel de ventes de 6000 canettes alors qu’aucune prise de rendez-vous n’y est enregistrée, Mme [W] ne rapportant nullement la preuve des difficultés rencontrées pour le suivre qu’elle allègue, s’agissant de l’établissement Le 21 que Mme [W], dont l’employeur indique sans être aucunement contredit que son gérant ne veut pas prendre de rendez-vous avec elle, y a enregistré trois rendez-vous, singulièrement le 24 octobre 2017, le 21 juin 2017 et le 15 février 2017, s’agissant de l’établissement Le Milo que la fiche client n’est pas renseignée en dépit de deux visites déjà réalisées depuis le début de l’année, s’agissant de l’établissement Le King Palace que bien que fermé puis rasé depuis plusieurs mois les 'frigos ' mis à sa disposition par la société Red Bull France apparaissent sur sa fiche comme y étant toujours installés, soit autant d’erreurs caractérisant un manque de rigueur de la part de la salariée, étant précisé que la Cour n’est aucunemement tenue par les constatations de la Cour d’appel de Pau.

La société Red Bull France observe à juste titre que le bullcheker de Mme [W] mentionne des visites réalisées après 23h30. Mme [W] relève toutefois que tous les frais qui ne correspondaient pas aux informations renseignées dans le bullcheker lui ont été remboursés par l’employeur. En l’état des éléments produits, il existe un doute qui doit profiter à la salariée. Le grief n’est pas établi.

***

L’utilisation de la carte affaires de la société pour le règlement d’achats personnels plus de deux mois après le vol de sa carte bancaire personnelle, sachant qu’il ne résulte d’aucun des éléments du dossier qu’elle a rencontré des difficultés pour en obtenir une nouvelle, sans une quelconque information à l’employeur, et le manque de rigueur avéré dans la mise à jour de la base de données des clients et des prospects de la société Red Bull France dont son contrat de travail mentionne qu’elle doit être rigoureuse et précise, en dépit de deux mails de recadrage les 29 janvier et 22 février 2018, d’ un courriel de rappel le 5 mars 2018 et d’un avertissement le 8 mars 2018, caractérisent de la part de Mme [W] des manquements à ses obligations contractuelles, qui rendaient impossible la poursuite de la relation de travail, les dysfonctionnements de son ipad au mois de mars 2018 et le ratio entre le nombre d’erreurs et le nombre de clients figurant dans son porte feuilles allégués n’étant pas de nature à l’en exonérer.

Il s’en déduit que le licenciement de Mme [W] repose sur une cause réelle et sérieuse. Le jugement déféré sera infirmé à ce titre.

Son licenciement étant fondé sur une cause réelle et sérieuse, Mme [W] doit être déboutée de sa demandes en dommages intérêts pour licenciement abusif. Le jugement déféré sera infirmé à ce titre.

Sur les circonstances entourant la rupture du contrat de travail

Il n’est pas discutable à la lecture des mails qu’elle a adressés au directeur régional de la région grand sud ouest le 31 mai 2018 et le 1er juin 2018, et la société Red Bull France qui se contente de se prévaloir de la régularité de la procédure, de son souci d’éviter à la salariée dispensée de préavis de se déplacer sans raison, de l’absence de pressions et/ou de propos déplacés de la part de ses représentants ne le discute pas, que le code d’accés au box attribué à Mme [W] a été modifié dès le 1er juin 2018 et qu’elle en a été informée par le collègue chargé de la modification.

Rien dans les éléments du dossier, la dispense de préavis n’y suppléant pas, ne justifie une telle mesure qui s’analyse en une mesure vexatoire. Mme [W] est fondée à demander la réparation du préjudice qui en est résulté, peu important qu’elle n’ait pas trouvé porte close puisque dispensée de préavis. Le jugement déféré sera confirmé dans ses dispositions qui condamnent la société Red Bull France à lui payer la somme de 1000 euros à titre de dommages intérêts.

Sur la restitution du véhicule de fonction

Mme [W] expose que l’employeur lui a demandé de restituer le véhicule de fonction dont elle disposait selon les termes prévus à son contrat de travail pour le 15 juin 2018 au plus tard soit avant la fin du préavis et sous la menace de sanction disciplinaire, qu’elle est fondée à demander la réparation du préjudice qui est résulté du manque de loyauté de la société Red Bull France et des difficultés logistiques auxquelles elle a été confrontée en l’absence de véhicule.

La société Red Bull France répond qu’elle n’a commis aucune faute, la dispense de préavis dont Mme [W] a bénéficié s’analysant en une suspension du contrat de travail dont la Car Policy en vigueur dans l’entreprise prévoit qu’elle s’acccompagne de la restitution du véhicule, s’agissant en l’état des frigos qui l’équipent d’un véhicule principalement lié à l’exercice par la salariée de ses fonctions; que Mme [W] ayant restitué le véhicule l’avantage en nature correspondant n’a plus été comptabilisé sur son bulletin de paie de sorte qu’elle n’a pas été imposée à ce titre.

Suivant les dispositions de l’article L.1234-5 du code du travail, la dispense par l’employeur de l’exécution du travail pendant le préavis ne doit entraîner, jusqu’à l’expiration de ce délai, aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait accompli son travail.

En l’espèce, le contrat de travail conclu entre les parties prévoit la mise à la disposition de la salariée d’un véhicule de fonction, ce dont il convient de déduire l’existence d’un avantage en nature par la mise à disposition d’un véhicule de fonction pour un usage professionnel et personnel, et précise que la salariée reconnaît avoir pris connaissance et accepté les dispositions de la charte Véhicule.

S’agissant de la charte en vigueur dans l’entreprise, elle prévoit la restitution du véhicule en cas de suspension du contrat de travail supérieure à un mois. Cette disposition n’est pas transposable à la dispense d’exécution du préavis.

Licenciée au mois de mai 2018 avec dispense de préavis, Mme [W] a conservé lé véhicule de fonction mis à sa disposition jusqu’au 15 juin 2018.

Le préjudice qui est résulté pour Mme [W] qui n’y était pas tenue, de restituer l’avantage en nature constitué par la mise à disposition d’un véhicule de fonction pour un usage professionnel et personnel sera entièrement réparé par l’allocation de la somme de 1000 euros à titre de dommages intérêts. Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur la remise des documents de fin de contrat

La Cour ordonne la remise par l’employeur d’un bulletin de salaire récapitulant les sommes allouées au titre de la présente décision et d’une attestation Pôle Emploi, rectifiée en conséquence, sans astreinte.

III- SUR LA DEMANDE EN RESTITUTION DE LA SOMME DE 24.578,05 euros

La société Red Bull France demande que soit ordonnée la restitution de la somme qu’elle a versée dans le cadre de l’exécution provisoire.

L’issue du litige commande de l’en débouter.

IV- SUR LES DEPENS ET LES FRAIS IRREPETIBLES

La société Red Bull France, qui succombe, doit supporter les dépens de première instance, la décision déférée méritant confirmation de ce chef, et les dépens d’appel, au paiement desquels elle sera condamnée en même temps qu’elle sera déboutée de sa demande au titre de ses frais irrépétibles.

L’équité commandant de ne pas laisser à Mme [W] la charge des frais irrépétibles qu’elle a exposés à hauteur d’appel, la société Red Bull France sera condamnée à lui régler la somme de 2500 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour

Infirme la décision déférée dans ses dispositions qui jugent le licenciement de Mme [W] dépourvu de cause réelle et sérieuse, qui condamnent la société Red Bull France à régler à Mme [W] 20.979,98 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 22.343, 69 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires et 2234,36 euros pour les congés payés afférents, qui déboutent Mme [W] de ses demandes au titre de la contrepartie obligatoire en repos et des repos compensateurs pour travail de nuit

Confirme la décision déférée pour le surplus de ses dispositions

Statuant de nouveau des chefs infirmés et y ajoutant

Dit le licenciement de Mme [W] fondé sur une cause réelle et sérieuse; en conséquence la déboute de sa demande en dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Condamne la société Red Bull France à régler à Mme [W] :

—  21.641,78 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires et 2164,17 euros pour les congés payés afférents

—  34.043,98 euros au titre de la contrepartie obligatoire de repos de l’article L.3121-30 du code du travail, en ce compris l’indemnité de congés payés afférents

—  16.811,90 euros au titre des repos compensateurs pour travail de nuit, outre 1681,19 euros au titre des congés payés afférents

—  2500 euros au titre des frais irrépétibles d’appel

Condamne la société Red Bull France aux dépens d’instance; en conséquence la déboute de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Déboute la société Red Bull France de sa demande en restitution

Ordonne la remise par l’employeur à la salariée d’un bulletin de salaire récapitulant les sommes allouées au titre de la présente décision et d’une attestation Pôle Emploi rectifiée en conséquence, sans astreinte

Signé par Marie-Paule Menu, présidente et par Sylvaine Déchamps, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

S. Déchamps MP Menu