ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 10 AVRIL 2025

Numéro d’inscription au répertoire général :

F N° RG 22/01981 – N° Portalis DBVK-V-B7G-PME6

Décision déférée à la Cour : Jugement du 24 MARS 2022

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION DE DEPARTAGE DE BÉZIERS – N° RG F 18/00020

APPELANTE :

S.A.S. [W] SUSHI

Prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité au siège social,

Me [J] [S], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [W] Sushi

[Adresse 1]

[Localité 5]

Représentée par M^e Franck CHAPUIS de la SELARL CHAPUIS FRANCK,avoccat au barreau de BEZIERS, substitué sur l’audience par M^e Yannick MAMODABASSE, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEE :

Madame [T] [W]

née le 01 Juin 1964 à [Localité 9]

de nationalité Française

[Adresse 7]

[Adresse 4]

[Localité 6]

Représentée par M^e Nathalie PARGOIRE, avocat au bareau de BEZIERS, substituée sur l’audience par M^e Aléxia ROLAND, avocat au barreau de MONTELLIER

INTERVENANTE :

UNEDIC DELEGATION AGS- CGEA DE [Localité 2]

[Adresse 3]

[Localité 2]

Défaillant,dont assignation en intervenant forcée le 12/07/2024 à personne habilitée

Ordonnance de clôture du 06 Janvier 2025

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 10 Février 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Florence FERRANET, Conseiller, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madame Florence FERRANET, Conseillère

Monsieur Patrick HIDALGO, Conseillère

Greffier lors des débats : Madame Marie-Lydia VIGINIER

ARRET :

— contradictoire ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Audrey NICLOUX, Greffier.

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* *

EXPOSE DU LITIGE :

Mme [T] [W] a travaillé sur la période du 1er juin 2015 au 19 avril 2016 pour la société Onedaw Sushi dont la gérante était Mme [V] [X], en qualité de cuisinière niveau I échelon I.

Le 14 avril 2016, elle a signé avec la société [W] Sushi dont le gérant est M. [P] [X], un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet prenant effet le 20 avril 2016, en qualité de chef d’équipe échelon 3 niveau 3, non cadre, pour un salaire mensuel brut de 2 250 euros.

Le 28 décembre 2016, la société [W]-Sushi a notifié à Mme [W] un avertissement pour non respect des règles d’hygiène et d’organisation du stand.

Le 5 janvier 2017, Mme [W] a effectué un dépôt de plainte pour abus de faiblesse à l’encontre de M. [X], gérant de la société [W] Sushi.

Le 9 janvier 2017, la société [W] Sushi a convoqué la salariée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 19 janvier 2019, avec mise à pied conservatoire. Le 26 janvier 2017 la société [W]-Sushi a notifié à sa salariée une mise à pied disciplinaire de deux jours à compter du 12 janvier 2017 et demandé à sa salariée de reprendre son poste à l’issue.

Le 21 mars 2017, reprochant à la salariée un non-respect des procédures d’hygiène, d’avoir refusé de restituer son téléphone de service et d’avoir à nouveau remis un planning pour la période du 2 au 9 janvier 2017 qu’elle estime erroné, la société [W] Sushi a convoqué Mme [W] à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 31 mars 2017, avec mise à pied conservatoire. Mme [W] a été licenciée pour faute grave par une lettre du 11 avril 2017.

Mme [W] a saisi le conseil de prud’hommes de Béziers le 9 janvier 2018, aux fins de voir annuler sa mise à pied disciplinaire, de voir juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner la société [W]-Sushi au paiement des sommes suivantes :

26 039,25 euros au titre des heures supplémentaires outre la somme de 2 603, 92 euros au titre des congés payés y afférents,

2 250 euros au titre de l’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement,

13 500 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

150 euros à titre de rappel de salaire sur la mise à pied de 2 jours,

1 524,19 euros au titre du salaire à titre de rappel de salaire sur la mise à pied de 21 jours,

13 500 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

669,99 euros au titre de la somme retenue sur le reçu pour solde de tout compte,

2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement rendu en formation de départage le 24 mars 2022, le conseil de prud’hommes a :

Condamné la société [W] Sushi à payer à Mme [W] la somme de 26 039,25 euros au titre des heures supplémentaires, outre 2 603,25 euros au titre des congés payés afférents ;

Déclaré nulle et de nul effet la mise à pied du 26 janvier 2017 ;

Condamné en conséquence, la société [W] Sushi à payer à Mme [W] Sushi la somme de 150 euros, outre 15 euros au titre des congés payés afférents ;

Rejeté le surplus des demandes salariales et indemnitaires formées par Mme [W] ;

Condamné la société [W] Sushi à remettre à Mme [W] les documents sociaux rectifiés conformément au présent jugement ;

Dit n’y avoir lieu au prononcé d’une quelconque astreinte ;

Condamné la société [W] Sushi à payer à Mme [W] la somme de 1 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamné la société [W] Sushi aux dépens ;

Ordonné l’exécution provisoire.

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Le 12 avril 2022, la société [W] Sushi a relevé appel des chefs de ce jugement l’ayant condamnée au paiement de plusieurs sommes ainsi qu’à remettre à Mme [W] des documents sociaux rectifiées.

Par un jugement du 25 mai 2022, le tribunal de commerce de Perpignan a prononcé l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire à l’encontre de la société [W] Sushi et désigné Me [S] en qualité de liquidateur judiciaire.

Le 12 juillet 2022 Mme [W] a fait assigner en intervention forcée l’Unedic AGS CGEA de [Localité 2] et lui a signifié le jugement, la déclaration d’appel et les conclusions des parties. L’Unedic AGS CGEA de [Localité 2] n’a pas constitué avocat.

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Dans ses dernières conclusions déposées par voie de RPVA le 9 juin 2022, Me [S], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [W] Sushi, demande à la cour d’infirmer le jugement et, statuant à nouveau, de débouter Mme [W] de l’ensemble de ses demandes et de la condamner à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens de l’instance.

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Dans ses dernières conclusions déposées par voie de RPVA le 26 juillet 2022 Mme [W] demande à la cour de confirmer le jugement sauf en ce qu’il l’a déboutée du surplus de ses demandes. Elle demande donc à la cour, statuant à nouveau de fixer au passif de la société [W] Sushi les créances suivantes à son bénéfice :

—  26 039,25 euros au titre des heures supplémentaires outre la somme de 2 603, 92 euros au titre des congés payés y afférents,

—  13 500 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

—  150 euros à titre de rappel de salaire sur la mise à pied de 2 jours et 15 euros au titre des congés payés correspondant

—  2 250 euros au titre de l’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement,

—  13 500 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1 524,19 euros au titre des salaires dont elle a été privée durant la mise à pied conservatoire du 21 mars 2017 et 152,41 euros au titre des congés payés y afférents,

—  13 500 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

—  669,99 euros correspondant à la somme qui a été retenue sur le reçu pour solde de tout compte au titre du remboursement du téléphone,

—  3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel, ainsi que les entiers dépens.

Mme [W] demande également à la cour d’ordonner à Me [S], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [W] Sushi, de lui remettre un certificat de travail, une attestation Pôle Emploi, des bulletins de paie ainsi qu’un reçu pour solde de tout compte conformes à l’arrêt à intervenir ; de dire que l’arrêt est opposable à l’AGS, et de la condamner à garantir toutes les sommes fixées au passif de la société.

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Pour l’exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé, conformément à l’article 455 du Code de procédure civile, à leurs conclusions ci-dessus mentionnées et datées. La procédure a été clôturée par une ordonnance en date du 6 janvier 2025.

MOTIFS :

Sur les heures supplémentaires :

Selon l’article L.3171-4 du code du travail, 'en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable'.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce Mme [W] produit aux débats les fiches d’horaire qu’elle déclare correspondre aux heures qu’elle a travaillées, semaine après semaine, du lundi au dimanche sur la période du 21 avril au 31 décembre 2016, le décompte des heures supplémentaires ainsi effectuées et les attestations de six témoins.

La société [W] Sushi répond qu’elle n’avait pas autorisé sa salariée à effectuer des heures supplémentaires, que dès qu’elle a eu connaissance du planning litigieux du mois de décembre 2016 elle a contesté les heures supplémentaires par courriers des 9 janvier, 26 janvier et 6 février 2017, qu’elle a d’ailleurs notifié à sa salariée un avertissement pour dépassement de la durée maximale du travail le 26 janvier 2017, que le décompte de Mme [W] est inexact et ne correspond pas aux plannings prévisionnels signés par celle-ci.

Alors que les fiches horaires produites par Mme [W] sont claires et précises, les plannings prévisionnels produits aux débats par l’employeur sont pour les mois de mai, juin et août 2016 régulièrement raturés, le planning du mois de juillet est incohérent pour les horaires indiqués les jeudi et vendredi (la salariée travaillant l’après-midi de 20h à 20h) et ne sont pas produits les plannings des mois d’avril et septembre 2016. Les plannings prévisionnels allégués par l’employeur ne peuvent donc pas être retenus comme éléments probants des horaires effectués par la salariée.

Le décompte précis de la salariée est corroboré par les attestations produites de M. [G] [B] qui voyait « toujours les mêmes personnes derrière le stand, personnes qui lui avaient indiqué travailler en moyenne entre 70 et 72 heures par semaine », de Mme [A] [E], employée commerciale au Carrefour de [Localité 8], qui atteste, de manière particulièrement circonstanciée, que les trois employés de l’équipe prenaient leurs postes entre 6 heures et 7 heures du matin, qu’ils terminaient leur journée « pas avant 20 heures, voire au-delà pour les grosses journées, n’avaient pas de jour de repos juste le dimanche après-midi quand le magasin ferme à 13 heures », et de M. [L] [U] qui a vu Mme [W] tous les matins au stand pour la mise en place.

M. [X], responsable de la société reconnait dans ses conclusions qu’il ne se trouvait que rarement sur le site et n’a pu ainsi contrôler les horaires de travail de sa salarié. Il est exact que le 26 janvier 2017 il a adressé à Mme [W] un avertissement pour non-respect des plannings prévisionnels, et a dès le 6 février 2017 contesté les plannings remis pour la semaine du 2 au 9 janvier au motif que ces plannings ne correspondaient pas aux plannings prévisionnels. Toutefois Mme [W] a répondu dès le 24 février 2017 que les plannings correspondaient aux heures réellement effectuées et que les heures supplémentaires étaient effectuées à la demande de l’employeur et surtout l’employeur n’explique pas comment son stand qui était ouvert au public tous les jours de la semaine de 8 heures du matin à 20 heures le soir (excepté certains dimanche après-midi) pouvait fonctionner avec trois salariés ayant des contrats de travail prévoyant un horaire hebdomadaire de 35 heures.

En l’état du décompte précis produit aux débats corroboré par les nombreuses attestations, précises et circonstanciées et en l’absence de toute contradiction probante de l’employeur, le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné la société [W] Sushi à verser à Mme [Y] somme de 26 039,25 euros au titre des heures supplémentaires outre les congés payés correspondant.

Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé :

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur:

1° soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie.

3° soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales. (Article L.8221-5 du code du travail)

En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. (Article L.8223-1 du code du travail).

Mme [W] sollicite le versement de l’indemnité pour travail dissimulé en l’état de la condamnation au titre des heures supplémentaires non rémunérées.

La société [W] Sushi soutient qu’il n’est pas démontré que c’est intentionnellement qu’elle a dissimulé les heures supplémentaires effectuées par sa salariée.

Toutefois eu égard au quantum et à la régularité des heures supplémentaires non rémunérées sur la période du mois d’avril au mois de décembre 2016, savoir plus de 30 heures en moyenne chaque semaine, à l’amplitude d’ouverture au public du commerce, de 8 heures à 20 heures tous les jours de la semaine, et au fait que la société [W] Sushi ne déclare avoir salarié sur cette période que trois personnes, celle-ci ne peut valablement soutenir que ce n’est pas intentionnellement qu’elle n’a rémunéré Mme [W] qu’à hauteur de 37 heures hebdomadaires. Par conséquent il sera fait droit à la demande de d’indemnité pour travail dissimulé, il sera alloué à Mme [W] la somme de 13 500 euros, le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur la mise à pied disciplinaire du 26 janvier 2017

Les motifs de la mise à pied du 26 janvier 2017 sont les suivants :

« Non-respect du planning donné par votre supérieur concernant la période de décembre 2016 et établissement d’un planning erroné ne respectant pas les durées maximales de travail et de repos pour vous et l’ensemble de votre équipe. Nous vous rappelons que ces plannings ne nous ont été remis qu’en date du 4 janvier 2017. Nous vous rappelons que les heures supplémentaires ne doivent être effectuées qu’à la demande du chef d’entreprise. En l’absence d’autorisation préalable à l’accomplissement d’un nombre d’heures supplémentaires au-delà de cette durée par le chef d’entreprise, nous nous opposons au paiement total de ces heures déclarées. En sus de l’absence d’autorisation à effectuer des heures supplémentaires, vous n’avez pas respecté les durées maximales de travail et de repos, et surtout vous n’avez pas appliqué ces règles à votre équipe. »

La société [W]-Sushi soutient que cette sanction est justifiée en l’absence de démonstration d’heures supplémentaires non rémunérées. Mme [W] soutient au contraire que l’employeur conscient de l’existence des heures supplémentaires a prononcé cette sanction pour se décharger de ses obligations.

En l’état des condamnations au titre des heures supplémentaires non rémunérées et à la reconnaissance du caractère intentionnel de cette absence de rémunération, la sanction de mise à pied ne repose sur aucun motif, elle sera annulée et la somme de 150 euros sera fixée au passif de la liquidation judiciaire en paiement des deux jours non rémunérés, outre les congés payés correspondant. Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur le licenciement :

Sur le respect de la procédure :

Mme [W] soutient que lorsqu’elle s’est présentée à l’entretien préalable le 31 mars 2017 à 15 heures son employeur a refusé de la recevoir et que l’entretien n’a donc pas eu lieu. La société [W]-Sushi répond qu’en réalité c’est Mme [W] qui ne s’est pas présentée à l’entretien préalable.

Mme [W] qui a reçu notification de sa lettre de licenciement dans laquelle il est bien mentionné qu’elle ne s’est pas présentée à l’entretien préalable du 31 mars 2017, n’a pas contesté ce fait avant d’engager la procédure pprud’homale en décembre 2017, il n’est donc pas établi que c’est du fait de l’employeur que l’entretien n’a pas eu lieu, Mme [W] sera déboutée de sa demande de dommages intérêts pour non-respect de la procédure, le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur le fond :

L’employeur qui prend l’initiative de rompre le contrat de travail doit énoncer son ou ses motifs dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige. Les motifs avancés doivent être précis et matériellement vérifiables, des motifs imprécis équivalant à une absence de motifs.

La faute grave, dont la preuve incombe à l’employeur, est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et situe nécessairement le débat sur le terrain disciplinaire. Alors que la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement n’incombe pas particulièrement à l’une ou l’autre des parties, il revient en revanche à l’employeur d’apporter la preuve de la faute grave qu’il reproche au salarié. S’il existe un doute concernant l’un des griefs invoqués par l’employeur ayant licencié le salarié pour faute grave, il profite au salarié.

Lorsque les faits sont établis mais qu’aucune faute grave n’est caractérisée, le juge du fond doit vérifier si les faits initialement qualifiés de faute grave par l’employeur constituent ou non une cause réelle et sérieuse de licenciement.

En l’espèce la lettre de licenciement notifiée le 11 avril 2017 fait état des griefs suivants :

« Nous avons reçu un nouveau compte rendu d’audit d’hygiène du site de CARREFOUR [Localité 8], réalisé le 21/02/2017 et eu un entretien le 09/03/2017 qui a confirmé son état désastreux et nous n’avons pu que constater avec regret les défaillances qui ont entrainé des lourdes pénalités :

En effet, il a été relevé de nombreux manquements, notamment :

— Présence d’emballages primaires ouverts en zone de stockage (contamination par la poussière) ;

— Non port du K-Mask ;

— Non-changement des gants jetables à intervalles réguliers ;

— Absence de double datage des produits ;

— Présence de produits périmés sur le kiosque ;

— Présence de denrées stockées au réfrigérateur non-couvertes ; absence d’autocontrôle traçabilité ;

— Registre de réception des produits secs et surgelés incomplet ;

— Non-respect des règles FIFO, des produits ayant une date limite de consommation plus courte ont été mis en vente ;

— La procédure de réception du poisson frais n’est pas respectée ;

— Non-respect de l’uniforme d’hygiène (absence de filet à cheveux).

En tant que chef d’équipe, il est de votre obligation de faire respecter les procédures ; il en est de la sécurité de nos clients. Vous êtes également en devoir de m’en alerter lorsque vous constatez des défaillances en matière d’hygiène mais aussi lorsque vous rencontrez des problèmes à faire respecter vos consignes au sein du personnel.

Ce comportement est inacceptable. Il entrave le bon fonctionnement de notre entreprise et cause un important préjudice sur notre rentabilité.

Nous avions déjà alerté, oralement, et par avertissement écrits, sur votre manque d’implication dans le respect de vos obligations d’hygiène et de sécurité suite aux différents audits non satisfaisants et nous n’avons malheureusement constaté aucun changement de votre part voire même une dégradation. Ce dernier audit est encore plus désastreux que les précédents.

De plus, malgré une note de service du 16/02/2017 vous rappelant vos obligations de remplir le registre journalier, vous ne nous avez toujours pas fait parvenir celui de décembre 2016 qui reste à ce jour introuvable alors qu’il est indispensable à la bonne marche de notre entreprise puisqu’il indique la traçabilité des matières premières de nos productions. Nous ne pouvons également admettre votre comportement du 21/03/2017 où vous avez renversé volontairement un verre de vin sur votre employeur alors qu’il déjeunait.

Votre comportement irrespectueux et votre insubordination perpétuelle comme votre refus de remplir le cahier d’activité, de respecter les plannings horaires sont intolérables ».

Mme [W] soutient que l’employeur ne démontre pas qu’elle lui a manqué de respect et a commis des actes d’insubordination, les heures supplémentaires ayant été faites à la demande de ce dernier, qu’en ce qui concerne le non-respect des règles d’hygiène, il n’est pas produit de fiche de poste et il n’est pas démontré que les manquements allégués relevaient de ses fonctions.

La société [W]-Sushi soutient qu’il convient de confirmer le jugement dès lors que les manquements aux règles sont caractérisées par les deux audits réalisés en décembre 2016 et février 2017, que Mme [W] avait été avertie par deux fois en mars et décembre 2016, qu’en l’absence de fiche de poste il convient de se reporter à la convention collective qui indique clairement que le chef d’équipe applique les règles d’hygiène et de sécurité alimentaire dans la cuisine, qu’en outre Mme [W] n’a pas rempli le registre journalier de chaque salarié, alors que cela lui avait été rappelé dans la lettre du 15 février 2017.

L’employeur ne produit aucune pièce justifiant que Mme [W] lui a renversé un verre de vin pendant un déjeuner. En ce qui concerne le non-respect des plannings, ce grief n’est pas caractérisé comme cela a été développé supra.

En ce qui concerne la non-tenue du registre journalier pour chaque salarié au cours du mois de décembre 2016, il n’est pas justifié que cette tâche incombait à Mme [W], celle-ci ne figurant ni dans son contrat de travail ni dans la convention collective, et ce n’est qu’après une réunion du 15 février 2017 qu’il a été demandé à Mme [W] de remplir quotidiennement ce cahier d’activité, il ne peut donc pas lui être reproché de ne pas l’avoir tenu en décembre 2016.

S’agissant des manquements aux règles d’hygiène, la société [W]-Sushi verse aux débats deux comptes-rendus d’audit (6 décembre 2016 et 21 février 2017), réalisés par le responsable régional de la société Kelly Delli qui a concédé à la société [W]-Sushi la licence d’exploitation Sushi Daily, objectivant les manquements suivants aux règles d’hygiène et de propreté sur le stand de sushis:

contamination croisée dès lors que des produits sont mal fermés, que les avocats sont coupés directement sur la planche à découper, qu’il y a un mélange de matières premières (saumon et thon par exemple),

produits périmés, tant en épicerie que s’agissant des produits frais,

mauvais étiquetages ;

non enregistrement pH et l’absence d’eau distillée sur le stand,

non-respect des procédures,

non-respect pour certains produits de la température maximale autorisée de 10°C.

Au vu des manquements constatés, le premier rapport de décembre 2016 a donné une note au niveau de l’hygiène de 74,3 % et celui de février la note de 62 %. La société [W]-Sushi produit aux débats le courrier qui lui a été adressé le 20 mars 2016(7), dans lequel la société Kelly Delly conclut suite à l’énumération des manquements constatés dans les deux constats : « Nous vous rappelons que le non-respect des règles d’hygiène constitue un manquement grave à vos obligations contractuelles. Nous vous demandons de remédier à ces manquements dans les plus brefs délais et ce compte tenu de la gravité des manquements constatés. A défaut vous vous exposez à une résiliation anticipée du contrat que votre société a signé avec nous. ».

Le 28 décembre 2016 la société [W]-Sushi a adressé à sa salariée un avertissement suite aux constatations faites le 6 décembre, faisant référence aux nombreux manquements aux règles d’hygiène. Il est donc incontestable que Mme [W] qui exerçait les fonctions de chef d’équipe n’a pas respecté ses obligations contractuelles, telles qu’elles figurent dans son contrat de travail, notamment relativement à la réception et au stockage des matières premières, à la préparation des produits finis en suivant le protocole préalablement défini en respectant le plan de maitrise sanitaire, emballage, étiquetage et stockage et d’une façon générale en veillant à la propreté et à l’hygiène à tous les niveaux.

Malgré l’avertissement notifié le 28 décembre 2016, la situation a continué de se dégrader et ce jusqu’à l’audit du 21 février 2017. Mme [W] savait depuis la note de service du 16 février 2017 que les manquements aux règles d’hygiène constatées en décembre avaient donné lieu à une amende de 540 euros. Dans le courrier en date du 30 mars 2017 la société Kelly Delli fait expressément référence à la possibilité de résiliation du contrat de licence d’exploitation. Il est donc justifié que les manquements de Mme [W], qui ont perduré malgré un premier avertissement, rendaient impossible le maintien de la salariée dans l’entreprise, le licenciement pour faute grave est donc fondé. Mme [W] sera donc déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de sa demande de rappel de salaire correspondant à la mise à pied conservatoire, le jugement sera confirmé de ces chefs.

Sur la demande de remboursement de la somme décomptée du reçu pour solde de tout compte au titre du téléphone portable :

Mme [W] soutient que la somme de 669,99 euros a été déduite de son solde de tout compte, somme correspondant à la valeur du téléphone qui lui avait été acheté par l’employeur en remerciement du travail accompli.

La société [W] Sushi répond que si elle a mis à disposition de sa salariée un téléphone de fonction dans le cadre de la relation de travail, elle a demandé à celle-ci dans le courrier du 4 janvier 2017 de le lui restituer dès lors que ce téléphone ne lui était plus utile dans ses fonctions, qu’elle a rappelé dans la note de service du 16 février que le matériel de l’entreprise n’appartenait pas à la salariée et notamment le téléphone, que dès lors que le téléphone lui a pas été restitué, elle a retenu la somme correspondant à son prix sur le décompte du solde de tout compte.

Le contrat travail produit aux débats ne fait aucune référence à la mise à disposition du salarié d’un téléphone de fonction. La société [W] Sushi produit aux débats la facture d’achat de ce téléphone pour un prix de 669,99 euros, et le courrier qu’elle a adressé à la salariée le 6 janvier 2017 dans lequel elle demande la restitution de ce téléphone dans les plus brefs délais. Toutefois Mme [W] a répondu à cette demande en indiquant qu’il s’agissait d’un cadeau qui lui avait été remis en reconnaissance du travail effectué.

Le seul fait que l’employeur ait mentionné dans la note de service du 16 février 2017 que figurait dans le matériel de l’entreprise le téléphone, ne démontre pas, en l’absence de toute disposition contractuelle que la remise de ce téléphone était liée à l’exécution du contrat de travail, ce qu’à toujours contesté la salariée faisant valoir que son employeur le lui avait donné en reconnaissance du travail réalisé, il n’est pas justifié de ce que Mme [W] est débitrice envers la société [W] Sushi d’une somme de 669,99 euros, et en tout état de cause la société [W] Sushi ne pouvait déduire du solde de tout compte qui correspondait au paiement des salaires et indemnités de congés dues, une somme qu’il estimait due par son salarié, il sera fait droit à la demande de Mme [W], le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur les autres demandes :

Il sera fait droit à la demande de remise des documents de fin de contrat sollicités, conformes à la présente décision.

La société [W] Sushi qui succombe sera tenue aux dépens, il ne sera toutefois pas fait application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour ;

Confirme le jugement en ce qu’il a alloué à Mme [W] la somme de 26 039,25 euros au titre des heures supplémentaires et les congés payés afférents, déclaré nulle la mise à pied de deux jours du 26 janvier 2017 et alloué à Mme [W] la somme de 150 euros, débouté Mme [W] de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement et pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et pour rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire, condamné la société [W] Sushi à remettre les documents de fin de contrat rectifiés, condamné l’employeur aux dépens et à verser à Mme [W] la somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et l’infirme pour le surplus ;

Statuant à nouveau :

Dit que le licenciement de Mme [W] pour faute grave est fondé ;

Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société [W] Sushi au bénéficie de Mme [W] les sommes suivantes :

—  26 039,25 euros au titre des heures supplémentaires outre la somme de 2 603,92 euros au titre des congés payés y afférents,

—  13 500 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé ;

—  150 euros au titre de la mise à pied disciplinaire, outre 15 euros au titre des congés payés afférents ;

—  669,99 euros retenus dans le solde de tout compte ;

Ordonne à Me [S], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [W] Sushi, de remettre un certificat de travail, une attestation Pôle Emploi, des bulletins de paie ainsi qu’un reçu pour solde de tout compte conformes à l’arrêt ;

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Dit que les dépens seront à la charge de la liquidation judiciaire de la société [W] Sushi.

LE GREFFIER LE PRESIDENT