ARRET N°

Magistrat Rédacteur :

Mr X / Y

R.G : 10/05010

TRIBUNAL DE COMMERCE D’AVIGNON

18 octobre 2010

SAS QUADRIMEX

C/

SAS CAUSSADE

COUR D’APPEL DE NÎMES

DEUXIEME CHAMBRE

Section B – COMMERCIALE

ARRET DU 26 JANVIER 2012

APPELANTE :

SAS QUADRIMEX, Société par actions simplifiée, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siége social sis,

XXX

XXX

XXX

représentée par la SCP CURAT JARRICOT, avoués à la Cour

assistée de la SELARL RACINE, avocats au barreau d’AIX EN PROVECNE

INTIMEE :

SAS CAUSSADE, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social,

XXX

XXX

représentée par la SCP GUIZARD-SERVAIS, avoués à la Cour

assistée de la SELARL ROUXEL CHAPALIN au barreau de PARIS

Statuant sur l’article 910 du code de procédure civile

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :

M. Jean-Gabriel X, Président,

M. Serge BERTHET, Conseiller,

M. Jean-Noël GAGNAUX, Conseiller,

ont entendu les plaidoiries et en ont ensuite délibéré conformément à la loi.

GREFFIER :

M^me Catherine HELIES, Greffier, lors des débats et M^me Sylvie BERTHIOT Greffier lors du prononcé de la décision

DEBATS :

à l’audience publique du 16 Novembre 2011, où l’affaire a été mise en délibéré au 26 Janvier 2012

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel ;

ARRET :

Arrêt contradictoire, prononcé et signé par M. Jean-Gabriel X, Président, publiquement, le 26 Janvier 2012, date indiquée à l’issue des débats, par mise à disposition au greffe de la Cour

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EXPOSÉ

Vu l’appel interjeté le 27 octobre 2010 par la s.a.s. « QUADRIMEX » à l’encontre du jugement prononcé le 18 octobre 2010 par le Tribunal de Commerce d’Avignon.

Vu les dernières conclusions déposées le 15 novembre 2011 par l’appelante et le bordereau de pièces qui y est annexé.

Vu les dernières conclusions déposées le 15 novembre 2011 par la s.a.s. « Caussade », intimée, et le bordereau de pièces qui y est annexé.

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Suivant acte sous seing privé du 14 septembre 2004, la s.a. « NOVAMEX » (alors encore dénommée « QUADRIMEX ») a cédé à la s.a.s. « HOLQUEM 2 » (qui devait prendre la dénomination commerciale de « QUADRIMEX » à la suite de cette cession) outre la propriété du nom de « QUADRIMEX », la branche d’activité de son fonds de commerce concernant « les produits chimiques industriels »,

avec notamment les licences et brevets cessibles attachés à cette activité, mais conservait l’exploitation de la branche d’activité « jardin et loisirs », les parties à l’acte souscrivant une clause réciproque de non-concurrence.

Selon traité d’apport partiel d’actif du 27 juin 2005, approuvé par assemblées générales extraordinaires tenues le 1^er août 2005 par chacune des sociétés concernées, la s.a. « NOVAMEX » a apporté à la s.a.s. « Caussade » cette branche autonome d’activité en se plaçant sous le régime des scissions des articles L.236-16 à L.236-22 du code de commerce.

Le 31 octobre 2006 la s.a.s. « QUADRIMEX » déposait à l’INPI la marque « HERBIMEX » sous laquelle ont été obtenues les autorisations de mise sur le marché d’un désherbant sous la forme de trois produits concurrents de ceux commercialisés par la s.a.s. « Caussade » sous la marque « CHLORANET », à savoir :

l’autorisation n° 2080085 donnée le 15 septembre 2008 pour le produit « HERBIMEX 60 », identique au produit de référence « CHLORANET 60 »,

l’autorisation n° 2070168 donnée le 1^er octobre 2007 pour le produit « HERBIMEX liquide 600 », identique au produit de référence « CHLORANET 600 L »,

l’autorisation n° 2080086 donnée le 15 septembre 2008 pour le produit « HERBIMEX liquide 450 », identique au produit de référence « CHLORANET 450 L ».

Par exploit du 30 novembre 2009, la s.a.s. « Caussade » a fait assigner la s.a.s. « QUADRIMEX » en cessation de commercialisation de ces produits et en réparation de son préjudice.

Par jugement du 18 octobre 2010, le Tribunal de Commerce d’Avignon a :

condamné la s.a.s. « QUADRIMEX » aux dépens et à payer à la s.a.s. « Caussade » :

113.000 euros de dommages et intérêts,

5.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

débouté les parties du surplus de leurs demandes réciproques ;

ordonné l’exécution provisoire du jugement.

La s.a.s. « QUADRIMEX » a relevé appel de ce jugement pour voir :

faire injonction à la s.a.s. « Caussade » de verser aux débats le rapport du commissaire à la fusion qui a été établi en vue de l’opération d’apport du 27 juin 2005 et le procès-verbal de l’assemblée d’actionnaires de la s.a. « NOVAMEX » ;

dire que la preuve d’une transmission universelle du patrimoine attachée à l’activité apportée n’est pas démontrée, aux constats :

que l’assemblée générale extraordinaire de la s.a.s. « Caussade » n’a pas décidé de soumettre l’opération d’apport au régime des scissions ;

que l’engagement hors bilan que constituerait l’obligation de non-concurrence, ne figure pas dans le rapport du commissaire à la fusion ;

dire qu’en tout état de cause l’obligation de non-concurrence n’a pas pu être transférée, même dans l’hypothèse d’une transmission universelle, pour avoir été convenue intuitu personae ;

constater que la s.a.s. « Caussade » n’a pas qualité pour agir, faute d’être bénéficiaire de l’engagement de non-concurrence souscrit par la s.a.s. « QUADRIMEX » à l’égard de la s.a. « NOVAMEX » ;

dire qu’en tout hypothèse la s.a. « NOVAMEX » l’avait expressément autorisée à exercer « l’activité de formulation, transformation, reconditionnement’de produits chimiques industriels au bénéfice direct ou indirect d’une clientèle industrielle’ », et constater :

qu’elle a poursuivi son activité avec une clientèle industrielle, a qui elle a vendu du chlorate de soude en « big bag » de 1.050 kg, sans relation directe avec des jardineries ou des particuliers ;

que les produits litigieux, composés à 40 % de produits vendus par d’autres sociétés qu’elle, ont été fabriqués et conditionnés par les sociétés « PROFACID » et « START », et qu’elle n’est pas propriétaire des produits mis en vente sous la dénomination « HERBIMEX 60 » et « HERBIMEX liquide 600 », ni des emballages et conditionnement mettant en valeur la marque « Star Jardin » ;

qu’elle n’a jamais formulé, conditionné ou même vendu les produits « HERBIMEX » litigieux ;

condamner la s.a.s. « Caussade » aux dépens et à lui payer 15.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La s.a.s. « Caussade » forme appel incident pour voir confirmer le jugement en ce qu’il l’a déclarée recevable en son action et a constaté la violation par la s.a.s. « QUADRIMEX » de son obligation de non-concurrence entre décembre 2008 et le 13 septembre 2009, mais y ajouter en disant que celle-ci a commis des actes de concurrence déloyale, et, l’infirmant en ce qu’il a limité son préjudice à la somme de 113.000 euros, condamner la s.a.s. « QUADRIMEX » aux dépens et à lui payer :

la somme de 2.624.624,21 euros en réparation de son préjudice, avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation introductive d’instance, avec capitalisation,

celle de 7.500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra.

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DISCUSSION

Attendu qu’il ne ressort pas des pièces de la procédure de moyen d’irrecevabilité des appels que la Cour devrait relever d’office, et les parties n’élèvent aucune discussion sur ce point ;

Sur la demande d’injonction de production de pièces :

Attendu que la s.a.s. « Caussade » a régulièrement produit les pièces dont elle souhaitait faire état, et si la s.a.s. « QUADRIMEX » entendait réellement se prévaloir d’éléments de preuve contraires, qui seraient détenus par un tiers ou même par son adversaire, il lui appartenait d’en faire la demande auprès du magistrat de la mise en état avant clôture de l’instruction ;

Attendu que le rapport du commissaire aux apports et à la fusion qui a été déposé au greffe du Tribunal de Commerce de Paris le 21 juillet 2005, ayant par ailleurs été spontanément versé aux débats par la s.a.s. « Caussade » en pièce n° 45 de son bordereau de communication, tandis que la décision de l’assemblée générale extraordinaire de la s.a. « NOVAMEX » d’approuver cet apport partiel d’actif a été publiée le 10 août 2005 (pièce n°5) et attestée par la déclaration de régularité et de conformité du 23 août 2005 (pièce 6), il n’y a donc pas lieu de faire droit à la demande d’injonction de production de pièces présentée par la s.a.s. « QUADRIMEX » ;

Sur l’action en réparation de la violation de la clause de non-concurrence :

Attendu qu’il ressort des stipulations du projet de traité d’apport partiel des actifs de la s.a. « NOVAMEX » à la s.a.s. « Caussade » que les parties ont entendu placer l’opération sous le régime des scissions ;

Attendu que les actionnaires de la s.a.s. « Caussade », prenant acte de l’adoption de ce traité par la s.a. « NOVAMEX », ont approuvé à leur tour ce projet « en toutes ses dispositions » et il a été procédé aux formalités légales de publicité en portant à la connaissance des tiers l’adoption de ce régime, de sorte que les premiers juges en ont exactement déduit la transmission universelle des biens, droits et obligations de la s.a. « NOVAMEX » au profit de la s.a.s. « Caussade » et, par voie de conséquence, la transmission active de l’obligation de non-concurrence souscrite au bénéfice de la s.a. « NOVAMEX » par la s.a.s. « QUADRIMEX », laquelle clause, étant destinée à protéger le fonds de commerce, n’avait pas été souscrite en raison de la personne de la s.a. « NOVAMEX » et pouvait être transmise avec son patrimoine ;

Attendu qu’il s’ensuit que la s.a.s. « Caussade » qui est bien titulaire de l’action, a qualité et intérêt pour agir à cette fin, le moyen d’irrecevabilité qui lui est opposé devant donc être rejeté ;

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Attendu que la clause de non-concurrence dont il est demandé l’application est rédigée comme suit :

« Compte tenu des fonctions actuellement exercées dans la société QUADRIMEX (NOVAMEX) par certains des associés fondateurs de la Société acquéreur, cette dernière s’engage de son côté à ne pas faire concurrence aux branches d’activités de fonds de commerce,

exclues du périmètre de la présente cession, exploitées par le vendeur et renonce formellement au droit de créer, d’exploiter et de faire valoir tout fonds de commerce semblable à celui conservé par le vendeur et de s’intéresser directement ou par l’intermédiaire de toutes sociétés avec lesquelles elle aurait des liens capitalistiques directs ou indirects, à quelque titre que ce soit, dans l’exploitation d’un fonds de commerce semblable pendant une durée de cinq ans à compter de la date des présentes, et ce en France (y compris les DOM-TOM), à peine de dommages et intérêts envers le vendeur, sans préjudice du droit qu’elle aurait de faire cesser cette contravention.

Les activités de formulation, transformation, reconditionnement’de produits chimiques industriels au bénéfice direct ou indirect d’une clientèle industrielle qui sont ou pourraient être développées par l’acquéreur ne sont pas considérés comme concurrentes du vendeur. » ;

Attendu que chacune des stipulations de cette clause doit s’interpréter restrictivement l’une par l’autre, en restituant à chacune le sens que la commune intention des parties a voulu lui donner, afin qu’elles puissent l’une et l’autre avoir quelque effet ;

Attendu qu’ainsi, contrairement aux affirmations de la s.a.s. « Caussade », cette clause ne peut faire interdiction à la s.a.s. « QUADRIMEX » de commercialiser ses produits sous sa propre marque, mais seulement celle d’exploiter elle-même, ou par l’intermédiaire de sociétés avec lesquelles elle aurait des liens capitalistiques, un fonds de commerce semblable à celui d’activité de jardin et de loisir conservé dans le patrimoine de sa venderesse, sauf en ce qui concerne la formulation de produit chimiques ou industriels, leur transformation ou reconditionnement pour une clientèle d’industriels ;

Attendu que par voie de conséquence, la seule mise sur le marché de produits désherbants chimiques destinés à l’entretien de jardins, selon des formulations chimiques et des conditionnements solides ou liquides déterminés, ne sauraient suffire à caractériser une violation de la clause de non-concurrence, quand bien même cette mise sur le marché s’est effectuée sous la marque déposée par la s.a.s. « QUADRIMEX », dès lors qu’il n’est pas justifié que ces produits auraient été vendus par cette dernière à une clientèle autre qu’industrielle, la s.a.s. « Caussade » ne démontrant pas que la défenderesse aurait vendu les produits litigieux à d’autres sociétés qu’à la s.a.r.l. « PROFACID » et à la s.a.r.l. « START » ;

Et attendu qu’il résulte des extraits k bis et des statuts de ces sociétés, que la s.a.s. « QUADRIMEX » n’a pas de lien capitalistique, direct ou indirect avec celles-ci qui font partie de sa clientèle industrielle, de sorte qu’il importe peu qu’elles aient elles-mêmes développé et commercialisé ces produits auprès de jardineries et d’une clientèle de particuliers ;

Attendu qu’il s’ensuit que la s.a.s. « Caussade » doit être déboutée de son action en responsabilité exercée pour violation de cette clause ;

Sur l’action en concurrence déloyale :

Attendu qu’à l’appui de son action en concurrence déloyale, la s.a.s. « Caussade » reproche à la s.a.s. « QUADRIMEX » d’avoir mis sur le marché ses produits « HERBIMEX 60 », « HERBIMEX 450 » et « HERBIMEX liquide 600 » en les déclinant et en les conditionnant de la même façon que ses propres produits « CHLORANET 60 », « CHLORANET 450 L » et « CHLORANET 600 L », similitudes qui auraient nécessairement amené les consommateurs à confondre les produits « HERBIMEX » et les produits « CHLORANET », au détriment de ces derniers plus anciens sur le marché ;

Mais attendu que malgré la mise sur le marché des produits présentant pour le consommateur des caractéristiques de composition et de conditionnement similaires à ceux commercialisés par la s.a.s. « Caussade », qui venaient en concurrence avec ceux-ci, il ressort des photographies soumises à l’examen de la Cour que les étiquetages réalisés sous la marque « Star jardin » associée à la marque « HERBIMEX » sont nettement distinctifs des étiquetages réalisés sous les différentes marques de la s.a.s. « Caussade », de sorte qu’aucune confusion ne pouvait en résulter pour le public entre ces différents produits ;

Attendu qu’il s’ensuit que la s.a.s. « Caussade » sera également déboutée de son action en dommages et intérêts pour concurrence déloyale ;

Sur les frais de l’instance :

Attendu que la s.a.s. « Caussade » qui succombe devra supporter les dépens de l’instance et payer à la s.a.s. « QUADRIMEX » une somme équitablement arbitrée à 5.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

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PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Reçoit les appels en la forme.

Rejette la demande de la s.a.s. « QUADRIMEX » aux fins d’injonction de production de pièces.

Déclare la s.a.s. « Caussade » recevable en ses actions en concurrence illicite et en concurrence déloyale.

Au fond, infirme le jugement déféré, et statuant à nouveau,

Déboute la s.a.s. « Caussade » de ses demandes,

Dit que la s.a.s. « Caussade » supportera les dépens de première instance et d’appel et payera à la s.a.s. « QUADRIMEX » une somme de 5.000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

Dit que la SCP d’avoués CURAT / JARRICOT pourra recouvrer directement contre la partie ci-dessus condamnée, ceux des dépens dont elle aura fait l’avance sans en recevoir provision, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La minute du présent arrêt a été signée par Monsieur X, président, et par Madame Sylvie BERTHIOT, greffière présente lors de son prononcé.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,