COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre A

ARRÊT AU FOND

DU 18 AVRIL 2014

N° 2014/232

Rôle N° 11/11669

Z X

C/

XXX

Grosse délivrée

le :

à :

M^e Francis FEHER, avocat au barreau de GRASSE

M^e Charlène COLOMBAIN, avocat au barreau de GRASSE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Arrêt en date du 28 mars 2014 prononcé sur saisine de la Cour suite à l’arrêt rendu par la Cour de Cassation en date du 18 mai 2011, qui a cassé l’arrêt rendu le 19 octobre 2009 par la Cour d’appel D’AIX-EN-PROVENCE (17è chambre)

APPELANT

Monsieur Z X, XXX – XXX

représenté par M^e Francis FEHER, avocat au barreau de GRASSE substitué par M^e Alexandra SCHULER-VALLERENT, avocat au barreau de GRASSE

INTIMEE

XXX, représenté par son syndic en exercice le CABINET AIA, demeurant Le clos des marronniers – XXX

représentée par M^e Charlène COLOMBAIN, avocat au barreau de GRASSE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 13 Janvier 2014 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Marie-Vianneytte BOISSEAU, Président de Chambre

Madame Pascale MARTIN, Conseiller

Madame Annick CORONA, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Madame Caroline LOGIEST.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 28 Mars 2014 prorogé au 18 Avril 2014

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 Avril 2014

Signé par Madame Marie-Vianneytte BOISSEAU, Président de Chambre et M^me Nadège LAVIGNASSE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS- PROCÉDURE-PRÉTENTIONS DES PARTIES

Suivant contrat à durée indéterminée datée de façon erronée du 1^er février 2001 mais signé le 1^er février 2000, M Z X a été embauché par le syndicat des copropriétaires de l’immeuble 'Les Jardins de Farnèse’ sis à Vence (06) représenté par son syndic Lamy, 'en qualité de gardien concierge Niveau 2 Coefficient 255 à service complet de l’ensemble de la résidence composée de 88 lots principaux et de six ascenseurs, engagement fait aux conditions générales de la convention collective nationale de 1979.'

Le contrat prévoyait en son article 3 une rémunération brute mensuelle de 10.212,99 F, précisant que le salaire versé était représenté par cette somme diminuée du salaire en nature constitué par le logement de fonction (décrit à l’article 2) et des cotisations sociales.

L’article 4 indiquait l’amplitude de travail et l’article 1 décrivait l’éventail des tâches à accomplir, renvoyant pour le détail aux annexes 'le contrat étant indissociable des annexes'.

Sur la base des constatations d’un huissier , ayant trouvé le salarié le 31 mai 2006 à 17h en état d’ébriété, le syndic devait lui adresser un avertissement le 16 juin 2006.

Considérant que M Z X ne s’était pas repris , négligeait ses tâches et avait insulté une copropriétaire, après entretien préalable du 12 septembre 2006, M Z X était licencié pour cause réelle et sérieuse par lettre recommandée du 18 septembre 2006 avec trois mois de préavis à effectuer.

Suivant requête du 6 novembre 2006, M Z X saisissait le conseil des prud’hommes de Grasse d’une demande indemnitaire concernant son licenciement et d’une demande de rappels de salaire portant sur les années 2002 à 2006 .

A l’audience des débats du 28 février 2008, il demandait la condamnation de son employeur à lui payer avec exécution provisoire :

— la somme de 78.065,06 € , au titre du rappel de salaire du 1^er janvier 2002 au 30 novembre 2006, avec intérêts au taux légal à compter du 01/01/2002, avec régularisation des bulletins de salaire,

— celle de 24.041 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et celle de 5000 € pour licenciement brutal et vexatoire,

— celle de 2000 € sur la base de l’article 700 du code de procédure civile .

Par jugement du 29 mai 2008, le conseil des prud’hommes de Grasse a :

— condamné le syndicat des copropriétaires de l’immeuble concerné à régulariser les bulletins de salaire de M Z X en lui affectant un coefficient de 12.000 UV au lieu des 10.000 précédents,

— condamné l’employeur à payer à M Z X la somme de 500 € sur la base de l’article 700 du code de procédure civile .

— débouté M Z X de l’ensemble de ses autres demandes,

— débouté le syndicat des copropriétaires de l’immeuble concerné de ses demandes reconventionnelles et l’a condamné aux dépens.

Considérant que l’article 21 de la convention collective applicable limitait le nombre d’unités de valeur (UV) à 12.000 pour les emplois de cette catégorie , il a estimé que M Z X ne pouvait réclamer 19.580 UV , constatant que les salaires perçus par le salarié sur la période avaient toujours été supérieurs aux salaires conventionnels pour 12.000 UV.

Par arrêt du 19 octobre 2009 la Cour d’Appel d’Aix en Provence , statuant sur l’appel de Monsieur X, a confirmé cette décision , condamnant M Z X aux dépens d’appel et à payer au syndicat des copropriétaires de l’immeuble 'Les Jardins de Farnèse’ la somme de 1000 € en cause d’appel.

Saisi d’un moyen unique, la Cour de cassation , dans un arrêt du 18 mai 2011, au visa des articles 18 & 22 de la convention collective nationale des gardiens concierges et employés d’immeubles du 11 décembre 1979 alors applicable , >.

Sur déclaration de M Z X du 17 juin 2011 , l’affaire a été appelée à l’audience du 7 juin 2012 et renvoyée à la demande des parties au 11 février 2013.

Dans ses conclusions écrites, M Z X demande à la Cour de :

— fixer le nombre d’UV à 19.600,

— condamner le syndicat des copropriétaires de l’immeuble 'Les Jardins de Farnèse’ à lui payer la somme de 78.065,06 € au titre de rappel de salaire outre 7805,50 € pour l’indemnité de congés payés afférente, ou subsidiairement à la somme principale de 20.955 € et celle de 2095,50 € ,

— condamner le syndicat des copropriétaires de l’immeuble à payer la somme de 3000 € sur la base de l’article 700 du code de procédure civile .

Il indique que le contrat de travail comporte de nombreuses erreurs quant au calcul des UV mais que toutes les tâches ayant été réalisées , l’employeur doit les payer.

Il considère que le conseil des prud’hommes de Grasse a commis une grave erreur de calcul en appliquant un coefficient multiplicateur de 1,2 alors qu’au-delà de 10.000 UV, il existe une majoration de 25 % indépendante du complément contractuel.

Le syndicat des copropriétaires de l’immeuble représenté par son syndic Lamy, demande à la Cour de constater que les tâches effectuées ne dépassaient pas 10.000 UV , de débouter M Z X de sa demande de rappel de salaires et de le condamner à payer la somme de 2000€ sur la base de l’article 700 du code de procédure civile .

Il considère que sur la base d’une erreur de rédaction, le salarié réclame le double de son salaire, alors qu’il ne réalisait pas certaines tâches et que d’autres ont été survalorisées , et procédant à un 'recalcul', aboutit à un nombre d’UV de 6199,5.

A titre subsidiaire, il fait état de la mauvaise exécution du travail par le salarié et infiniment subsidiairement , conteste les bases du calcul opéré par M Z X .

Le 11 avril 2013, la Cour , constatant 'qu’un point de contestation majeur tient à la détermination du nombre de lots car tous les calculs en dépendent’ a, par arrêt préparatoire, invité le syndicat des copropriétaires de l’immeuble 'Les Jardins de Farnèse’ à verser aux débats le règlement de copropriété dans sa partie mentionnant le nombre de lots privatifs, et ordonné la réouverture des débats à l’audience du 13 janvier 2014 à 8 h45.

A cette audience, M Z X a repris oralement ses conclusions , précisant que ce sont bien 88 lots qui sont concernés et demande à la Cour d’écarter les nouveaux calculs incohérents du syndicat des copropriétaires de l’immeuble concerné .

Ce dernier a indiqué oralement que la réunion de certains lots n’ayant pas fait l’objet d’un rectificatif au règlement de copropriété , il avait modifié ses calculs sur la base de 88 lots, aboutissant à 6468 UV, et a repris pour le surplus ses conclusions écrites .

MOTIFS DE L’ARRÊT

La Cour de cassation , dans son arrêt du 18 mai 2011, au visa des articles 18 & 22 de la convention collective nationale des gardiens concierges et employés d’immeubles du 11 décembre 1979 alors applicable , a dit :

Attendu que selon l’arrêt attaqué , Monsieur X a été employé du 1^er février 2000 au 30 novembre 2006 par le syndicat des copropriétaires de l’immeuble 'Les Jardins de Farnèse’ en qualité de gardien d’immeuble, catégorie B, niveau 2, coefficient 255 de la convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d’immeubles, sa rémunération étant calculée sur la base de 10.000 UV ; qu’il a saisi la juridiction prud’homale de demandes tendant notamment au paiement d’un rappel de salaire sur la base de 19600 UV;

Qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher le nombre d’UV correspondant aux tâches effectuées par le salarié , la cour d’appel a privé sa décision de base légale;>>

Il appartient dès lors à la juridiction de déterminer le nombre d’unités de valeur à retenir, en examinant non seulement les erreurs signalées par les parties dans le contrat de travail afin d’opérer certaines corrections mais aussi la réalité des tâches effectuées par le salarié pendant la période concernée.

Sur les tâches effectuées et leur valorisation

Dans l’annexe au contrat de travail, il est rappelé en référence le nombre de lots principaux (88), la surface des espaces verts (1000 m2) , le nombre d’ascenseurs (6) et de chaufferies (6).

La production par l’intimé de l’état descriptif de division ne peut permettre de retenir 82 lots comme l’avait conclu précédemment le syndicat des copropriétaires de l’immeuble , car aucune mise à jour de regroupements ayant pu être opérés n’y figure ; dès lors, les calculs se feront sur la base de 88 lots, comme l’a admis l’intimé et le prévoyait le contrat de travail.

Il convient de reprendre chacune des six rubriques du tableau de l’annexe au contrat de travail afin d’examiner leurs éléments .

I- les tâches générales

TACHES

XXX

Unités de valeur

Nombre de base

Tâches générales :

a) Surveillance ascenseurs

le premier

chacun des suivants

XXX

c) Surveillance pendant l’exécution des tâches

d) Contrôle des tâches des préposés de l’employeur

e) Contrôle des taches des préposés des entreprises extérieures

unité

unité

par lots

par lots

par lots

1

5

6

88

8 8

88

100

50

200

1

5

1

100

250

1200

88

440

88

Le salarié ne réclame aucune rectification à ce titre.

L’employeur expose n’avoir employé aucune autre personne que M Z X sauf son épouse pendant quelques mois en 2001 et produit en ce sens ses déclarations URSSAF.

Il convient de constater qu’effectivement sur la période concernée soit de 2002 à 2006, la copropriété n’a déclaré qu’un seul salarié M Z X et ce dernier n’a pas contesté ce fait; dans la mesure où il n’a eu à exercer aucun contrôle sur d’autres personnes , il convient de réduire à 0 unités de valeur la ligne d) des tâches générales.

II- les tâches administratives

TACHES

XXX

Unités de valeur

Nombre de base

Tâches administratives :

Travaux courants

par lots

88

3

264

Cette rubrique n’est remise en cause par aucune des parties.

III- Propreté et entretien des parties communes

Dans l’annexe au contrat de travail, ces tâches sont définies ainsi :

TACHES

XXX

Unités de valeur

Nombre de base

Propreté et entretien des parties communes :

a) Ordures ménagères

XXX

c) Courrier service réduit

d) Nettoyage des parties communes

Entrées pour deux fois

XXX

XXX

e) nettoyage ascenseurs

par lots

par lots

par lots

par semaine

par semaine

par mois

par appareil

88

88

88

2

2

2

6

25

5

4

15

50

12

60

2200

440

352

30

100

24

360

Le salarié indique que pour le nettoyage , il n’a pas été tenu compte du nombre de lots et réclame à ce titre : (88 x 15) = 1320 + (88 x 50) = 4400 + (88 x 24) =2112 soit un total supplémentaire de 7812 unités de valeur au lieu de 154.

Le syndicat des copropriétaires de l’immeuble indique que :

— le salarié ne réalisait pas la tâche courrier et fournit des attestations en ce sens,

— le salarié effectuait le nettoyage des entrées seulement une fois par semaine,

— le calcul concernant les vitres est faux, leur nettoyage ne s’effectuant qu’une fois par mois.

Par ailleurs, il précise qu’en réalité , M Z X ne procédait au nettoyage des parties communes et à la sortie des poubelles que de novembre à avril ,soit sur 6 mois ,car tous les ans, ces tâches étaient confiées à une entreprise extérieure afin que le gardien s’occupe de la piscine.

Dès lors, s’il ne disconvient pas que ces tâches ont pour base le nombre de lots, il demande que le total soit divisé par 2, aboutissant à un total de 1958 UV pour le nettoyage des parties communes.

Il convient de constater que les parties ne sont pas contraires sur la ligne b) pour 440 unités de valeur.

Concernant le 'courrier service réduit', les attestations de quelques copropriétaires mentionnant que le facteur mettait les plis dans les boîtes aux lettres ne sont pas pertinentes puisque la tâche visée, décrite dans la convention collective nationale correspond à 'Réception et distribution des colis et plis volumineux non recommandés ne pouvant entrer dans les boîtes aux lettres. Les envois recommandés et contre remboursement sont exclus de cette distribution', et il n’est pas démontré que le salarié n’accomplissait pas cette tâche ; en conséquence , le nombre d’UV de 352 sera maintenu.

Il est produit par la copropriété :

— une attestation du gérant de la société PSP rédigée en ces termes ' notre société a effectué les remplacements du gardien chaque année de 2001 à 2006 durant les périodes de mai à octobre inclus sur la résidence . Nous effectuions le nettoyage des blocs (Entrées, escaliers, Vitres et Ascenseurs ) , les rotations et le nettoyage des poubelles';

— l’ensemble des factures 'entretien mensuel’ sur les périodes concernées ;

— des attestations de copropriétaires confirmant que pendant six mois de l’année, ces tâches étaient confiées à l’entreprise PSP .

Dès lors que la copropriété explique que ces tâches non faites par le salarié pendant six mois étaient compensées sur l’année par le fait que M Z X s’occupait pendant ces six mois de la piscine (tâche non prévue dans la convention collective nationale mais se retrouvant dans les travaux spécialisés prévus au V), il est juste de voir diviser par 2 le montant des UV pour les lignes a), d) et e).

La convention collective nationale ayant prévu 2 nettoyages par semaine des escaliers et couloirs comme valant 25 unités de valeur, et pour les entrées 15 unités de valeur, il n’y a pas lieu de remettre en cause cette fréquence , les attestations produites sur le fait que le salarié ne faisait le ménage qu’une fois par semaine, étant peu nombreuses et imprécises sur la période.

Le contrat n’ayant manifestement pas voulu déroger à la convention collective nationale sur ces points, il est donc logique de considérer que le nettoyage des vitres et cuivres s’effectuait une fois par mois , le salarié n’apportant aucun élément sur ce point pour démontrer une fréquence plus élevée .

En conséquence, sur le poste nettoyage des parties communes , le calcul sera le suivant: (88 x 15) /2 = 660 + (88 x 50) /2= 2200 + (88 x 12)/2 =528 soit un total de 3388 UV.

IV- Propreté des espaces libres

TACHES

XXX

Unités de valeur

Nombre de base

Propretés des espaces libres

trottoirs cours parkings :

pour 100 m2

10

10

100

Le salarié invoque le fait que cette surface était nettement supérieure à 1000 m2 mais admet ne pas avoir d’éléments précis à fournir.

En conséquence, il convient de maintenir le nombre d’UV correspondant à la surface indiquée dans l’annexe au contrat de travail.

V- Travaux spécialisés et Travaux qualifiés

Dans le cas d’espèce, ces travaux sont valorisés ainsi :

TACHES

XXX

Unités de valeur

Nombre de base

Travaux spécialisés

Entretien divers

Travaux qualifiés

Entretien électricité et plomberie

par heure

par heure

25

35

60

70

1500

2450

Le salarié considère que si ces postes ont été surévalués , cela n’est pas de sa responsabilité et observe que 25 heures de travaux spécialisés correspondent à 15 % de son temps de travail (jardinage et piscine) et que pour les travaux qualifiés (vérifications électriques et maintenance de la piscine) cela correspond à 20 % de son temps de travail.

L’employeur indique que M Z X n’était pas chargé des espaces verts ni de la maintenance technique de la piscine et que pour les travaux qualifiés, il était fait également appel à des entreprises extérieures ; elle considère que tout au plus sur ce poste, il faudrait compter une dizaine d’heures par mois.

La convention collective nationale a prévu que 'Lorsque la définition de l’une ou plusieurs des tâches données aux paragraphes là IV ci-avant est inadaptée à la situation de l’immeuble, et sauf application d’un commun accord entre l’employeur et le salarié d’un nombre d’UV dérogatoire ou d’une ligne de tâches complémentaire, les tâches peuvent être définies en nombre d’heures de travaux spécialisés ou qualifiés (…).

Ce dispositif est en outre utilisé pour le décompte des tâches accessoires suivantes:

1°) Travaux spécialisés:

Entretien complet d’espaces verts : tontes et arrosage des pelouses, massifs, jeunes arbres, arbustes, binage, désherbage, plantations diverses.

Conduites d’installations de chaufferie; conditionnement de l’air, filtrage des eaux de piscines et

bassins, etc.

2°) Travaux qualifiés : travaux qualifiés d’entretien: serrurerie, électricité, plomberie, peinture, etc… et permanence du service IGH.

L’annexe au contrat de travail fixe le détail de ces tâches et le nombre d’unités de valeur attribuées à raison de 60 UV par heure (ce taux étant porté à 70 pour les travaux qualifiés confiés à un salarié classé au niveau 2 – employé spécialisé).'

La copropriété démontre par la fourniture des factures et de l’attestation de la société Delta Paysage que seule cette dernière était habilitée aux tâches concernant les espaces verts et sur ce point, M Z X n’apporte aucun élément quant à des heures de jardinage ; de même, l’entretien de la piscine sur un plan technique était également confié à un professionnel.

En conséquence, M Z X n’était chargé que de l’entretien courant de la piscine et ce, sur six mois et dès lors , il est manifeste que le total des UV doit être divisé par 2, soit 750.

Concernant les travaux qualifiés, de la même façon le syndicat des copropriétaires de l’immeuble apporte la démonstration par de nombreuses factures que ce type de travaux était assuré par des professionnels et le nombre d’heures a été manifestement surestimé par rapport aux tâches effectivement réalisées par M Z X ; en conséquence, le nombre d’heures sera réduit à 24.

Sur le taux d’emploi

En fonction des éléments rectifiés ci-dessus, il convient de dire que la grille des tâches effectuées réellement par M Z X et des unités de valeur s’établit ainsi :

TACHES

XXX

Unités de valeur

Nombre de base

Tâches générales :

a) Surveillance ascenseurs

le premier

chacun des suivants

XXX

c) Surveillance pendant l’exécution des tâches

d) Contrôle des tâches des préposés de l’employeur

e) Contrôle des taches des préposés des entreprises extérieures

unité

unité

par lots

par lots

1

5

6

88

88

100

50

200

1

1

100

250

1200

88

88

Tâches administratives :

Travaux courants

par lots

88

3

264

Propreté et entretien des parties communes :

a) Ordures ménagères

XXX

c) Courrier service réduit

d) Nettoyage des parties communes

Entrées pour deux fois

XXX

XXX

e) nettoyage ascenseurs

par lots

par lots

par lots

par semaine

par semaine

par mois

par appareil

88

88

88

88

88

88

6

25

5

4

15

50

12

60

1100

440

352

660

2200

528

180

Propreté des espaces libres

trottoirs cours parkings :

pour 100 m2

10

10

100

Travaux spécialisés

Entretien divers

Travaux qualifiés

Entretien électricité et plomberie

par heure

par heure

25

24

60

70

750

1680

TOTAL

9980

Il y a lieu d’observer que le calcul opéré est donc très proche de celui du contrat de travail établissant le nombre d’UV à 9986 et la convention collective nationale indiquant que le total doit être arrondi à la centaine supérieure, le nombre d’UV sera donc porté à 10.000 unités de valeur, soit un temps complet.

En conséquence, il convient d’infirmer le jugement déféré ayant retenu 12.000 UV et condamné le syndicat des copropriétaires de l’immeuble à régulariser les bulletins de salaire en ce sens.

Sur la demande de rappel de salaires

Le nombre d’UV n’étant pas supérieur à 10.000, et le salarié ne démontrant d’aucune façon qu’il effectuait partie de son service en dehors de l’amplitude horaire définie au contrat, M Z X ne peut prétendre à aucune majoration.

Il résulte des bulletins de salaire que la rémunération de l’appelant a été calculée conformément à la convention collective nationale alors applicable soit avant l’avenant du 27 avril 2009 , sur la base de ce taux de 10.000, avec indication du salaire de base, du complément de salaire, de l’astreinte de nuit, des primes pour le tri sélectif et à compter du 28 février 2003, d’une prime d’ancienneté de 3 % sur le salaire de base, le tout diminué des cotisations sociales et des avantages en nature.

Il convient de souligner pour la moralité des débats que depuis le début du contrat , M Z X bénéficiait en outre d’ 'une indemnité personnelle’ fixe mensuelle de 377,68 € correspondant à une gratification supplémentaire (distincte du salaire complémentaire), ne résultant pas d’une tâche valorisée , alors que son comportement au moins dans les dernières années , ayant abouti à son licenciement devenu définitif, n’était pas exempt de reproches.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a débouté M Z X de sa demande de rappel de salaires.

Sur les frais et dépens

L’appelant succombant totalement , il convient d’infirmer la décision entreprise sur ces points, de débouter M Z X de sa demande basée sur l’article 700 du code de procédure civile et de le condamner aux dépens de 1^re instance et d’appel.

Les circonstances de la cause justifient de voir allouer à l’intimé la somme de 500 € sur la base de l’article 700 du code de procédure civile .

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2^e alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile,

Vu l’arrêt de la Cour de cassation en date du 18 mai 2011,

* Infirme le jugement rendu par le conseil des prud’hommes de Grasse le 29 mai 2008, sauf en ce qu’il a débouté M Z X de sa demande de rappel de salaires,

Statuant à nouveau et Y ajoutant,

* Dit que le taux d’emploi correspondant aux tâches effectuées par M Z X de l’année 2002 à l’année 2006, s’établit à 10.000 unités de valeur,

* Déboute M Z X de sa demande basée sur l’article 700 du code de procédure civile ,

* Condamne M Z X à payer au syndicat des copropriétaires de l’immeuble 'Les Jardins de Farnèse’ représenté par son syndic en exercice, la somme de 500 € sur la base de l’article 700 du code de procédure civile ,

* Laisse à la charge de M Z X les dépens de 1^re instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT