ARRÊT N°

R.G. : 12/02374

XXX

CONSEIL DE PRUD’HOMMES DE NÎMES

Jugement du 27 avril 2012

Section: Encadrement

SAS SOPARTEX

C/

X

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 19 NOVEMBRE 2013

APPELANTE :

SAS SOPARTEX

prise en la personne de son représentant légal en exercice

XXX

XXX

représentée par Maître Aymeric HAMON de la SCP FIDAL, avocat au barreau de NANTERRE

INTIMÉ :

Monsieur A X

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de Maître Gautier DAT de la SCP MARTIN-PALIES – DEBERNARD-JULIEN- DAT, avocat au barreau de MONTPELLIER

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Conseiller, exerçant les fonctions de Président spécialement désigné à cet effet,

Monsieur Philippe SOUBEYRAN, Conseiller,

Madame Anne DELIGNY, Vice-Présidente placée,

GREFFIER :

Madame Martine HAON, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

à l’audience publique du 18 Septembre 2013, où l’affaire a été mise en délibéré au 19 Novembre 2013

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, publiquement, le 19 Novembre 2013,

date indiquée à l’issue des débats.

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Monsieur X a été engagé en qualité de VRP Multicartes suivant contrat du 15 mars 1972 par la Société SOPARTEX.

Le secteur d’activité de Monsieur X était constitué des départements de l’Ardèche (07), du Gard (30), de l’Hérault (34) et de la Lozère (48).

Monsieur X percevait des commissions sur les commandes directes et indirectes sur le secteur confié, calculées sur le montant des factures hors taxes, et il était expressément convenu entre les parties que le remboursement des frais professionnels exposés par Monsieur X était inclus dans le montant de sa rémunération mensuelle.

A partir du 11 mai 2009, Monsieur X a été, sans discontinuité, absent de son poste de travail pour arrêt maladie jusqu’au 31 mars 2010.

Il était licencié par courrier du 21 décembre 2009, en raison de la nécessité de procéder à son remplacement définitif, son absence prolongée perturbant l’activité et les résultats de la Société SOPARTEX.

Monsieur X saisissait le conseil de prud’hommes de Nîmes en paiement d’indemnités de clientèle, de rappels de commissions et de diverses sommes lequel, par jugement contradictoire du 27 avril 2012, a :

— condamné la SAS SOPARTEX au paiement des sommes suivantes :

* 78.965,75 euros au titre de l’indemnité de clientèle,

* 3.191,47 euros à titre de rappel de commissions retenues à tort après mise en contentieux de clients,

* 319,l4 euros d’indemnité de congés payés y afférents,

* 1.188,73 euros à titre de rappel de commissions non réglées à la date de la rupture,

* 118,88 euros à titre de congés payés y afférents,

* 1.000,00 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— débouté Monsieur A D de ses demandes au titre de :

* rappel de salaire en raison de cotisations prélevées sur les indemnités de prévoyance,

* dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la perte de commissions sur pièces défectueuses.

Par acte du 21 mai 2012 la société SOPARTEX a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Par conclusions développées à l’audience, elle demande à la Cour de :

— infirmer la décision déférée,

— débouter Monsieur X de l’intégralité de ses demandes,

— le condamner au paiement de la somme de 3.000,00 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle soutient que :

— l’indemnité légale de licenciement versée à Monsieur X est supérieure à l’indemnité de clientèle, Monsieur X commet plusieurs erreurs dans son calcul en omettant de retrancher de l’assiette plusieurs éléments qui, selon la jurisprudence, doivent être déduits des commissions servant de calcul à l’indemnité de clientèle, dont les rémunérations spéciales perçues pour la création et le développement de la clientèle par le biais de primes versées lors d’actions ponctuelles et de concours,

— en outre. Monsieur X passe sous silence les actions très importantes qui ont été mises en place par la Société SOPARTEX. dont le chiffre d’affaires en 1972 était inférieur à 1 million d’euros contre 17 millions d’euros en 2008 et qui ont très largement concouru à la création et au développement de la clientèle de Monsieur X, dont la publicité, les catalogues, les nouveaux produits, les outils d’aide à la vente, les outils de travail, la croissance de l’effectif commercial au siège,

— la perte éventuelle pour l’avenir de la clientèle que Monsieur X a apportée, créée ou développée est minorée du fait des droits acquis au titre de la retraite et du fait de son âge élevé,

— tout en percevant sa pension de retraite et à l’issue de son licenciement, Monsieur X a continué de démarcher la clientèle de la Société SOPARTEX pour le compte de la société DPPM, spécialiste de la pièce de rechange pour la motoculture,

— il n’est pas établi que la société SOPARTEX soit à l’origine du caractère défectueux de certains produits,

— l’usage en vigueur au sein de la Société SOPARTEX a toujours été de retenir la date de facturation comme faisant foi pour le paiement des commissions.

Monsieur X reprenant ses conclusions déposées à l’audience, demande à la Cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la SAS SOPARTEX au paiement

des sommes suivantes:

* indemnité de clientèle 78.965,75 euros

* remboursement des sommes retenues à tort après mise au contentieux de certains clients 3.191,47 euros

* congés payés afférents 319, 14 euros

* rappel de commissions non réglées à la date de la rupture 1.188, 73 euros

* congés payés afférents 118, 88 euros

* article 700 du code de procédure civile 1.000,00 euros

— le réformer pour le surplus

— condamner en conséquence la SAS SOPARTEX au paiement des sommes suivantes :

* remboursement des sommes prélevées à tort à titre de cotisations sur les allocations de prévoyance 1.869, 29 euros

* dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la perte du droit à commissions sur des pièces neuves défectueuses 5.096,36 euros

* Article 700 code de procédure civile devant la cour 3.371, 38 euros

— ordonner la remise des bulletins de paie, d’un certificat de travail et d’une attestation Pôle emploi rectifiés, faisant apparaître les condamnations qui seront prononcées.

— condamner la SAS SOPARTEX aux entiers dépens.

Il fait observer que :

— son droit à l’indemnité de clientèle est établi dans la mesure où il n’a reçu aucune rémunération spéciale en cours de contrat, et dans la mesure où il a augmenté la clientèle tant en valeur de chiffre d’affaires qu’en nombre de clients,

— il est de jurisprudence constante et d’usage dans la profession de fixer l’indemnité de clientèle à deux ans de commissions, les frais professionnels doivent être déduits des commissions servant de base à l’indemnité de clientèle lorsque ces frais sont compris dans le montant des commissions,

— il a été absent de son poste de travail de façon continue à compter du 11 mai 2009 et ce, jusqu’à la date de fin de son préavis de licenciement, de telle sorte que le droit à l’indemnité de clientèle ne peut être évalué que sur la base des commissions de ses deux dernières années complètes d’activité et de travail effectif, soit les années 2007 et 2008,

— lorsqu’il est constaté par le juge qu’étant en rapport avec le chiffre d’affaires atteint, les commissions et primes perçues par le VRP au cours de l’exécution du contrat de travail n’avaient pas pour but de rémunérer l’apport et le développement de la clientèle sur son secteur mais seulement l’activité commerciale du VRP, ces commissions et primes ne doivent pas être retranchées pour le calcul de l’indemnité de clientèle,

— il a alerté son employeur à plusieurs reprises sur le mécontentement de la clientèle de son secteur sur la qualité des pièces neuves vendues ayant entraîné de nombreuses casses moteurs, notamment les produits de la famille 18,

— la SOPARTEX a :

soit procédé au remboursement du prix des pièces défectueuses,

soit procédé au remplacement par des pièces gratuites,

soit consenti des avoirs,

elle a annulé les factures afférentes et opéré des dé-commissionnements de telle sorte que toute marchandise retournée par un client a donné lieu à la retenue de la commission correspondante auprès de Monsieur X, il est parfaitement fondé à solliciter le paiement de dommages et intérêts en réparation des deux types de dé-commissionnements dont il a fait l’objet,

— il ressort des bulletins de paie que la SAS SOPARTEX a procédé à de nombreuses reprises de commissions au motif que certains clients ne se seraient pas acquittés du montant de leur factures à réception de leurs commandes, or Monsieur X a été embauché moyennant la signature d’une simple lettre d’embauche ne prévoyant aucune disposition particulière quant à la date d’acquisition des commissions, dès lors, et en l’absence de clause de bonne fin, la société ne saurait valablement faire valoir le fait que les commissions ne lui sont dues qu’à la date de l’encaissement, alors même de surcroît que le défaut de paiement ne résulte d’aucune faute de sa part,

— en outre, il n’a pas été en mesure de vérifier si les clients concernés avaient, a posteriori réglé leurs factures,

— en arrêt maladie à compter du mois 2009 et jusqu’à la date de rupture du contrat de travail, il a perçu un complément de salaire versé par l’INPR , la SAS SOPARTEX a prélevé à tort des cotisations sociales sur la totalité des sommes perçues alors pourtant que le salarié a contribué pour moitié au financement de ce régime, seule la partie correspondant à la participation par l’employeur dans le financement de la garantie prévoyance aurait dû être soumise à cotisations.

MOTIFS

Sur l’indemnité de clientèle

Il résulte de l’article 7313-13 du code du travail qu’en cas de rupture du contrat de travail à durée indéterminée par l’employeur, en l’absence de faute grave, le voyageur, représentant ou placier a droit à une indemnité pour la part qui lui revient personnellement dans l’importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui. Le montant de cette indemnité de clientèle tient compte des rémunérations spéciales accordées en cours de contrat pour le même objet ainsi que des diminutions constatées dans la clientèle préexistante et imputables au salarié.

Ces dispositions s’appliquent également en cas de rupture du contrat de travail par suite d’accident ou de maladie entraînant une incapacité permanente totale de travail du salarié.

Il n’est pas discutable, et cela n’est pas contesté, que Monsieur X a accru en nombre et en valeur la clientèle de son secteur entre 1972 et 2008, ce qui apparaît à la consultation de ses pièces 14-C et 14-d.

La Société SOPARTEX considère que l’indemnité légale de licenciement versée à Monsieur X pour un montant de 66.809,25 euros est supérieure à l’indemnité de clientèle.

Elle reproche à Monsieur X d’avoir évalué arbitrairement son indemnité de clientèle sur la base des commissions 2007 et 2008, ses deux dernières années complètes d’activité, lui assurant les meilleures rémunérations de toute sa carrière, c`est à dire respectivement 101 243 euros et 107 006 euros , soit un montant total de 208.249 euros duquel il soustrait le montant de l’indemnité de licenciement qui lui a été versée, à savoir 66.809 euros outre les frais professionnels évalués à 30%.

La société SOPARTEX fait observer que lorsqu’un salarié demande le paiement d’une indemnité de clientèle après la rupture de son contrat de travail, il faut tenir compte des rémunérations spéciales accordées en cours de contrat pour le même objet.

Elle fait valoir que Monsieur X a ainsi perçu des primes versées lors d’actions ponctuelles et de concours, qu’ainsi pour la période de 1976 à 2009 ces primes se sont élevées à 62.215 euros bruts soit un net estimé à 49.772 euros tenant compte d’un taux de 20 % de charges sociales. Ces propos sont vérifiés au regard de la pièce 38-5 versée à son dossier reprenant les bulletins de paie du salarié mentionnant lesdits concours.

Les pièces versées démontrent que ces concours venaient récompenser la réalisation d’objectifs tant en chiffre d’affaires qu’en apport de clients nouveaux en sorte que ces primes avaient le même objet que l’indemnité de clientèle.

Par ailleurs, c’est à tort que Monsieur X, prenant prétexte des cas d’espèce de la jurisprudence fournie par l’employeur, soutient que ces primes ne devraient être déduites qu’en cas de stipulations spéciales dans le contrat de travail alors que cette déduction résulte des termes mêmes de l’article L7313-13 reproduit ci-avant.

Enfin, la prise en compte de ces primes n’intervient pas au préjudice du salarié par rapport à la clientèle réellement développée dans la mesure où elles viennent en déduction de l’accroissement effectif de cette clientèle et s’analysent ainsi en un acompte sur ladite indemnité.

Monsieur X ayant été absent pour cause de maladie à compter du mois de mai 2009 de façon quasi-continue comme le reconnaît l’employeur, il ne saurait lui être reproché de se fonder sur les chiffres et résultats des deux années précédant cette date pour calculer le montant de son indemnisation. Il parvient ainsi à la somme de 208.249 euros, soit 145.775 euros après déduction des frais professionnels compris dans ses commissions.

Par ailleurs, la société SOPARTEX met en parallèle aux demandes formulées par le salarié, les importants moyens mis à la disposition de ce dernier que ce soit en matière de publicité, de fourniture de catalogues, d’aide à la vente et mise à disposition d’outils de travail pour minimiser l’impact de son action sur l’accroissement de la clientèle. Il sera simplement rétorqué que le développement de la clientèle peut résulter d’une action conjointe du représentant et de la société sans préjudice sur le calcul de l’indemnité de clientèle due au salarié. Il apparaît au demeurant pour le moins normal, voire indispensable, que la société mette à la disposition de son représentant les outils lui permettant de présenter les articles par elle commercialisés.

Enfin, la société SOPARTEX oppose au salarié l’absence de préjudice découlant de son âge et du fait qu’il a demandé à bénéficier de sa retraite. Or, l’indemnité de clientèle a pour objet de compenser la perte pour le représentant de la clientèle qu’il a créée, apportée ou développée au profit de son ancien employeur et le départ à la retraite ne prive pas le salarié de son droit à choisir entre le paiement de l’indemnité de clientèle ou l’indemnité de départ à la retraite, a fortiori lorsqu’il s’agit comme en l’espèce d’un licenciement.

Il résulte de tout ce qui précède que Monsieur X est en droit de prétendre au paiement d 'un solde de :

— indemnité de clientèle déduction faite des frais professionnels : 145.775 euros

— indemnité légale de licenciement versée : 66.809,25 euros

— rémunérations spéciales : 40.772 euros

= solde de 38.193,75 euros.

Sur les dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par la perte du droit à commissions sur les retours de pièces neuves défectueuses non imputables au salarié

Monsieur X rappelle qu’à défaut de stipulation particulière dans son contrat de travail, il est en droit de prétendre au paiement des commissions sur des ventes annulées en raison de défaillances imputables à l’employeur.

Il indique qu’il a alerté son employeur à plusieurs reprises sur le mécontentement de la clientèle de son secteur sur la qualité des pièces neuves vendues ayant entraîné de nombreuses casses moteurs, notamment les produits de la famille 18.

Les bons de retour mis en place au sein de la société SOPARTEX permettent de déterminer l’origine du retour de marchandise, toutefois ces bons sont en possession de la société SOPARTEX, Monsieur X quant à lui fournit les avoirs et le décompte des commissions ainsi que les plaintes de clients.

La société SOPARTEX rétorque qu’elle n’est pas le fabricant des produits commercialisés, toutefois c’est elle qui sélectionne ces mêmes produits objet de la représentation réalisée par Monsieur X qui ne peut être tenu responsable de leur défectuosité. Elle prétend par ailleurs qu’il est d’usage constant de reprendre des commissions sur les retours de pièces défectueuses en cas d’annulation de la vente ce qui ne résulte que de ses propres affirmations.

Si la réalité des dé-commissionnements est établie, la société SOPARTEX ne produit pas les bons de retour indiquant le motif de l’annulation de la commande et sa pièce n° 43-4 qui liste l’intégralité des reprises sur commissions fait précisément état de matériel défectueux, erreur de saisie, remises au picking (soit reprise dans les stocks) … autant de circonstances non imputables au salarié qui ne justifient pas des dé-commissionnements opérés.

Au demeurant, ce dernier a, à de multiples reprises, alerté la société SOPARTEX sur le mécontentement exprimé par les clients sans réaction de sa part. Il produit ainsi des attestations de clients reprochant la mauvaise qualité des pièces livrées à l’origine de casses-moteurs.

Il sera fait droit à la demande formulée par Monsieur X tendant au paiement de la somme d e 5 096,36 euros à titre de dommages et intérêts pour les dé-commissionnements opérés à tort conformément à son décompte auquel la cour se reporte.

Sur le remboursement des sommes retenues à tort après mise au contentieux de certains clients

Monsieur X rappelle qu’à défaut de clause de bonne fin, l’employeur doit lui régler les commissions sur toutes les ventes en dépit des litiges survenant par la suite étant observé que l’employeur ne rapporte pas la preuve de l’usage qu’il invoque en ce domaine.

Ainsi, il fait observer que ses bulletins de paie révèlent que la SAS SOPARTEX a procédé à de nombreuses reprises de commissions au motif que certains clients ne se seraient pas acquittés du montant de leur facture à réception de leurs commandes. Ces retenues apparaissent sur lesdits bulletins sous l’intitulé «reprises contentieux» alors qu’au surplus, Monsieur X n’était pas tenu informé des suites de ces litiges et notamment des paiements intervenus ultérieurement.

Monsieur X fait par ailleurs observer sans être démenti qu’il ressort des pièces produites par la société SOPARTEX que des dé-commissionnements sont intervenus à son détriment sur des ventes réalisées pendant son absence par ses remplaçants qui avaient ainsi perçu le montant des commissions ( cf. pièce adverse n°40-1 : facture établie le 08 mars 2010 pour le client GARAGE CWM à St Z).

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur le paiement des commissions non réglées à la date de la rupture du contrat de travail

Monsieur X souligne qu’en l’absence de clause de bonne fin dans le contrat de travail, les commissions sont évaluées en fonction des commandes passées par les clients, que le 9 août 2010, il a formulé diverses réclamations au titre des anomalies relevées sur son solde de tout compte et notamment de l’absence de règlement de nombreuses commissions.

Pour s’opposer à cette demande, non contestée en son quantum, l’employeur objecte l’existence d’un usage au sein de l’entreprise en vertu duquel seule la date de facturation ferait foi pour le paiement des commissions.

Or, l’existence d’un tel usage ne résulte d’aucun élément, de surcroît, Monsieur X justifie des dates de prise des commandes telles qu’elles apparaissent sur les bons de commande produits en pièce 15-d de son dossier, toutes antérieures à son arrêt de travail pour maladie le 11 mai 2009, en outre les dates de facturation fournies en pièce n° 41 du dossier de la société SOPARTEX comportent des erreurs, ainsi en est il des clients suivants :

— SARL Y: date de facturation: 27.04.2009 et non le 11.05.2009

— Garage du Remblais: 29.04.2009 et non le 11.05.2009

— Centre auto pièces: 07.05.2009 et non le 12.05.2009

Le jugement qui lui a alloué la somme de 1.188,73 euros à titre de rappel de commissions ainsi que la somme de 118,88 euros au titre des congés payés afférents sera en conséquence confirmé.

Sur le remboursement des cotisations sociales prélevées à tort sur les allocations prévoyance

Monsieur X rappelle que :

— Les indemnités versées par les organismes de prévoyance (complément des indemnités journalières de sécurité sociale) sont soumises aux cotisations de sécurité sociale qu’elles soient versées directement par l’employeur ou pour son compte par un tiers (assureur, caisse de retraite ou de prévoyance …).

— Les indemnités complémentaires de maladie versées par un régime de prévoyance sont assujetties aux cotisations de sécurité sociale au prorata de la contribution patronale à ce régime.

— Ainsi, en cas de participation du salarié au financement des allocations, seule la part de l’indemnité correspondant à la participation financière de l’employeur doit être soumise à cotisation.

Monsieur X a été en arrêt maladie à compter du mois de mai 2009 jusqu’à la date de rupture du contrat de travail, et a perçu un complément de salaire versé par l’INPR.

Il considère que la SAS SOPARTEX a prélevé à tort des cotisations sociales sur la totalité des sommes perçues alors pourtant qu’il a contribué pour moitié au financement de ce régime et alors que seule la partie correspondant à la participation par l’employeur dans le financement de la garantie prévoyance aurait dû être soumise à cotisations.

En effet, il résulte du courrier adressé par l’OMNIREP à l’employeur le 2 février 2010 et du courrier de la chambre syndicale nationale des forces de vente du 3 mai 2010 adressé à Monsieur X que les substituts de salaire, comme en l’espèce les indemnités journalières et les compléments versés par les organismes de prévoyance, sont soumis aux cotisations sociales mais qu’en cas de participation du salarié au financement de sa propre garantie, seule est soumise à cotisations la part de l’indemnité correspondant à la participation financière de l’employeur.

Tel est le cas en l’espèce, en sorte qu’il convient d’accéder à la demande formulée de ce chef par Monsieur X conformément au décompte qu’il produit et auquel la cour se reporte.

Il sera fait droit à la demande de Monsieur X tendant à la délivrance des documents sociaux rectifiés en considérations des dispositions du présent arrêt sans qu’il soit pour autant nécessaire de recourir au prononcé d’une astreinte.

L’équité commande de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et d’allouer à Monsieur X la somme de 1.500,00 euros à ce titre.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a condamné la SAS SOPARTEX à payer à Monsieur X les sommes suivantes :

—  3.191,47 euros à titre de rappel de commissions retenues à tort après mise en contentieux de clients,

—  319,l4 euros d’indemnité de congés payés y afférents,

—  1.188,73 euros à titre de rappel de commissions non réglées à la date de la rupture,

—  118,88 euros à titre de congés payés y afférents,

—  1.000,00 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

Réforme pour le surplus et statuant à nouveau, condamne la SAS SOPARTEX à payer à Monsieur X les sommes de :

—  38.193,75 euros.au titre du solde de l’indemnité de clientèle,

—  5.096,36 euros à titre de dommages et intérêts pour les dé-commissionnements opérés à tort

—  1.861,29 euros au titre des cotisations sociales prélevées à tort sur les indemnités prévoyance 2009 et 2010.

Ordonne la délivrance par l’employeur d’un bulletin de paie et d’une attestation destinée à Pôle emploi conformes aux dispositions de la présente décision,

Condamne la SAS SOPARTEX à payer à Monsieur X la somme de 1.500,00 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute pour le surplus,

Condamne la SAS SOPARTEX aux dépens d’appel.

Arrêt signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, et par Madame Martine HAON, Greffier.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT