ARRÊT N°

R.G : 13/05088

CL/ED

CONSEIL DE PRUD’HOMMES -

DE NIMES

jugement du

14 octobre 2013

Section: Commerce

RG:F 11/01095

XXX

C/

P

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 19 MAI 2015

APPELANTE :

XXX

prise en la personne de son gérant en exercice

XXX

XXX

représentée par Maître Emmanuel DURAND de la SELARL DURAND, avocat au barreau de NIMES

INTIMÉE :

Madame H P épouse D

XXX

XXX

représentée par Maître Emmanuelle JONZO de la SCP LOBIER MIMRAN GOUIN LEZER JONZO, avocat au barreau de NIMES

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Monsieur Christian LERNOULD, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l’article 945-1 du code de Procédure Civile, sans opposition des parties.

Il en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Guénaël LE GALLO, Président

Monsieur Christian LERNOULD, Conseiller

Monsieur Olivier THOMAS, Conseiller

GREFFIER :

Madame Fatima GRAOUCH, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

à l’audience publique du 12 Mars 2015, où l’affaire a été mise en délibéré au 19 Mai 2015

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel ;

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Guénaël LE GALLO, Président, publiquement, le 19 Mai 2015, par mise à disposition au greffe de la Cour

FAITS – PROCÉDURE – PRÉTENTIONS DES PARTIES

Madame H P épouse D était embauchée le 5 décembre 2001 en qualité d’agent de propreté par l’entreprise Y qui était ensuite reprise le 1^er février 2004 par la SARL VDB .

Elle était convoquée par lettre du 20 juillet 2011 à un entretien préalable à son éventuel licenciement et par courrier du 3 août 2011 son licenciement lui était notifié pour insuffisance professionnelle.

Contestant cette mesure, elle saisissait en paiement de diverses sommes et indemnités le conseil de prud’hommes de Nîmes lequel, par jugement du 14 octobre 2013 , a dit que le licenciement intervenu était dénué de cause réelle et sérieuse et a condamné la SARL VDB au paiement des sommes de 15'000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Par acte du 12 novembre 2013 la SARL VDB a interjeté appel de cette décision.

Par conclusions développées à l’audience, elle demande l’infirmation du jugement et la condamnation de Madame D au paiement de la somme de 2 000 euros par application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Elle soutient que :

L’insuffisance professionnelle reprochée n’avait pas lieu à être imputée exclusivement à la salariée qui était la seule concernée dans les interventions sur le site.

Le grief n’étant pas fautif en soi, il ne peut être reproché par la salariée à la société de ne pas l’avoir sanctionnée auparavant et celle-ci , après des remarques verbales et écrites, l’a de plus accompagnée pour l’aider à une meilleure qualité de travail dans laquelle n’intervient pas son ancienneté, les défaillances professionnelles constatées s’étant produites à compter du mois de mars 2009.

Madame D ne peut invoquer un défaut de formation de l’employeur puisque n’ayant jamais été occupée qu’à des tâches relevant de ses qualifications.

Elle avait déjà été sanctionnée et ensuite de nouveau rappelée à l’ordre pour des manquements à ses horaires.

Son insuffisance professionnelle est bien établie par les 13 courriers de doléances adressés par des syndics de copropriété ou des salariés mécontents de son travail et les plannings versés permettent bien de lui attribuer cette insuffisance.

Aucune démonstration n’est faite du préjudice allégué comme de la violation aussi de la priorité d’affectation à un emploi à temps complet, celle-ci supposant que la salariée en ait fait la demande, ce qui n’était pas le cas, enfin,

elle possédait tous éléments d’information sur le régime de prévoyance par les mentions portées sur ses bulletins de paie comme sur son contrat de travail.

En tout état de cause, cette dernière doit préciser la nature brute ou nette des sommes demandées.

Madame D , reprenant ses conclusions déposées à l’audience, a sollicité la confirmation du jugement et la condamnation de la SARL VDB au paiement des sommes de :

—  17'000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  3 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement vexatoire et brutal

—  3 000 euros à titre d’indemnité pour le préjudice moral résultant des avertissements à justifier

—  5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour violation de la priorité d’affectation à un emploi à temps complet

—  2 000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation des dispositions conventionnelles applicables

—  1 500 euros par application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Elle fait valoir que :

Son licenciement pour insuffisance professionnelle est vide de toute substance en raison de sa grande ancienneté de presque 10 ans, de l’absence de formation professionnelle diligentée par l’employeur comme de l’absence de démonstration que les reproches d’un travail mal fait, qu’elle dément par les attestations élogieuses qu’elle produit, lui soient imputables, enfin du fait de l’absence de toute mise en garde préalable au licenciement sur la bonne exécution des tâches qui lui étaient confiées.

Les précédents manquements qui lui sont reprochés sont datés des mois de mars 2006 et de mars et mai 2009 et elle les a tous contestés, ils doivent être annulés comme illégitimes.

En tout état de cause, le licenciement contesté n’a pas été prononcé sur le terrain disciplinaire.

Le manquement à la priorité conventionnelle d’affectation à un emploi à temps complet est avéré, au regard des presque 10 années d’exercice par elle d’un travail à temps partiel, alors qu’elle en avait fait la demande non satisfaite et qu’il est établi que la société a postérieurement procédé à des embauches toujours sous la forme de contrats à durée déterminée.

La société a aussi manqué à son obligation d’information sur la portabilité du régime de prévoyance, connue par elle seulement lors de son licenciement, la convention collective nationale applicable ne lui ayant jamais été communiquée.

MOTIFS

Sur la relation de travail entre les parties

Il est acquis que Madame H P épouse D a été embauchée le 5 décembre 2001 en qualité d’agent de propreté, à l’origine par l’entreprise Y , d’abord selon contrat de travail à temps partiel et à durée déterminée, ensuite selon contrat de travail toujours à temps partiel mais à durée indéterminée conclu le 22 avril 2003 et, après reprise le 1^er février 2004 par la SARL VDB , par cette dernière société et toujours pour un temps partiel fixé

à 20h25 par semaine, avec reprise ancienneté au 5 décembre 2001 mentionnée sur les bulletins de paie ; qu’elle a été ensuite licenciée le 3 août 2011, soit au terme d’une relation de travail de presque 10 ans, au motif non disciplinaire d’une insuffisance professionnelle ;

Sur les sanctions disciplinaires

L’avertissement du 10 mars 2006 vient sanctionner des retards qualifiés de répétés et un non-respect des horaires de travail présenté comme perturbant considérablement l’activité de l’entreprise et préjudiciable à son bon fonctionnement, les reproches étant précisés comme ayant été constatés le 17 février 2006 par voie d’huissier, avec la constatation d’une absence au travail à 10h35 pour un horaire fixé pour le vendredi de 9 heures à 12 heures ;

Il a bien été contesté par la salariée par courrier du 27 mars suivant dans lequel elle mentionne sa surprise d’être ainsi sanctionnée pour retards répétés, au regard de la prime dont elle a bénéficié le mois de décembre précédent, en rappelant aussi que le lieu de travail où elle doit être présente n’est pas stipulé dans son contrat de travail ;

À cet égard, l’avenant signé le 1^er février 2004 avec la société repreneuse mentionne le nouvel horaire hebdomadaire de travail et sa répartition en précisant que les autres éléments du contrat de travail restent inchangés, mention également portée sur l’avenant précédent du 22 avril 2003 conclu avec la première société et se référant au contrat de travail conclu le 1^er juin 2002 qui précise que le lieu de travail de Madame D sont les copropriétés Rivarol, Quirinal, Campagnette, XXX, Cabinet F, Cabinet Avril, Le Cardinal ;

Le constat d’huissier produit mentionne avoir été effectué le vendredi 17 février 2006 au sein de la copropriété Le Patio de C à Nîmes , disposant de quatre entrées auxquelles s’est présenté l’huissier, qui indique relever à 10h25 l’absence d’une personne réalisant le ménage au sein de la copropriété et constater que les sols sont sales et non encore nettoyés, enfin que le planning de passage affiché et devant être rempli par la salariée n’a pas été rempli ni signé, avant le départ des lieux de l’huissier à 10h35 ;

L’horaire de travail allégué par l’employeur comme étant de 9 heures à 12 heures le vendredi sur le site de cette résidence est confirmé seulement pour l’année 2007 par un planning remis et signé le 13 février 2007 et, s’il paraît vraisemblable pour l’année précédente, il n’est cependant pas établi avec certitude ; il convient néanmoins d’observer que la salariée ne conteste pas son affectation au site contrôlé et ne remet pas non plus en cause les horaires de travail mais exprime seulement sa surprise devant la sanction disciplinaire qui vient après la perception par elle d’une prime ;

Il ne peut être reproché à l’employeur de s’être préservé une preuve par le recours normal à un constat d’huissier et l’avertissement ne peut non plus être qualifié de disproportionné pour venir sans sanction préalable plus mesurée depuis la reprise du marché par la nouvelle société le 1^er février 2004, au regard de la répétition reprochée à la salariée dans ses retards et la convention collective nationale applicable des entreprises de propreté étant exempte de mention sur les sanctions disciplinaires pouvant être appliquées ; tenant l’absence de production du règlement intérieur de l’entreprise, il ne peut être fait référence qu’aux sanctions prévues par les articles

L 1331 ' 1 et suivants du Code du travail et, le grief reproché étant celui de retards répétés au travail et non celui d’une simple insuffisance professionnelle non fautive, la sanction notifiée d’un avertissement est à la fois légitime et mesurée et ne souffre donc pas l’annulation ;

L ''avertissement’ du 19 janvier 2009 et qui vient sur le reproche identique du non-respect des horaires de travail selon le planning, présenté comme déjà en possession de la salariée, correspond seulement à un courrier adressé à cette date en recommandé à cette dernière, avec pour objet le rappel de ses horaires de travail en lui demandant de le respecter scrupuleusement pour éviter toutes nouvelles perturbations et tous nouveaux incidents, ce courrier venant sur un précédent courrier de l’employeur adressé le 16 janvier précédent à Madame D, ensuite de plusieurs plaintes signalées reçues de locataires de plusieurs copropriétés nettoyées par la société ;

Devant s’analyser seulement comme un courrier de remontrances de l’employeur et de recadrage de la salariée et non comme une sanction disciplinaire, il n’y a pas lieu à annulation et il convient par ailleurs de constater que la société a aussi répondu le 5 février 2009 à la contestation faite par la salariée en lui rappelant, concernant le manque de matériel et de produits sur les chantiers invoqué par elle, qu’elle n’en avait fait aucune demande et que son supérieur hiérarchique était obligé d’aller sur sites pour gérer à sa place son stock de matériel et de produits ;

L''avertissement’ du 26 mai 2009, qui correspond en réalité à un courrier recommandé de mise en demeure adressée à la salariée, injoignable durant la semaine du 11 au 16 mai 2009 sur les chantiers prévus dans son planning, afin qu’elle justifie du motif légitime de ses retards, au constat de son absence encore le 25 mai à 10h30 sur le chantier de la copropriété le Patio où elle se devait d’être présente dès 9 heures, ne peut s’analyser là encore comme une sanction disciplinaire mais comme une demande de justification exprimée par l’employeur dans l’exercice normal de son pouvoir de direction et de contrôle, à laquelle la salariée a par ailleurs répondu le 2 juin suivant en invoquant encore le manque de matériel ou son caractère défectueux, sans pour autant répondre sur les retards reprochés autrement qu’en invoquant le temps mis pour aller chercher le matériel nécessaire à la demande du supérieur hiérarchique, '(ce qui explique pourquoi on ne s’est pas vu le 25 mai, nous avons dû nous croiser)' ;

Ne s’agissant pas là encore d’une sanction disciplinaire, il n’y a donc aucun lieu à annulation ;

Aucun abus de l’employeur n’étant constaté dans l’exercice de son pouvoir disciplinaire qui est resté cantonné à la seule sanction disciplinaire légitime de l’avertissement notifié le 10 mars 2006, la demande d’indemnisation de la salariée doit être rejetée ;

Sur la rupture

La lettre de licenciement du 3 août 2011, qui fixe les limites du litige, mentionne :

'Depuis le mois de mars 2009 nous avons constaté une forte dégradation de la qualité de votre travail ayant donné lieu au mécontentement de nos clients et de vos collègues de travail.

Souhaitant privilégier un dialogue constructif au regard de la petite taille de notre société nous nous sommes entretenus à de très nombreuses reprises avec vous sur les insuffisances dont vous faites preuve dans l’accomplissement de votre travail.

Malgré nos recommandations et notre accompagnement sur le terrain nous n’avons pas constaté d’amélioration de la qualité de votre travail ainsi que de votre ponctualité sur les chantiers.

Pour éviter la perte des chantiers et dans l’attente d’une amélioration de la qualité de votre travail nous vous avons retiré plusieurs chantiers (les Lauriers, XXX) sans vous retirer des heures correspondantes qui vous ont été payées.

Malgré ces mesures qui visaient à maintenir votre emploi en protégeant notre activité nous n’avons constaté de votre part aucune amélioration de la qualité de votre travail et au contraire vous avez profité de cette situation.

Nous faisons à nouveau l’objet de plainte de copropriétés sur la mauvaise qualité de votre travail qui confirme votre insuffisance professionnelle.

Vos collègues de travail qui ont été appelés à plusieurs reprises à travailler sur les copropriétés dont vous avez habituellement la charge ont pu constater vos carences et insuffisances.

Nous sommes confrontés au risque de perte des clients et des chantiers en raison de votre insuffisance professionnelle qui se traduit par votre incapacité à nettoyer de façon satisfaisante les locaux sur lesquels vous êtes affectés et ce de façon durable, malgré nos vaines demandes d’amélioration.

Ces insuffisances mettent en cause la bonne marche du service.

Les explications recueillies auprès de vous au cours de notre entretien du 29 juillet 2011 ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation à ce sujet.

En conséquence nous avons décidé de vous licencier pour insuffisance professionnelle. (…)

En application de l’article 14 de l’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 vous pouvait conserver le bénéfice des régimes obligatoires de prévoyance et de couverture des frais médicaux en vigueur au sein de l’entreprise selon les modalités qui vous sont remises à la fin de votre contrat. (…)'

Le reproche formulé, qui est celui de la persistance de la dégradation, qualifiée de forte, de qualité du travail de nettoyage de la salariée, malgré les mises en garde et l’aide apportée, qui auraient dû selon l’employeur entraîner au contraire une amélioration, et aussi sa ponctualité au travail, est cantonné dans le courrier de rupture à une période de 27 mois allant de mars 2009 à

juillet 2011;

Cette période n’inclut donc pas le courrier de mécontentement produit par la société et adressé à elle par le cabinet Avril gérant les copropriétés XXX, XXX à Nimes, correspondant à des chantiers sur lesquels était affectée la salariée ; ce courrier de doléances pour l’entretien irrégulier et de mauvaise qualité des locaux par le salarié

de l’entreprise qui y était affecté a par ailleurs donné lieu non à une sanction disciplinaire mais à la lettre du 19 janvier 2009 de rappel à l’ordre sur seulement le respect des horaires puis à un courrier du 5 février suivant de l’employeur faisant preuve de la gestion par lui du stock de matériel et produits utilisés par Madame D ;

La société produit aussi :

— des courriers de doléances, qui ne sont pas des attestations et n’ont donc pas à être rédigés dans les formes légales, adressés le 5 mars 2009 par Madame U V sur le mauvais entretien constaté de l’immeuble Le Briçonnet à l’occasion du remplacement de la salariée, en arrêt pour maladie, les 8, 14, 21 et 28 février 2009, sans autre détail apporté sur l’encrassement mentionné

'surtout au niveau des plinthes et du sol', et les 9 et 11 mars 2009 par le cabinet Courdil sur le mécontentement des copropriétaires de l’immeuble Le Verdi et,, à l’inverse, leur satisfaction devant le travail accompli les 2, 9 et 24 février par la salariée remplaçante Madame A, dont ils réclament le maintien à son poste, sauf à 'reconsidérer le renouvellement de l’entreprise VDB dans sa mission';

— le courrier du 26 mai 2009 de demande d’explication à Madame D sur son retard de la veille et, de manière générale, sur ses retards par rapport à ses plannings horaires qui lui sont de nouveau transmis, qui ne correspond pas non plus à une sanction disciplinaire ;

— un courrier de doléances du 5 juin 2009 du cabinet F sur le problème confirmé du nettoyage de l’immeuble Le Patio de C et son caractère insatisfaisant, demandant à la société de faire le nécessaire pour régulariser la situation ;

— deux courriers de bons d’intervention adressés à la société par le cabinet E et Margalin pour l’immeuble Les Lauriers, le premier le 30 septembre 2010 faisant mention d’un 'nettoyage mal fait', avec le commentaire 'la personne passe la serpillère mais très très légèrement, et çà s’encrasse. Merci de rectifier ou changer la personne', le second faisant mention d’un 'ménage très mal fait', avec le commentaire 'la personne utilise la même eau pour toute la cage d’escalier et le hall. Le sol est rempli de traces et paraît très encrassé. Merci de rectifier dans les meilleurs délais. Elle reste à peine 1/2 heure pour tout faire’ ;

— un courrier électronique de doléances du cabinet Tourdiat Gestion sur le nettoyage de la résidence La Flamande, constatant d’abord le 29 novembre 2010 que 'la prestation d’entretien des parties communes n’est pas correctement réalisée et des traces importantes sur le côté démarchent sont visibles dues en partie par l’absence de plinthes. Merci de prévoir une intervention de remise en état rapidement.', Puis le 18 janvier 2011 : 'Opérations non effectuées!!! Les résidents ont dû nettoyer eux-mêmes la cour et sortir les encombrants tout seuls. Il est demandé en conséquence une diminution de la facturation de ce mois-ci ';

— Quatre courriers de doléances du cabinet F sur le nettoyage de la résidence Le Patio de C :

* d’abord du 23 février 2011 mentionnant 'Objet de la demande : une fois de plus nous avons des remarques sur le nettoyage de la résidence et le remplacement des ampoules qui n’est pas fait. Merci de remédier à ces problèmes et de veiller au nettoyage de la copropriété',

* ensuite du 18 avril 2011 mentionnant 'Nous intervenons auprès de vous à la suite de plaintes émanant de résidents de la copropriété précitée. En effet, il semblerait que votre prestation d’entretien soit mal effectuée, notamment au niveau du lavage des sols, qui présentent de nombreuses marques (ménage effectué avec une serpillière sale). Nous vous demandons de bien vouloir veiller à l’avenir à ce que l’entretien soit correctement réalisé, afin de donner satisfaction aux copropriétaires, ce qui n’est malheureusement pas le cas actuellement.'

* également du 5 mai 2011, mentionnant : 'Nous intervenons auprès de vous en notre qualité de syndic de la copropriété précitée, à la suite de plusieurs plaintes émanant des résidents relatives à vos prestations d’entretien. En effet, comme nous avons pu le constater par nous-mêmes sur place ce mercredi 4 mai, les parties communes de cette résidence sont dans un état lamentable (photos ci-jointes). En conséquence nous vous informons par la présente qu’à défaut d’une reprise en main de votre part, nous devrons envisager la résiliation de votre contrat. Souhaitant que cette situation se régularise très rapidement,…'

* enfin, un dernier courrier de rappel du 16 juin 2011, toujours sur les prestations d’entretien de la société et précisant : 'Les copropriétaires nous ont demandé d’intervenir auprès de vous afin que vous procédiez dans les plus brefs délais au remplacement de la personne assurant l’entretien sur cet immeuble. En effet, cette personne ne donne absolument pas satisfaction aux copropriétaires, et nous espérons qu’un changement pourra permettre de redresser la situation. Dans cette attente,…' ;

— une attestation de Madame W AA, agent d’entretien salariée de la société, qui précise : 'J’ai fait depuis le début de l’année 2011 deux fois l’entretien de la résidence dite Le Patio de C, par deux fois le dit lieu était dans un état très sale et mal entretenu par cette personne, ce qui m’a valu par cette négligence et pour la société VDB Nettoyage un surplus de travail : « heures en temps, produits d’entretien… » De plus haut lieu de passage que j’ai pu faire en l’absence de cette personne, le XXX à Nîmes, n’est pas fait dans le courant de la journée mais après 18 h, ce dont la société VDB n’a jamais autorisé puisque les créneaux horaires de travail sont de 8 h-12 h, 14,h-17 h.' ;

— une attestation de Monsieur K X, également agent d’entretien au sein de la société, qui relate : 'En plusieurs fois, nous avons été obligés toute l’équipe de faire une remise en état du chantier. Nous avons mobilisé plusieurs personnes pour remettre les chantiers en état car la dame chargée du nettoyage bâclait son travail. À plusieurs reprises le patron a eu des plaintes par le syndic comme quoi si ça continuait l’entreprise VDB perdrait le chantier. C’est ce qui s’est produit.' ;

— deux attestations, certes rédigées dans des formes irrégulières mais gardant cependant toute valeur de renseignement, la première émanant en outre du supérieur hiérarchique de la salariée Monsieur K Z, qui confirme le 11 mars 2009 que Madame D ne respecte pas les horaires de travail, arrivant à 12 heures et parfois 14 heures, qu’elle 'se permet de dire qu’elle n’a pas de matériel et qu’elle le demande. Elle répond mal au client, lorsque je l’appelle sur son portable, elle ne répond jamais. Madame D est de mauvaise foi et très irrespectueuse avec son patron et son chef d’équipe moi-même. Son travail est fait à moitié et parfois pas du tout. Une personne comme Madame D H peut mettre en péril une société qui a un nom et une réputation sérieuse. C’est pour cela qu’il faut F très vite.', La seconde attestation émanant de Madame H R, salariée ayant remplacé Madame D sur le chantier du XXX suite à son arrêt maladie, soit entre février 2009 et début mars 2009, qui indique : 'j’ai eu l’impression que les ménages n’avaient pas été faits depuis quelques semaines. Ayant nettoyé moi-même cet immeuble pendant plusieurs années, j’affirme que le matériel se trouvait à notre disposition dans un local fermé à clé et que ce chantier ne présentait aucune particularité.' ;

Si de l’ensemble des éléments ainsi produits doit être seulement écartée l’attestation par trop générale de l’attestataire Monsieur X qui ne permet pas d’identifier la salariée concernée et si celle de l’attestataire Monsieur Z doit être prise avec circonspection en raison des termes subjectifs employés, les courriers de doléance et attestations versés viennent bien confirmer des problèmes récurrents de mauvais nettoyage, particulièrement sur le chantier de la résidence Le Patio de C qui peuvent être imputés à un mauvais accomplissement par Madame D de ses tâches ;

Il est en effet établi par les plannings de travail produits que les chantiers litigieux, à l’exception de celui de l’immeuble Le Verdi n’apparaissant pas, étaient bien attribués à la salariée, entre 2009 et 2011 pour celui du Patio de C les lundi et vendredi matin entre 9 h et 12 h, celui du 2 rue Richelieu le lundi après midi entre 13 h et 17 h, celui des Flamandes le mardi après midi

entre 12h30 et 17h30 , celui du Briçonnet et celui des Lauriers le mercredi après midi entre 13 h et 18h;

La salariée produit en sens contraire quatre attestations élogieuses sur son travail dont trois émanant de résidents du Patio de C qui, pour partie, imputent aussi le mauvais entretien constaté aux locataires eux-même de cette résidence mais qui ne suffisent pas à expliquer le mauvais nettoyage constaté à plusieurs reprises dans les courriers de doléances ;

Il résulte des éléments produits que Madame D a seulement adressé à l’employeur d’abord les 23 janvier, 19 février et 9 mars 2009 trois courriers dans lesquels elle se plaint du manque de produits et matériels nécessaires à ses tâches, qui viennent en réalité répondre au courrier de rappel à l’ordre du 19 janvier précédent de ce dernier, puis un quatrième courrier au contenu identique le 2 juin 2009, qui vient aussi répondre à la mise en demeure de se justifier adressée le 26 mai précédent ;

Les nombreux courriers électroniques postérieurs aussi produits par elle sur des manques en matériels ou produits concernent principalement les autres sites sur lesquels elle était affectée, à l’exception de six d’entre eux dans lesquels elle demande pour le site du Patio de C en septembre 2010 un balai espagnol et une ampoule à changer, en décembre 2010 du produit, en janvier 2011 du produit et un balai espagnol, en mars 2011 du produit et des sacs-poubelle, rien indiquant que ces demandes normales de remplacement n’aient pas été satisfaites ;

Surtout, les quatre courriers adressés entre février et juin 2011 par le cabinet chargé de la gestion de la résidence du Patio de C et relevant sans ambiguïté le mauvais travail de nettoyage par le salarié à qui en étaient confiées les tâches démontrent que ce mauvais travail a perduré pendant ce laps de temps suffisant de quatre mois pour y remédier par une amélioration et que la société perdrait ce marché s’il n’y était pas affecté un autre salarié ;

Les attestations jointes d’autres salariés de l’entreprise confirment aussi le caractère récurrent d’un travail qui s’était dégradé et qui rejaillissait nécessairement sur leurs propres tâches ;

La persistance, apparue en 2009 et relevée sur une période de plus de deux ans d’un travail insatisfaisant doit en conséquence bien s’analyser comme une insuffisance professionnelle qui conduit à considérer le licenciement intervenu comme fondé sur une cause réelle et sérieuse au regard des mises en garde faites par l’employeur et restées sans effet et nonobstant l’ancienneté importante de la salariée qui ne peut invoquer de manière démonstrative ni un manque de moyens ni un manque de formation pour des tâches n’appelant pas de technicité particulière ;

Il convient donc d’infirmer le jugement en ce qu’il a fait droit, outre les indemnités de rupture, à la demande d’indemnisation de la rupture ;

Sur l’indemnisation pour licenciement vexatoire et brutal

Outre que le licenciement s’avère fondé sur une cause réelle et sérieuse, la salariée ne démontre aucunement que la rupture a été accompagnée de circonstances brutales et vexatoires et ne rapporte donc pas la démonstration d’un préjudice distinct spécifique, la demande doit être rejetée ;

Sur la violation de la priorité d’affectation à un emploi à temps complet

Il est acquis par le courrier du versé aux débats que Madame D, qui a durant toute la relation de travail occupé un emploi à temps partiel, a sollicité par courrier du 5 juillet 2005 la société sur son souhait, déjà exprimé oralement, d’exercer un travail à temps complet, resté sans réponse de l’employeur, à qui elle demande de 'faire le nécessaire dans les plus brefs délais suite au départ de B’ ;

Le registre des entrées sorties du personnel de l’entreprise fait mention de l’embauche le 1^er février 2004 du salarié B N pour occuper un emploi à temps complet mais sous la forme d’un contrat à durée déterminé ayant pris fin le 10 juin 2005 et qu’ensuite la quasi-totalité des salariés embauchés l’ont été sous la forme soit sous la même forme soit sous celle d’un emploi à durée indéterminée à temps partiel ;

Il convient cependant d’observer qu’il a été procédé le 9 août 2007 à l’embauche du salarié Monsieur I J sous la forme d’un contrat à durée indéterminée à temps plein pour un emploi d’agent de service échelon 1 comme la salariée, cela jusqu’au 15 mars 2009, et le 17 juin 2008 du salarié Monsieur K X, aussi sous la forme d’un contrat à durée indéterminée et à temps complet toujours en cours, pour la même qualification ;

La société ne produisant aucun élément explicatif en réponse sur la demande antérieurement faite par la salariée d’occuper un emploi à temps plein ni démontrant qu’elle avait conformément aux dispositions conventionnelles enregistré cette demande et transmis à elle chaque début d’année une fiche de souhaits à remplir, elle n’a en conséquence pas respecté la priorité de cette dernière pour l’attribution d’un emploi ressortissant à sa catégorie professionnelle ou d’un emploi équivalent, énoncée par l’article L3123 ' 8 du Code du travail pour les salariés à temps partiel et expressément rappelé au dernier article du contrat de travail à durée indéterminée du 1^er juin 2002 conclu par l’employeur initial et repris par la société VDB, qui précise : 'Au cas ou Madame D H ferait acte de candidature un tel emploi, sa demande sera examinée et une réponse motivée lui sera faite dans un délai maximum de huit jours.' ;

Il en est résulté nécessairement pour Madame D un préjudice qui doit être réparé à hauteur de l’octroi de la somme de 2000 euros à titre de dommages-intérêts, au paiement de laquelle il convient de condamner l’employeur ; il convient donc d’infirmer le jugement en ce qu’il a rejeté la demande de ce chef ;

Sur le défaut d’information sur le régime de prévoyance

La convention collective nationale applicable de la Propreté envisage le bénéfice d’un régime de prévoyance et prévoit notamment en son article 8.1.3 une garantie au titre des frais d’obsèques, dont la salariée revendique n’avoir pu bénéficier utilement à l’occasion du décès de son époux;

Outre que le contrat de travail à durée indéterminée du 1^er juin 2002 fait mention de l’application à l’entreprise des dispositions de la convention collective des entreprises de nettoyage de locaux, les bulletins de paie font chaque fois mention du prélèvement des cotisations au titre de la Prévoyance Non Cadre ag2r, enfin la salariée a bien été informée dans le courrier de rupture qu’elle pouvait conserver le bénéfice des régimes obligatoires de prévoyance et de couverture des frais médicaux en vigueur au sein de l’entreprise ;

Ceci étant, la convention collective nationale applicable des entreprises de propreté et services associés a intégré notamment l’accord sur la prévoyance du personnel non cadre du 4 février 1999 et les différents avenants successifs du 18 février 2003, du 4 mai 2006 et du 6 juillet 2010, avec notamment en son article susvisé des dispositions particulières au titre de la prise en charge des frais d’obsèques notamment du conjoint du salarié, pour lesquelles l’employeur se devait de transmettre à la salariée, au-delà des seules mentions de référence déjà faites, une notice d’information à la salariée et, n’en justifiant aucunement, a manqué à son obligation d’information en occasionnant à Madame D des frais d’obsèques à hauteur de la somme de 3557,64 euros à l’occasion du décès de son époux le 21 septembre 2009, qui auraient pu faire l’objet d’une prise en charge ;

Il convient de réparer ce préjudice par l’octroi de dommages-intérêts à hauteur de la somme de 1000 euros au paiement de laquelle doit être condamnée la société, et donc d’infirmer le jugement en ce qu’il a rejeté la demande de ce chef ;

Il serait inéquitable de laisser à la charge de Madame D les frais exposés par elle non compris dans les dépens, il convient de condamner la SARL VDB au paiement de la somme de 1000 euros par application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile, pour la première instance et pour celle d’appel ;

Chacune des parties devra supporter les dépens qu’elle aura exposés pour la première instance et pour celle d’appel.

PAR CES MOTIFS ,

La Cour,

Réforme le jugement,

Statuant à nouveau,

Dit que le licenciement de Madame H P épouse D par la XXX le 3 août 2011 est fondé sur une cause réelle et sérieuse,

Déboute Madame H P épouse D de ses demandes en indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour licenciement brutal et vexatoire,

La déboute de sa demande d’annulation de l’avertissement notifié le 10 mars 2006 et de celle d’indemnisation en réparation des sanctions disciplinaires,

Condamne la XXX à payer à Madame H P épouse D les sommes de :

—  2 000 euros à titre de dommages-intérêts pour violation de la priorité d’affectation à un emploi à temps complet

—  1 000 euros à titre de dommages-intérêts pour défaut d’information sur le régime conventionnel de prévoyance

Condamne la XXX à payer à Madame H P épouse D la somme de 1 000 euros par application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile, pour la première instance et pour celle d’appel,

Dit que chacune des parties devra supporter les dépens exposés par elles en première instance et en cause d’appel .

Arrêt signé par Monsieur Guénaël LE GALLO, Président et par Madame Fatima GRAOUCH, Greffière.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT