ARRÊT N°

R.G : 16/03699

MR/PS

TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE NIMES

10 août 2016

SARL BIGGY BURGER

C/

SARL CROCO IMMOBILIER

COUR D’APPEL DE NÎMES

4^e CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT DU 23 MARS 2017

APPELANTE :

SARL BIGGY BURGER

Prise en la personne de son représentant légal domicilié de droit au dit siège

XXX

XXX

Représentée par M^e Y THEVENIN de la SELARL JURIPOLE, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES

INTIMÉE :

SARL CROCO IMMOBILIER

prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité au siège social,

XXX

XXX

Représentée par M^e Arnaud JULIEN, Plaidant, avocat au barreau de MONTPELLIER

Représentée par M^e Morgane ARMAND, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Statuant sur appel d’une ordonnance de référé

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

M^me Marianne ROCHETTE, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l’article 786 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Christine CODOL, Président de Chambre

M^me Marianne ROCHETTE, Conseiller

M^me Christine LEFEUVRE, Conseillère

GREFFIER :

Madame Patricia SIOURILAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

à l’audience publique du 12 Janvier 2017, où l’affaire a été mise en délibéré au 02 mars 2017, prorogé au 23 Mars 2017

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel ;

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé et signé par M^me Christine CODOL, Président de Chambre, publiquement, le 23 Mars 2017, par mise à disposition au greffe de la Cour

EXPOSÉ

Vu l’appel interjeté le 19 août 2016 par la s.a.r.l « Biggy Burger » à l’encontre de l’ordonnance de référé prononcée le 10 août 2016 par le président du TGI de Nîmes dans l’instance n°16/00096

Vu les dernières conclusions déposées le 15 novembre 2016 par l’appelante et le bordereau de pièces qui y est annexé.

Vu les dernières conclusions déposées le 23 décembre 2016 par la s.a.r.l « Croco Immobilier », l’intimée, et le bordereau de pièces qui y est annexé.

Vu l’ordonnance de fixation en date du 16 novembre 2016,

* * *

FAITS

La s.a.r.l « Croco Immobilier » est propriétaire d’un local commercial situé 145, rue Y Z, A Mas des Abeilles à Nimes donné à bail commercial à la Sarl 'La Boucherie’ selon convention signée le 4 août 2005, pour une durée de 9 ans.

Par acte sous seing privé du 20 juillet 2012, la s.a.r.l « La Boucherie » a cédé son fonds de commerce à la s.a.r.l l’Othentic qui devait être placée en liquidation judiciaire par jugement prononcé le 22 août 2014 par le tribunal de commerce de Nîmes.

Par ordonnance du 27 novembre 2014, le juge-commissaire a autorisé la cession de fonds de commerce, comprenant le droit au bail et l’enseigne de la s.a.r.l l’Othentic à M. Sebag, avec faculté de substitution, moyennant le prix de 65 000€.

Par acte du 13 janvier 2015, M^e X en sa qualité de liquidateur de la s.a.r.l « L’Othentic » a sollicité pour le compte du repreneur le renouvellement du bail pour une durée de 9 ans à compter du 1^er avril 2015 mais par acte du 23 mars 2015, la s.a.r.l « Croco Immobilier » a refusé ce renouvellement en offrant une indemnité d’éviction de 65 000 €.

Le 7 avril 2015, M. Sebag a néanmoins régularisé l’acte de cession de fonds de commerce en y substituant la s.a.r.l « Biggy Burger » qui devait procéder au règlement des causes d’un commandement de payer en date du 23 décembre 2014.

Le 20 avril 2015, la s.a.r.l « Biggy Burger » a sollicité de la bailleresse l’autorisation de changer l’enseigne mais cette autorisation lui a été refusée. Elle a contesté ce refus devant le président du tribunal de grande instance de Nîmes, statuant en référé, lequel par ordonnance en date du 3 juin 2015,a rejeté ses demandes.

La s.a.r.l « Biggy Burger » a déposé l’ancienne enseigne de l’Othentic, a apposé des autocollants portant le signe distinctif « Biggy Burger » sur les vitrages de l’immeuble, et a implanté au sol un panneau lumineux publicitaire.

Par exploit délivré le 28 janvier 2016, la s.a.r.l « Croco Immobilier » a fait assigner la s.a.r.l « Biggy Burger » devant le juge des référés du tribunal de Grande instance de Nîmes afin d’obtenir, sur le fondement de l’article 809 2^e alinéa du code de procédure civile, la condamnation de cette dernière à lui verser une somme de 7655 € en complément du dépôt de garantie ainsi que sa condamnation à déposer la structure métallique implantée au sol et le panneau publicitaire y attenant, ainsi qu’à retirer les enseignes autocollantes du panneau en façade, sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir et pendant 3 mois, outre la somme de 1000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ordonnance de référé en date du 10 août 2016, le juge des référés du tribunal de grande instance de Nîmes a:

— ordonné à la s.a.r.l « Biggy Burger » prise en la personne de son représentant légal, de remettre les lieux loués en l’état, soit les locaux situés 145, rue Y Z A Mas des Abeilles à Nimes par la dépose des enseignes autocollantes sur les vitrages du bâtiment, par la dépose du panneau publicitaire lumineux et l’enlèvement de la structure métallique implantée au sol dans un délai de 15 jours suivant la notification de la décision

— dit que ce délai passé, une astreinte de 100 € par jour de retard courra pendant 3 mois,

— débouté la s.a.r.l « Croco Immobilier » de sa demande de provision

— condamné la s.a.r.l « Biggy Burger » prise en la personne de son représentant légal à payer à la s.a.r.l « Croco Immobilier » la somme de 1000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

La s.a.r.l « Biggy Burger » a relevé appel de cette décision pour voir :

'la réformer en ce qu’elle ordonne de remettre les lieux loués en l’état, par la dépose des enseignes autocollantes sur les vitrages du bâtiment, par la dépose du panneau publicitaire lumineux et l’enlèvement de la structure métallique implantée au sol,

'en ce qui concerne les autocollants sur les vitrages du bâtiment, dire et juger au principal que le bail n’interdit pas la position d’autocollants sur les vitrages du bâtiment,

'subsidiairement dire et juger qu’elle sera autorisée à apposer des autocollants sur les vitrages du bâtiment,

'en ce qui concerne la structure métallique implantée au sol supportant un panneau publicitaire lumineux, au principal dire et juger que le bail liant les parties ne fait pas interdiction au preneur d’installer une structure métallique implantée au sol, détachée du bâtiment supportant un panneau publicitaire lumineux, et débouter la s.a.r.l « Croco Immobilier » de ses demandes de ce chef,

'subsidiairement, l’autoriser à procéder à l’installation d’une structure métallique implantée au sol, détachée du bâtiment, supportant un panneau publicitaire lumineux,

'et pour le surplus ,

'confirmer l’ordonnance de référé du 10 août 2016 en ce qu’elle a débouté la s.a.r.l « Croco Immobilier » de ses autres demandes,

'réformer l’ordonnance déférée en ce qu’elle porte condamnation à payer la somme de 1000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile et plus généralement débouter la s.a.r.l « Croco Immobilier » de toutes ses demandes, fins et conclusions,

'condamner la s.a.r.l « Croco Immobilier » à lui payer la somme de 3000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

La s.a.r.l « Croco Immobilier » forme appel incident pour voir :

— confirmer l’ordonnance de référé du 10 août 2016 en ce qu’elle a condamné la s.a.r.l « Biggy Burger » à déposer sous astreinte les enseignes autocollantes sur les vitrages, le panneau publicitaire lumineux, la structure métallique implantée au sol,

'infirmer l’ordonnance de référé du 10 août 2016 en ce qu’elle a rejeté sa demande de provision,

'et statuant à nouveau, condamner par provision la s.a.r.l « Biggy Burger » à lui payer la somme de 7655 € en complément du dépôt de garantie,

'débouter la s.a.r.l « Biggy Burger » de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

'condamner la s.a.r.l « Biggy Burger » à lui payer la somme de 3000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile

'condamner la s.a.r.l « Biggy Burger » aux entiers dépens de première instance et d’appel avec pour les dépens d’appel, droit pour son conseil, conformément à l’article 699 du code de procédure civile de recouvrer directement ceux dont il aurait fait l’avance sans avoir reçu provision

DISCUSSION

Sur les demandes afférentes aux autocollants sur les vitrines du bâtiment, au panneau publicitaire lumineux et à la structure métallique implantée au sol

Rappelant les clauses du bail relatives à la pose d’enseigne, la s.a.r.l « Biggy Burger » soutient que les autocollants apposés sur la vitrine ne constituent pas une enseigne nécessitant l’accord préalable du bailleur et que le juge de l’évidence et de l’apparence devait conclure à l’absence d’interdiction d’apposer de simples autocollants sur les vitrines dans le local loué. À titre subsidiaire, s’il devait être retenu que la clause litigieuse justifie la demande d’une autorisation pour apposer des autocollants sur les vitrines du magasin, la s.a.r.l « Biggy Burger » demande l’autorisation d’y procéder faisant valoir qu’il ne s’agit pas à proprement parler d’enseigne et qu’il convient au minimum que la présence de son commerce soit signalée. Elle explique encore avoir été dans l’obligation de procéder à l’installation d’une structure métallique comportant un panneau publicitaire lumineux en raison du refus du bailleur opposé à sa demande antérieure, en soulignant que la structure métallique implantée au sol ne touche pas le bâtiment de sorte que les dispositions du bail sont respectées faisant grief au juge des référés de s’être déclaré compétent pour aller au-delà des restrictions imposées par le bail. À titre subsidiaire, elle conclut à l’identique à la nécessité de signaler l’existence de son activité.

La s.a.r.l « Croco Immobilier » soutient à l’inverse que le contrat ne contient aucune distinction s’agissant de l’aspect matériel de l’enseigne de sorte qu’en apposant une enseigne quelle qu’elle soit, sans l’accord du bailleur, le locataire contrevient aux dispositions du contrat. En installant la structure métallique implantée au sol, la s.a.r.l « Biggy Burger » avait cru pouvoir détourner les stipulations précises du bail relatives au positionnement de l’enseigne autorisée sur la façade uniquement, en se dispensant de demander l’autorisation du bailleur, concluant à une infraction contractuelle après avoir dénié l’interprétation extensive de la clause contractuelle en cause.

L’enseigne désigne une image ou un symbole permettant d’indiquer la présence de commerces à l’attention de la clientèle. L’enseigne fait partie intégrante du fonds de commerce et permet de signaler la présence de points de vente, de différencier le commerce et elle a vocation à fidéliser la clientèle.

Il résulte des pièces produites et notamment des procès-verbaux de constat établis par huissier de justice le 22 décembre 2015 et le 31 juillet 2015 que des autocollants de taille conséquente ont été apposés en vitrine et désignent clairement « Biggy Burger » et qu’un panneau lumineux a été implanté au sol. Il est établi que la s.a.r.l « Biggy Burger » avait par courrier du 20 avril 2015 demandé l’autorisation de remplacer les enseignes Othentic posées en façade de l’établissement par la pose de ses propres enseignes. Il n’est pas contesté que cela lui a été refusé et que pour contourner ce refus, la s.a.r.l « Biggy Burger » a procédé à la pose des autocollants mais également à l’installation d’une structure métallique implantée au sol sur laquelle repose un panneau lumineux publicitaire diffusant des informations à l’enseigne « Biggy Burger Kebab Tacos Pizzas Fast Food, Menu tacos »

Ces autocollants comme cette structure métallique

répondent à la définition de l’enseigne et contreviennent aux dispositions du contrat de bail limitant la pose d’une enseigne sur une zone précise du bâtiment et sur le socle prévu pour la recevoir.

Le contrat de bail contient en effet une clause selon laquelle : « le preneur pourra positionner son enseigne sur la structure, prévue à cet effet, en façade du bâtiment. Il devra avant toute réalisation obtenir l’accord du bailleur ainsi que des services et administrations compétentes en matière de publicité urbaine »

Il est évident que par ces dispositions, le bailleur a entendu imposer une méthode et une esthétique s’agissant de l’enseigne en limitant son installation sur une structure prévue à cet effet et en se réservant la possibilité de l’agréer par la délivrance d’une autorisation.

Il n’appartient pas au juge des référés d’apprécier la pertinence du refus du bailleur d’autoriser la pose de l’enseigne initialement envisagée ni d’en tirer une quelconque conséquence au regard des droits de chacune des parties.

Par contre, l’article 809 du code de procédure civile permet au président du Tribunal de grande Instance et à sa suite à la cour statuant sur appel de l’une de ses décisions, de prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’impose, soit pour prévenir un dommage imminent soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite, même en présence d’une contestation sérieuse.

La s.a.r.l « Croco Immobilier » n’allègue aucun dommage imminent et invoque seulement le trouble manifestement illicite au droit de propriété occasionnée par l’apposition des enseignes litigieuses. Mais force est de constater qu’elle ne se prévaut pas d’une occupation sans droit ni titre et que son autre réclamation au titre du paiement d’un dépôt de garantie s’inscrit au contraire dans le cadre de l’exécution d’un contrat de bail induisant une obligation de délivrance et une limitation au droit de propriété du bailleur.

Et la preuve n’est pas rapportée du caractère manifestement illicite du trouble occasionné au droit de propriété de la s.a.r.l « Croco Immobilier » qui est restreint par son obligation de délivrance dans le cadre d’un bail commercial comprenant la possibilité pour le locataire d’apposer une enseigne sur le local afin de s’identifier vis-à-vis de la clientèle. L’infraction aux dispositions du contrat de bail ne constitue pas à elle seule ce trouble manifestement illicite.

Sa demande tendant à ce que les autocollants et le panneau publicitaire soient déposés sera donc rejetée.

Sur la demande relative à la reconstitution du dépôt de garantie.

La s.a.r.l « Croco Immobilier » explique qu’en application des règles dérogatoires au droit commun régissant les procédures collectives, le mandataire liquidateur lui avait réglé le loyer trimestriel s’élevant à 13 893,65 euros à concurrence de la somme de 1144,34 euros après déduction d’un avoir (5094,31 euros) et du dépôt de garantie (7655 €) en faisant application des dispositions de l’article L. 622'7 premier alinéa du code de commerce sur le principe de la compensation de créances connexes. Elle soutient également qu’en application de l’article L. 641'12 du même code, le bail avait été cédé dans les conditions prévues au contrat conclu avec le bailleur avec tous les droits et obligations qui s’y attachent de sorte que le bailleur est en droit d’exiger du cessionnaire devenu son nouveau locataire, la constitution d’un dépôt de garantie en exécution du bail.

La s.a.r.l « Biggy Burger » conclut à la confirmation de l’ordonnance de référé sur ce point, objectant que la preuve n’est pas rapportée de ce que le dépôt de garantie aurait été déduit par le mandataire liquidateur et soutenant également que cette compensation à la supposer avérée ne lui est pas opposable, soulignant que le bail commercial ne prévoyait pas l’obligation de rembourser le dépôt de garantie à l’ancien locataire et qu’elle n’avait pour sa part pris aucun engagement de reconstituer cette garantie à l’égard du bailleur, en conséquence d’un remboursement à l’ancien locataire. Elle ajoute venir aux droits de la société l’Othentic et disposer d’une créance à l’encontre du bailleur représenté par le dépôt de garantie, renvoyant la s.a.r.l « Croco Immobilier » à se retourner contre le mandataire liquidateur.

L’article 809 du code de procédure civile dispose que dans le cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, le juge des référés peut accorder une provision au créancier.

Le bail commercial conclu le 4 août 2005 entre la s.a.r.l « Croco Immobilier » et la société « La boucherie Nîmes » prévoyait le versement d’un dépôt de garantie égal à la somme de 7655 € représentant un trimestre de loyer étant également convenu entre les parties qu’en cas de variation du loyer en vertu des dispositions du contrat, la somme de 7655 € serait augmentée ou diminuée dans la même proportion pour être mise en harmonie avec le nouveau loyer.

Il n’est pas discuté qu’en application de ces dispositions, le montant du dépôt de garantie s’élève aujourd’hui à 9 886,95 euros sur lequel la s.a.r.l « Biggy Burger » a réglé la somme de 2 232,03 €, les parties s’opposant sur son obligation d’avoir à payer le solde de 7655 € initialement prévu.

Il est établi que le mandataire liquidateur a réglé à la bailleresse les loyers impayés par la société l’Othentic au titre du 4^e trimestre 2014 en déduisant des sommes dues le montant du dépôt de garantie de 7655 euros. Cette déduction est confirmée dans un courrier de M^e X en date du 18 janvier 2016 adressé au conseil de l’appelante.

L’article L. 641'12 cinquième alinéa prévoit que le liquidateur peut céder le bail dans les conditions prévues au contrat conclu avec le bailleur avec tous les droits et obligations qui s’y rattachent.

La cession du fonds de commerce s’est accompagnée de celle du droit au bail et le bailleur peut exiger du cessionnaire, devenu son nouveau locataire la constitution d’un dépôt de garantie en exécution de ce bail puisque le montant de celui-ci a été absorbé par la dette locative antérieure.

Il convient donc d’allouer à la s.a.r.l « Croco Immobilier » une provision de 7655 € à valoir sur le montant du dépôt de garantie, et au paiement de laquelle, la s.a.r.l « Biggy Burger » ne pourra qu’être condamnée.

Sur les frais de l’instance :

Chacune des parties succombe partiellement. Elles se partageront les frais de première instance et d’appel et garderont chacune à leur charge les frais irrépétibles non compris dans les dépens engagés dans le cadre de la présente instance.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Infirme l’ordonnance de référé en toutes ses dispositions

Rejette la demande de la s.a.r.l « Croco Immobilier » tendant à ce que soit ordonné à la s.a.r.l « Biggy Burger » de procéder à l’enlèvement des enseignes autocollantes sur les vitrages, à la dépose du panneau publicitaire lumineux et de la structure métallique implantée au sol.

Condamne la s.a.r.l « Biggy Burger » à payer à la s.a.r.l « Croco Immobilier » la somme de 7656 € à titre provisionnel en complément du dépôt de garantie

Rejette toutes autres prétentions plus amples ou contraires

Partage entre les deux parties les dépens de première instance et d’appel sans application de l’article 700 du code de procédure civile.

La minute du présent arrêt a été signée par Madame CODOL Présidente et Madame Patricia SIOURILAS, greffière présente lors de son prononcé.

LE GREFFIER LA PRESIDENTE