RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 22/02684 – N° Portalis DBVH-V-B7G-IQ42

EM/EB

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE NIMES

11 juillet 2022

RG :F20/00098

[K]

C/

S.A.S. C PROPRE

Grosse délivrée le 05 NOVEMBRE 2024 à :

— M^e GARCIA

— M^e REGUIG

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 05 NOVEMBRE 2024

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NIMES en date du 11 Juillet 2022, N°F20/00098

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Madame Evelyne MARTIN, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M. Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

Madame Evelyne MARTIN, Conseillère

M^me Catherine REYTER LEVIS, Conseillère

GREFFIER :

M^me Delphine OLLMANN, Greffier, lors des débats et M^me Emmanuelle BERGERAS, Greffier lors du prononcé de la décision

DÉBATS :

A l’audience publique du 03 Septembre 2024, où l’affaire a été mise en délibéré au 05 Novembre 2024.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANTE :

Madame [J] [K]

née le 15 Janvier 1971 à [Localité 13]

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par M^e Pauline GARCIA de la SELARL PG AVOCAT, avocat au barreau de NIMES

INTIMÉE :

S.A.S. C PROPRE

[Adresse 4]

[Localité 3]

Représentée par M^e Karima REGUIG, avocat au barreau de NICE

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M. Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 05 Novembre 2024, par mise à disposition au greffe de la cour.

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS

Mme [J] [K] a été engagée par la société Pro-Net 30 à compter du 05 mars 2007 suivant contrat de travail à durée déterminée à temps partiel, en qualité d’agent de service 1, catégorie non cadre.

Par la suite, le contrat de Mme [J] [K] a été repris par la SAS C.Propre, avec reprise d’ancienneté au 05 mars 2007.

Au dernier état de la relation contractuelle, Mme [J] [K] occupait le poste de chef de secteur, niveau agent de maîtrise, qualification MP2, emploi dépendant de la convention collective des entreprises de propreté.

Le 23 novembre 2019, Mme [J] [K] a adressé à son employeur une demande de rupture conventionnelle à laquelle ce dernier ne donnera pas de réponse favorable.

Du 30 janvier 2020 au 13 juillet 2020, Mme [J] [K] a été placée en arrêt de travail.

Le 29 juillet 2020, le médecin du travail a déclaré Mme [J] [K] 'inapte à son poste de travail un seul avis nécessaire, peut être reclassée sur un poste de type administratif sans efforts physiques, peu de trajet en voiture et y compris en bénéficiant d’une formation'.

Par requête reçue le 12 février 2020, Mme [J] [K] a saisi le conseil de prud’hommes de Nîmes de plusieurs demandes, dont celle de la résiliation judiciaire de son contrat de travail et ce aux torts exclusifs de l’employeur.

Suivant courrier du 07 août 2020, la SAS C. Propre a convoqué Mme [J] [K] à un entretien préalable à un éventuel licenciement et par lettre du du 24 août 2020, la SAS C.Propre a notifié à Mme [J] [K] son licenciement pour inaptitude d’origine non professionnelle avec impossibilité de reclassement.

Par jugement contradictoire du 11 juillet 2022 , le conseil de prud’hommes de Nîmes a :

— débouté Mme [J] [K] de l’ensemble de ses demandes ;

— débouté la SAS C Propre de ses demandes à titre de dommages et intérêts pour préjudice subi au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné Mme [J] [K] aux dépens.

Par acte du 03 août 2022 , Mme [J] [K] a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Par ordonnance en date du 16 avril 2024, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 05 août 2024. L’affaire a été fixée à l’audience du 03 septembre 2024 à laquelle elle a été retenue.

Aux termes de ses dernières conclusions en date du 03 mai 2023 auxquelles il convient de se reporter pour connaître les moyens développés à l’appui de ses prétentions, Mme [J] [K] demande à la cour de :

— juger que son salaire brut mensuel de référence est de 2 109,44 euros,

— débouter la SAS C.Propre de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

Sur l’exécution du contrat :

1.- Sur les heures supplémentaires non payées et non déclarées :

— infirmer le jugement du Conseil de prud’hommes de Nîmes du 11 juillet 2022 RG n°20/00098 en ce qu’il l’a déboutée de sa demande de rappel d’heures supplémentaires,

— condamner la SAS C.Propre à lui payer la somme de 43 599,36 euros bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires outre la somme de 4 359,93 euros bruts de congés payés y afférents,

— ordonner à la SAS C.Propre de lui communiquer un bulletin de paie rectifié portant mention du rappel d’heures supplémentaires sous astreinte de 50 euros par jour de retard,

2.- Sur le travail dissimulé :

— infirmer le jugement du Conseil de prud’hommes de Nîmes du 11 juillet 2022 RG n°20/00098 en ce qu’il l’a déboutée de sa demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

— juger qu’elle a fait l’objet de travail dissimulé,

— condamner la SAS C.Propre sur travail dissimulé,

— ordonner à la SAS C.Propre de procéder aux déclarations des salaires dissimulés aux organismes sociaux sous astreinte de 50 euros par jour de retard,

3.- Sur le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité :

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nîmes du 11 juillet 2022 RG n°20/00098 en ce qu’il l’a déboutée de sa demande de dommages-intérêts au titre du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité,

— juger que la SAS C.Propre a manqué à son obligation de sécurité,

— condamner la SAS C.Propre à lui payer la somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts,

Sur la rupture du contrat :

4.- A titre principal : sur la résiliation judiciaire du contrat de travail :

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nîmes du 11 juillet 2022 RG n°20/00098 en ce qu’il l’a déboutée de sa demande au titre de la résiliation judiciaire de son contrat de travail,

— prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la SAS C.Propre à la date du 24 août 2020,

— juger qu’elle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner la SAS C.Propre à lui payer la somme de 23 203,84 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner la SAS C.Propre à lui payer la somme de 4 218,88 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 421,88 euros bruts de congés payés y afférents,

5.- A titre subsidiaire : sur le licenciement pour inaptitude :

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nîmes du 11 juillet 2022 RG n°20/00098 en ce qu’il l’a déboutée de sa demande au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— juger que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

— condamner la SAS C.Propre à lui payer la somme de 23 203,84 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner la SAS C.Propre à lui payer la somme de 4 218,88 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 421,88 euros bruts de congés payés y afférents ;

En tout hypothèse :

6.- Sur les autres demandes :

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nîmes du 11 juillet 2022 RG n°20/00098 en ce qu’il a débouté la SAS C.Propre de sa demande de dommages intérêts,

— juger qu’elle n’a pas manqué à son obligation de loyauté,

— débouter la SAS C Propre de sa demande de dommages-intérêts,

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nîmes du 11 juillet 2022 RG n°20/00098 en ce qu’il a débouté la SAS C.Propre de sa demande d’article 700 ,

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nîmes du 11 juillet 2022 RG n°20/00098 en ce qu’il l’a déboutée de sa demande d’article 700 en 1ère instance,

— condamner la SAS C.Propre à lui payer la somme de 2 400 euros au titre des frais irrépétibles de 1ère instance et à la somme de 2 400 euros au titre des frais irrépétibles d’appel,

— assortir le jugement à intervenir de l’exécution provisoire totale.

En l’état de ses dernières écritures en date du 05 août 2024 contenant appel incident, auxquelles il convient de se reporter pour connaître les moyens développés à l’appui de ses prétentions, la SAS C Propre demande à la cour de:

— confirmer le jugement du 11 juillet 2022 en ce qu’il a :

— débouté Mme [K] de l’ensemble de ses demandes,

— infirmer le jugement du 11 juillet 2022 en ce qu’il :

— l’a déboutée de ses demandes à titre de dommages et intérêts pour préjudice subi et au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Et statuant à nouveau ;

— condamner Mme [K] à lui verser la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudices subis,

Sur l’article 700 du code de procédure civile et dépens :

— condamner Mme [K] à lui verser la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de première instance,

Y ajoutant :

— condamner Mme [K] à lui verser la somme de 3 500 euros en cause d’appel au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

MOTIFS

Sur les heures supplémentaires :

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures supplémentaires de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précisées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Il appartient à la juridiction de vérifier si les heures supplémentaires revendiquées ont été rendues nécessaires par le travail confié au salarié, l’opposition à l’exécution de celle-ci de l’employeur se trouvant alors indifférente.

Le salarié peut revendiquer le paiement d’heures supplémentaires à raison de l’accord tacite de l’employeur.

Cet accord tacite peut résulter de la connaissance par l’employeur de la réalisation d’heures supplémentaires par le biais de fiche de pointage et l’absence d’opposition de l’employeur à la réalisation de ces heures.

En cas de litige relatif à l’existence et au nombre d’heures effectuées, l’employeur doit être en mesure de fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié dans la limite de la prescription quinquennale.

Selon la délibération du 04 juin 2015 de la CNIL, « des données à caractère personnel ne peuvent être collectées que pour des finalités déterminées, explicites et légitimes et […] ne doivent pas être traitées ultérieurement de manière incompatible avec ces finalités ».

L’utilisation d’un système de géolocalisation par GPS des véhicules fournis aux salariés a été limitée à des finalités particulières :

— le respect d’une obligation légale ou réglementaire imposant la mise en oeuvre d’un dispositif de géolocalisation en raison du type de transport ou de la nature des biens transportés ;

— le suivi et la facturation d’une prestation de transport de personnes ou de marchandises ou d’une prestation de services directement liée à l’utilisation du véhicule, ainsi que la justification d’une prestation auprès d’un client ou d’un donneur d’ordre ;

— la sûreté ou la sécurité de l’employé lui-même ou des marchandises ou véhicules dont il a la charge (travailleurs isolés, transports de fonds et de valeurs.) ;

— une meilleure allocation des moyens pour des prestations à accomplir en des lieux dispersés, notamment pour des interventions d’urgence ;

— le contrôle du respect des règles d’utilisation du véhicule définies par le responsable de traitement, sous réserve de ne pas collecter une donnée de localisation en dehors du temps de travail du conducteur.

La mise en place de ce dispositif peut avoir pour finalité accessoire le suivi du temps de travail, lorsque ce suivi ne peut pas être réalisé par un autre moyen, sous réserve notamment de ne pas collecter ou traiter de données de localisation en dehors du temps de travail des employés concernés.

Il est constant que l’utilisation d’un système de géolocalisation pour assurer le contrôle de la durée du travail n’est licite que lorsque ce contrôle ne peut pas être fait par un autre moyen.

En l’espèce, Mme [J] [K] soutient avoir travaillé très régulièrement au-delà de la durée légale maximale, qu’elle a toujours réalisé un nombre considérable d’heures supplémentaires qui ne lui ont jamais été payées et qui n’ont jamais été déclarées sur ses bulletins de paie ; elle fait valoir qu’elle a pu procéder à un décompte précis de son temps de travail et prétend avoir effectué 2 539,25 heures supplémentaires entre avril 2017 et janvier 2020 ; elle sollicite à ce titre une somme de 43 599,36 euros après déduction de la somme de 1045,19 euros qui lui a été versée par son employeur.

A l’appui de son argumentation, Mme [J] [K] produit au débat :

— quatre tableaux récapitulatifs pour les années 2017, 2018, 2019 et 2020 sur lesquels sont mentionnés, pour chaque semaine, le nombre d’heures de travail effectuées, le nombre total d’heures travaillées, le nombre d’heures rémunérées et la différence dont l’employeur lui serait redevable ; Mme [J] [K] indique que les décomptes prennent en considération les pauses méridiennes qui duraient entre une heure et une heure et demi ainsi que les temps de stationnement à son domicile,

— des rapports quotidiens de géolocalisation d’un véhicule de service de la SAS C. Propre, une Peugeot 208 immatriculée [Immatriculation 9] mis à sa disposition par l’employeur, qui mentionnent, pour chaque jour, l’heure d’arrivée, la durée des arrêts, la distance parcourue,

— une copie de son agenda 2017.

La SAS C.Propre s’oppose à cette demande au motif qu’elle avait mis à la disposition de Mme [J] [K] un véhicule de service pour ses déplacements professionnels avec une tolérance pour les trajets domicile/travail puisqu’elle le conservait en permanence, qu’elle n’a jamais utilisé le système de géolocalisation pour déterminer et contrôler les heures de travail dès lors qu’un système de planning hebdomadaire était signé par la salariée, affiché puis transmis au service comptabilité pour paiement des salaires, que son temps de travail se décomposait pour une partie dans les bureaux administratifs de la société et pour l’autre partie, selon les besoins, de déplacements en extérieur pour réaliser essentiellement des contrôles de prestation auprès de salariés affectés sur sites et du relationnel client.

A l’appui de son argumentation, la SAS C.Propre produit au débat :

— plusieurs documents intitulés 'affichage planning’ concernant Mme [J] [K] signés par la salariée pour la période couvrant les semaines 3 à 16 de l’année 2019,

— des courriers qui établissent que Mme [J] [K] était en charge notamment de :

— la réception et traitement des mails du client,

— la réception des appels téléphoniques

— rétablir les bons d’intervention demandés par les clients,

— la réorganisation des interventions auprès des équipes d’agents d’entretien

— rétablir les fiches de contrôle des prestations des salariés

— informer la direction d’exploitation.

— les bulletins de salaire d’avril 2017 et le tableau excel de ce mois établi à partir du planning signé,

Il convient de relever qu’aucune des parties ne produit le contrat de travail litigieux conclu entre la SAS C. Propre et Mme [J] [K].

S’agissant des différentes périodes visées dans sa demande de paiement de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires :

Pour l’année 2017 Mme [J] [K] prétend avoir effectué 372,25 heures supplémentaires entre le 01 avril 2017 et le 31 décembre 2017 et produit un tableau récapitulatif et une photocopie de son agenda.

La SAS C. Propre s’oppose à cette demande et produit au débat :

— un courrier daté du 17/05/2017 dont l’objet est 'la gestion des plannings’ : '… dans le cadre de la gestion de vos plannings vous voudrez bien vous présenter le mercredi 24 mai 2017 à 14h30 au siège social de notre société… pour un entretien avec Monsieur [N] [O], ou son représentant, qui portera sur l’organisation de votre travail',

— un courrier daté du 25/05/2017 dont l’objet est 'gestion de vos plannings/compte rendu de la réunion du 24/05/2017" : '… nous avons évoqué les points suivants : vous êtes affectée en en priorité au suivi des travaux et demandes de prestations exceptionnels et hors contrats. Vous disposez de l’autonomie nécessaire dans l’organisation de votre temps de travail, dans le respect des horaires prévus à votre contrat de travail. A cet effet, vous êtes en charge des points suivants:

— Réception et traitement des mail du client

— Réception des appels téléphoniques

— Etablir les bons d’intervention demandés par les clients

— Organisation des interventions auprès des équipes d’agents d’entretien

— Etablir les fiches de contrôles des prestations des salariés.

— lnformer la Direction d’exploitation

Une vérification de vos horaires de travail sera effectué chaque semaine sur la base du planning hebdomadaire communiqué par vos soins à la Direction.'

Après analyse des pièces ainsi produites, il convient de :

* relever des divergences entre le nombre d’heures que Mme [J] [K] prétend avoir travaillées entre les mentions figurant sur l’agenda et celles figurant sur son décompte, étant précisé qu’à compter de la semaine 22, la salariée n’a plus comptabilisé le nombre d’heures travaillées chaque jour sur l’agenda ; ainsi, à titre d’exemples :

— lundi de la semaine 14 : 13h45 sur l’agenda et sur le décompte: 13,75h

— jeudi de la semaine 14 : 11h45 sur l’agenda et sur le décompte: 11,75

— jeudi de la semaine 19 : 11h30 sur l’agenda et sur le décompte 11,50,

* constater que selon les bulletins de salaire produits, l’employeur a payé pour cette année des heures supplémentaires 20h en avril et 10h en octobre,

* constater que Mme [J] [K] affirme dans son décompte 2017 que les heures de pause méridienne, d’une durée variant de une heure à une heure et demi et les temps de stationnement ne sont pas pris en compte, sans pour autant le démontrer,

* relever que la SAS C. Propre soutient que la salariée 'n’ignore pas’ qu’elle n’utilise pas le système de géolocalisation pour contrôler le travail effectif, puisque la salariée signait les plannings et bénéficiait 'd’entretiens annuels avec comptes rendus'; cependant, elle ne produit aucun planning que Mme [J] [K] aurait signé pour la période susvisée alors que dans les courriers qu’elle lui a adressés, elle mentionne 'une vérification de vos horaires de travail sera effectué chaque semaine sur la base du planning communiqué par vos soins à la Direction’ ; si la salariée avait omis de remettre ces plannings à la direction, la SAS C. Propre n’aurait pas manqué de le lui rappeler, ce d’autant plus que le service comptabilité n’aurait pas été en mesure d’établir ses fiches de paie.

Au final, même si Mme [J] [K] bénéficiait d’une réelle autonomie dans la gestion de son emploi du temps professionnel, il n’en demeure pas moins que l’employeur ne produit aucun élément permettant de justifier du nombre d’heures de travail effectif réalisées par Mme [J] [K] sur cette période, alors que les mentions manuscrites apposées sur l’agenda 2017, qui se réfèrent à ses différents rendez-vous et mentionnent ses déplacements soit au bureau ou à l’extérieur avec indication des heures de début et de fin de chaque journée de travail, sont précises et auraient pu être discutées par l’employeur, ce qu’il ne fait pas ; l’employeur ne produit pas non plus les comptes rendus des entretiens annuels 'personnalisés’ de cette année, le courrier adressé à la salariée le 25 mai 2017 étant un courrier général qui ne fait pas état des observations formulées tant par l’employeur que par la salariée sur l’objet de l’entretien, à savoir la gestion des plannings.

Pour l’année 2018 Mme [J] [K] prétend avoir réalisé 1 159,25 heures supplémentaires et produit à l’appui de sa demande :

— des rapports quotidiens de géolocalisation sur lesquels ont été ajoutées des mentions manuscrites en face de l’indication de certains lieux de stationnement du véhicule de service,

— un tableau récapitulatif des heures travaillées ainsi que des adresses et des captures d’écran du site Mappy concernant l’identification des lieux de stationnement du véhicule de service.

La SAS C. Propre conclut au rejet de cette demande, considérant que la salariée ne produit pas d’éléments suffisamment précis et que ses prétentions sont invraisemblables ; elle verse au débat:

— une convocation adressée à Mme [J] [K] datée du 12 septembre 2018 pour un entretien fixé au 24 septembre 2018 dont l’objet est 'la gestion de ses plannings',

— un courrier daté du 25 septembre 2018 libellé dans des termes identiques à celui envoyé le 05 mai 2017,

— un listing de géolocalisation des clients de la société depuis le 03/03/2017 signé par M.[X] [C], expert comptable,

— un procès-verbal de constat d’huissier de justice du 08/03/2021 lequel a procédé à un recollement des adresses du listing de géolocalisation avec les adresses des clients de la SAS C.Propre.

Après analyse des pièces ainsi produites, il convient de relever :

* s’agissant des rapports quotidiens de géolocalisation : l’adresse du bureau où travaillait Mme [J] [K] a été localisé au [Adresse 5] à [Localité 15], ce que ne conteste pas sérieusement l’employeur ; cette information permet d’identifier les temps passés par la salariée pour les tâches administratives ; par contre, force est de constater que toutes les adresses qui apparaissent sur ces rapports de géolocalisation soit n’ont pas été désignées de façon manuscrite par la salariée soit n’ont pas été identifiées par le biais du site Mappy,

* plusieurs déplacements professionnels de Mme [J] [K] qui apparaissent sur les rapports quotidiens de géolocalisation ne sont pas justifiés au vu du listing des clients ; ainsi, à titre d’exemples : le 31/08/2018, Mme [J] [K] s’est déplacée à [Localité 6], le 01 septembre 2018 à [Localité 16], alors que seuls deux clients sont localisés dans le département du Var à [Localité 19] et à [Localité 10] ; le 31 août 2018, Mme [J] [K] s’est déplacée à [Localité 17] et à [Localité 11], le 01 septembre à [Localité 18] alors qu’un seul client est localisé dans le département des Alpes maritimes, à [Localité 14] ; s’agissant des autres adresses, quand bien même les explications de Mme [J] [K] selon lesquelles l’adresse de stationnement figurant sur les rapports quotidiens de géolocalisation ne peuvent pas correspondre exactement à l’emplacement de l’adresse du client tenant compte de la disponibilité des places de stationnement disponibles, il n’en demeure pas moins que ce sont plusieurs dizaines de lieux qui ne correspondent pas à des adresses des clients de la SAS C. Propre,

* contrairement à ce que prétend la SAS C. Propre, il apparaît que Mme [J] [K] n’a pas comptabilisé la durée de stationnement à son domicile, pendant la journée, en temps effectif de travail,

* les bulletins de salaire de 2018 font apparaître le paiement par l’employeur de 6,79 heures supplémentaires en août 2018,

Au final, force est de constater que l’employeur conteste le nombre d’heures supplémentaires effectuées par la salariée au cours de cette année sans produire pour autant d’éléments relatifs au contrôle des heures effectivement réalisées par Mme [J] [K] ; tout comme pour l’année 2017, la SAS C. Propre ne produit pas de plannings signés par la salariée et n’apporte pas d’explication sur l’absence de production de ces documents alors qu’elle précise dans ses conclusions que ' Madame [K] communiquait chaque semaine à son employeur son planning hebdomadaire qu’elle communiquait à la Direction’ et qu’ 'elle ne pouvait donc échapper au contrôle hebdomadaire selon planning'.

Pour l’année 2019, Mme [J] [K] prétend avoir effectué 965,25 heures supplémentaires et produit les rapports quotidiens de géolocalisation sur lesquels ont été apposées des mentions manuscrites correspondant à des lieux de stationnement, le tableau récapitulatif du nombre d’heures effectuées pour cette année et les captures d’écran du site Google Maps concernant l’identification des lieux d’arrêts.

L’employeur conteste la réalité du nombre d’heures supplémentaires de travail que Mme [J] [K] prétend avoir réalisées et relève des discordances entre le tableau récapitulatif établi par la salariée, les mentions apposées en marge des rapports de géolocalisation et les plannings que la salariée a signés; la société donne des exemples.

Après analyse des pièces produites par les parties, il apparaît que :

* les bulletins de salaire pour 2019 font apparaître le règlement par l’employeur de 14 heures supplémentaires,

* contrairement à ce que soutient l’employeur, les discordances apparues lors de la comparaison du listing des clients de la SAS C. Propre et des lieux de stationnement du véhicule de service mis à disposition de Mme [J] [K] ne concernent que l’année 2018 et non pas l’année 2019,

* que pour la période comprise entre le 03 janvier 2019 et le 20 avril 2019, correspondant à celle des plannings produits par l’employeur, la salariée n’apporte pas d’explication convaincante sur les divergences existant entre le nombre d’heures de travail effectif mentionné sur les plannings signés et le nombre d’heures travaillées reporté sur le décompte qu’elle produit ; à titre d’exemple, tous les plannings signés ont été établis sur une base mensuelle de 35 heures hebdomadaire, alors que sur le décompte produit par la salariée, il apparaît que : pour la semaine 3 il est indiqué 56h50, pour la semaine 6, il est mentionné 54h75, pour la semaine 11, 66 heures, pour la semaine 16, 72,75 heures ; il s’en déduit que pendant cette période, soit entre le 03 janvier et le 20 avril 2019, Mme [J] [K] ne démontre pas la réalité des heures supplémentaires qu’elle prétend avoir réalisées.

Pour l’année 2020, plus précisément les trois premières semaines de janvier, Mme [J] [K] prétend avoir réalisé 42h50 heures supplémentaires et produit à l’appui de sa demande un décompte et des rapports quotidiens de géolocalisation.

Force est de constater que l’employeur se contente de critiquer les pièces ainsi produites par la salariée sans apporter des éléments se rapportant au contrôle des heures de travail effectif de Mme [J] [K].

Au vu de l’ensemble des éléments qui précèdent, il apparaît que malgré quelques incohérences et bien que Mme [J] [K] disposait d’une réelle autonomie dans la gestion de son emploi du temps professionnel, il n’en demeure pas moins qu’elle était tenue de réaliser les tâches que l’employeur lui confiait, que pour pouvoir accomplir sa mission, elle était obligée de dépasser la durée hebdomadaire de 35 heures, qu’il s’agisse des tâches administratives à son bureau et à l’occasion de déplacements chez les clients, et que Mme [J] [K] a réalisé des heures supplémentaires.

Il convient de faire droit à sa demande à hauteur de la somme de 7 000 euros.

Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce sens.

Sur le travail dissimulé :

Selon l’article L. 8221-5 du code du travail : est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

En l’espèce, Mme [J] [K] soutient avoir effectué de nombreuses heures supplémentaires qui n’ont pas été déclarées ni rémunérées, à l’exception de sept d’entre elles, que l’élément matériel de l’infraction est constituée ; elle ajoute que l’employeur a toujours eu connaissance de ces heures au regard du volume particulièrement important de celles-ci et des rapports de géolocalisation du véhicule qu’il lui avait mis à disposition, en sorte que l’élément intentionnel est également démontré.

La SAS C. Propre conclut au rejet de cette demande au motif que Mme [J] [K] n’apporte pas le moindre élément suffisamment précis prouvant la réalité des 2 539,25 heures qu’elle prétend avoir réalisées, que la salariée s’est contentée de produire des rapports de géolocalisation et un décompte imprécis avec pour seule mention le total des heures par semaine sans autre précision et de surcroît erronées.

Si la cour a retenu que Mme [J] [K] a réalisé des heures supplémentaires non rémunérées par l’employeur, cependant, il apparaît que la salariée ne démontre pas l’élément intentionnel de l’infraction ; en effet, il n’est pas établi que l’employeur était informé des heures supplémentaires alors qu’il indique ne pas utiliser le système de géolocalisation installé sur le véhicule mis à sa disposition pour le contrôle du travail, que la salariée disposait d’une réelle autonomie dans la gestion de son travail, qu’aucun compte rendu ne mentionne des heures supplémentaires autres que celles qui lui ont été rémunérées et que la salariée ne justifie pas avoir sollicité la SAS C. Propre avant 2020 pour le paiement des heures supplémentaires.

Mme [J] [K] sera donc déboutée de ce chef de demande.

Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point.

Sur le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité :

L’article L3121-20 du code du travail prévoit qu’au cours d’une même semaine, la durée maximale hebdomadaire de travail est de quarante-huit heures.

En l’espèce, Mme [J] [K] sollicite 10 000 euros de dommages et intérêts au titre du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité, au motif qu’elle a travaillé plus de 10 heures par jour et plus de 48 heures par semaine à de très nombreuses reprises, qu’elle n’a pas bénéficié d’un repos quotidien de 11 heures ni d’un repos hebdomadaaire de 24 heures à plusieurs reprises, qu’elle a également travaillé, au moins à deux reprises, un dimanche sans contrepartie spécifique.

Elle ajoute qu’elle n’a rencontré le médecin du travail qu’après un arrêt de travail et dans le cadre de visites de reprises et qu’elle n’a donc bénéficié d’aucune visite d’embauche et d’aucune visite périodique alors qu’elle travaillait parfois 70 heures par semaine et effectuait des déplacements avec le véhicule de service.

Elle considère que le lien au moins partiel avec son inaptitude est nécessairement caractérisé.

La SAS C. Propre conclut au rejet des prétentions de Mme [J] [K], fait observer qu’elle a été déclarée inapte pour raisons non professionnelles et non pour accident de travail, que néanmoins la salariée recherche sa responsabilité au motif qu’elle lui aurait imposé des prétendues heures supplémentaires avec un volume horaire exorbitant, que néamoins il a été démontré qu’elle n’a jamais autorisé les heures supplémentaires réclamées par Mme [J] [K] hormis les heures qui lui ont été payées, correspondant à des heures supplémentaires autorisées. Elle considère enfin que le licenciement de Mme [J] [K] pour inaptitude non professionnelle est régulier.

Il apparaît, notamment au vu des décomptes produits par la salariée, sur des périodes non contestées sérieusement par l’employeur, que la SAS C. Propre n’a pas respecté certaines dispositions relatives à la durée du travail ; à titre d’exemple, Mme [J] [K] a travaillé plus de 48 heures les semaines, 14, 15 et 16 de l’année 2017, les semaines 11, 12 et 13 de l’année 2018, les semaines 30, 31 et 32 de l’année 2019, la semaine 2 de l’année 2020.

Or, le non respect des dispositions sur la durée du travail a nécessairement obligé la salariée à supporter un rythme de travail très soutenu pendant plusieurs semaines consécutives, à l’origine incontestablement d’un préjudice résultant d’un état de fatigue mental et physique.

S’agissant des visites médicales, l’employeur ne conteste pas les affirmations de la salariée sur ce point, de sorte qu’il s’en déduit qu’il n’a pas respecté les dispositions légales et réglementaires en cette matière.

Il convient en conséquence de faire droit à la demande de Mme [J] [K] de ce chef de demande à hauteur de la somme de 2 000 euros.

Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce sens.

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail :

En cas de résiliation judiciaire du contrat de travail, la date d’effet ne peut être fixée qu’au jour de la décision qui la prononce, dès lors que le contrat n’a pas été rompu avant cette date.

Il appartient aux juges du fond d’apprécier les manquements imputés à l’employeur au jour de leur décision.

Lorsque les manquements sont établis et d’une gravité suffisante, la résiliation judiciaire est prononcée aux torts de l’employeur et produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En l’espèce, Mme [J] [K] sollicite la résiliation du contrat de travail en raison des manquements commis par l’employeur : non paiement de nombreuses heures supplémentaires, travail dissimulé, manquement à son obligation de sécurité, lesquels sont d’une gravité certaine qui empêchaient la poursuite des relations contractuelles, ce d’autant plus que, lorsqu’elle a repris son poste de travail en septembre 2019, l’employeur l’a mise au placard en lui retirant son véhicule de service et toutes ses prérogatives.

La SAS C. Propre s’oppose à cette demande, fait valoir que Mme [J] [K] l’a sollicitée à plusieurs reprises pour convenir d’une rupture conventionnelle du contrat de travail, que devant son refus de lui verser des sommes exorbitantes infondées avoisinant les 100000 euros, elle a finalement opté pour une saisine du conseil de prud’hommes.

Il résulte des éléments qui précèdent que les manquements reprochés à l’employeur – non paiement des heures supplémentaires, non respect de certaines dispositions relatives à la durée du travail et concernant l’organisation des visites médicales -, étaient suffisamment graves pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail à la date du 24 octobre 2020.

Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce sens.

Sur l’indemnisation :

Mme [J] [K] indique, sans être sérieusement contredite, que son salaire moyen brut s’élève à la somme de 2109 euros.

— sur l’indemnité compensatrice de préavis :

Mme [J] [K] présentant une ancienneté supérieure à deux ans, conformément à l’article 4.11.2 de la convention collective applicable, soit la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011, il convient de lui allouer une indemnité compensatrice de préavis à hauteur de deux mois, soit la somme de 4 218,88 euros, non sérieusement contestée par l’employeur, outre celle de 421,88 euros à titre d’indemnité de congés payés y afférente.

— sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

Aux termes de l’article L 1235-3 du code du travail, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés, s’agissant d’une entreprise employant habituellement au moins de 11 salariés, d’un montant minimal de 3 mois et maximal de 11,5 mois après 13 années d’ancienneté.

Mme [J] [K] sollicite une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de 23 203,84 euros en application de l’article L1235-3 du code du travail.

En application des dispositions de l’article L.1235-3 tenant compte du montant de la rémunération de Mme [J] [K] ( 2109 euros en moyenne) et de son ancienneté en années complètes (13 années complètes), dans une entreprise comptant au moins onze salariés, la cour retient que l’indemnité à même de réparer intégralement le préjudice de Mme [J] [K] doit être évaluée à la somme de 13 000 euros.

Sur les autres demandes :

Il convient d’ordonner à la SAS C.Propre de lui communiquer un bulletin de paie conforme aux dispositions du présent arrêt.

Sur la demande incidente de la SAS C. Propre :

La SAS C. Propre sollicite 10 000 euros de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail par Mme [J] [K], faisant valoir que dès le 29 janvier 2021, la salariée est enregistrée au registre du commerce et des sociétés en tant que gérante suite à la création de sa société, la SARL Proprimmo, dont l’objet social est 'l’entretien et le nettoyage de tous bâtiments et commerce ainsi que l’entretien des espaces verts', que le 12 avril 2021, elle l’a informée qu’elle est attributaire de plusieurs marchés conclus avec deux clients 'historiques’ de la SAS C. Propre, les foyers [7], [12] et [8], que le chiffre d’affaires réalisé avec ces deux clients s’élevait à 75 509,40 euros HT.

Elle considère que les demandes de rupture conventionnelle de Mme [J] [K], la soustraction d’éléments tels que les rapports de géolocalisation et les contrats de travail, la constitution de la société dans le même secteur d’activité avec reprise de certains de ses clients sont 'pour le moins troublants et caractérise un comportement déloyal'.

Elle ajoute que Mme [J] [K] a tenté de la calomnier et de porter atteinte à sa réputation en dénonçant des faits erronés et en méconnaissant les règles régissant le Règlement intérieur lorsqu’elle s’est s’appropriée les rapports quotidiens de géolocalisation qui appartenaient à la société.

En réponse, Mme [J] [K] soutient qu’elle n’a pas commis de manquement à son obligation de loyauté dans la mesure où l’employeur ne démontre pas l’exercice effectif d’une activité concurrente pendant l’exécution du contrat de travail ; elle précise que selon la jurisprudence de la Cour de cassation, le salarié peut librement procéder à la constitution d’une société concurrente de l’entreprise qui l’emploie à condition que cette société n’entre en activité qu’après l’expiration du contrat de travail, ce qui a bien été le cas en l’espèce.

Il résulte de l’examen des éléments produits par les parties que le contrat de travail de Mme [J] [K] a pris fin le 24 octobre 2020, que la SARL Proprimmo a été enregistrée au registre du commerce le 29 janvier 2021, que suivant courrier daté du 12 avril 2021, Mme [J] [K] a annoncé avoir pris 'les marchés des foyers [7], [12] et [8]', qu’ainsi, Mme [J] [K] a créé sa société postérieurement à la rupture du contrat de travail, de sorte que la SAS C. Propre ne justifie pas d’une activité concurrente de sa part.

Quant à l’hypothèse émise par la société intimée selon laquelle Mme [J] [K] aurait sollicité son employeur pour parvenir à une rupture conventionnelle du contrat de travail dans le but d’obtenir une indemnisation 'exorbitante’ de nature à constituer des fonds et dans la perspective de constituer sa société, elle n’est étayée par aucune pièce du dossier.

Quant au fait que Mme [J] [K] aurait 'récupéré’ les rapports quotidiens de géolocalisation du véhicule de service qui avait été mis à sa disposition, il ne peut être reproché à la salariée d’avoir fait usage de ces documents dans le cadre d’un procès dès lors qu’il n’est pas établi que la société ait été dépossédée des rapports originaux. S’agissant du contrat de travail, aucun élément ne permet d’étayer la version de l’employeur selon laquelle la salariée aurait pris l’exemplaire destiné à la société, à son insu.

Il en résulte que la SAS C. Propre ne démontre pas que Mme [J] [K] a exécuté le contrat de travail de façon déloyale.

Il convient donc de débouter la SAS C. Propre de sa demande incidente de dommages et intérêts.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en matière prud’homale et en dernier ressort ;

Confirme le jugement rendu le 11 juillet 2022 par le conseil de prud’hommes de Nîmes en ce qu’il a débouté Mme [J] [K] de ses demandes relatives à l’allocation d’une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et en ce qu’il a débouté la SAS C. Propre de ses demandes de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant sur les dispositions réformées et y ajoutant,

Condamne la SAS C. Propre à payer à Mme [J] [K] la somme de 7 000 euros à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires entre avril 2017 et janvier 2020,

Juge que la SAS C. Propre a manqué à son obligation de sécurité à l’égard de Mme [J] [K],

Condamne la SAS C.Propre à payer à Mme [J] [K] la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de son obligation de sécurité,

Prononce la résiliation du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur à la date du 24 août 2020,

Condamne la SAS C. Propre à payer à Mme [J] [K] les sommes suivantes :

—  4 218,88 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 421,88 euros d’indemnité de congés payés y afférente,

—  13 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Ordonne à la SAS C. Propre de communiquer à Mme [J] [K] un bulletin de salaire conforme au dispositif du présent arrêt,

Condamne la SAS C. Propre à payer à Mme [J] [K] la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile concernant la procédure de première instance et celle de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en voie d’appel,

Rejette les demandes plus amples ou contraires,

Condamne la SAS C. Propre aux dépens de la procédure d’appel.

Arrêt signé par le président et par la greffiere.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,