COUR D’APPEL D’ORLÉANS

CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE

GROSSES + EXPÉDITIONS : le 13/11/2014

SCP LAVAL – LUEGER

SELARL FERREIRA – SCHMITT – EVREUX-LEJEUNE

ARRÊT du : 13 NOVEMBRE 2014

N° : 426 – 14 N° RG : 14/02685

DÉCISION ENTREPRISE : Jugement du Tribunal de Commerce de TOURS en date du 21 Juillet 2014

PARTIES EN CAUSE

APPELANTE :- Timbres fiscaux dématérialisés N°: 1265149882483663

La SA B DUTHEIL HOLDING

agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

XXX

XXX

représentée par M^e Françoise LUEGER de la SCP LAVAL – LUEGER, avocat au barreau d’ORLEANS,

assistée de M^e Dominique SCHMIDT, avocat au barreau de PARIS substitué par

D’UNE PART

INTIMÉS :

Timbre fiscal dématérialisé N°: 1265150768223934

Monsieur Z B

né le XXX à CHINON

XXX

XXX

représenté par M^e Catherine SCHMITT de la SELARL FERREIRA – SCHMITT – EVREUX-LEJEUNE, avocat au barreau de TOURS

Timbre fiscal dématérialisé N° 1265150768045939

Monsieur Y B

né le XXX à XXX

XXX

XXX

représenté par M^e Catherine SCHMITT de la SELARL FERREIRA – SCHMITT – EVREUX-LEJEUNE, avocat au barreau de TOURS

D’AUTRE PART

DÉCLARATION D’APPEL en date du : 01 Août 2014.

COMPOSITION DE LA COUR

Lors des débats, du délibéré :

Monsieur Alain RAFFEJEAUD, Président de chambre,

Madame Elisabeth HOURS, Conseiller,

Monsieur Thierry MONGE, Conseiller.

Greffier :

Madame Evelyne PEIGNE, Greffier lors des débats ,

Madame Anne-Chantal PELLÉ, Greffier lors du prononcé.

DÉBATS :

A l’audience publique du 09 OCTOBRE 2014, à laquelle ont été entendus Monsieur Thierry MONGE, Conseiller, en son rapport et les avocats des parties en leurs plaidoiries.

ARRÊT :

Prononcé le 13 NOVEMBRE 2014 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

EXPOSÉ :

La S.A. B Dutheil Holding (la société X) a été constituée en 1999 et détient des participations dans des sociétés exploitant des vignobles dans la région de Chinon. Son capital social est constitué de 4.800.000 actions nominatives d’une valeur d'1 euro, dont 46,11% sont détenus par M. Z B, qui possède la nue-propriété d'1.160.581 actions dont son père Y B a l’usufruit, et la pleine propriété d'1.053.007 actions. Les 2.584.045 actions restantes sont détenues par Marie-Madeleine B, I B et E B.

Y et Z B ont fait signifier par acte d’huissier de justice du 23 avril 2014 à la société X leur projet de céder les actions qu’ils possèdent à la société Ackerman, laquelle commercialise des vins de la région de Saumur, en visant l’article 12 des statuts stipulant la nécessité d’un agrément du conseil de surveillance pour toute transmission d’actions. Cette notification énonce que l’offre de la société Ackerman est faite au prix d'1.740.000 euros et sous la condition suspensive que l’audit d’acquisition qu’Ackerman sollicitera l’autorisation d’effectuer ne révèle aucun fait ou événement de nature économique, juridique, fiscal ou financier susceptible d’affecter de façon négative l’activité de la société et, par suite, la valeur des actions.

Par lettres du 28 mai 2014, la S.A. X a notifié à la société Ackerman et aux consorts Y et Z B qu’elle refusait de donner son autorisation de procéder à un audit d’acquisition, et qu’elle considérait qu’en conséquence, 'la condition suspensive étant défaillie, l’offre n’a plus d’existence'. Elle ajoutait, dans l’hypothèse où le projet serait néanmoins maintenu, qu’il contrevenait aux prescriptions de l’article 12 des statuts, en ce que le prix de la cession n’était pas déterminé puisqu’il s’avérait subordonné aux résultats d’un audit. Y et Z B lui précisaient alors par courrier du 3 juin 2014 que le prix notifié d'1.740.000 euros constituait une valorisation établie sur la base des capitaux propres de la société X tels qu’arrêtés au bilan de l’exercice clos au 31 décembre 2012, et que le prix définitif correspondrait au prix provisoire augmenté ou réduit d’un montant égal à la variation, à la hausse comme à la baisse, du montant des capitaux propres de la société entre celui figurant aux comptes de l’exercice clos au 31 décembre 2012 et celui figurant à la situation comptable intermédiaire telle qu’arrêtée contradictoirement entre les parties à la date de réalisation de la cession.

Autorisée à agir à jour fixe, la société X a fait assigner Z et Y B, par actes du 5 juin 2014, devant la juridiction consulaire, pour voir annuler et déclarer de nul effet leur notification de projet de cession du 23 avril 2014, subsidiairement pour voir constater et au besoin déclarer la caducité de cette notification, et pour voir ordonner l’interruption de la procédure d’agrément et du délai de trois mois édicté par l’article 12 des statuts et par l’article L.228-23, alinéa 1^er du code de commerce jusqu’au jour où il sera statué par décision judiciaire définitive sur la nullité et/ou la caducité de la notification du 23 avril.

Par jugement du 21 juillet 2014, le tribunal de commerce de Tours a débouté la société X de ses demandes et lui a enjoint de statuer sur la demande d’agrément de la société Ackerman en notifiant sa décision au plus tard le 22 août 2014 dans les conditions de l’article 12 des statuts faute de quoi le défaut de réponse serait considéré comme une notification d’agrément.

Le soir même, le conseil de surveillance de la société X décidait de refuser l’agrément demandé, ce qui a été signifié par actes du 23 juillet 2014 à Z et à Y B.

La société X a relevé appel le 1^er août 2014 et a été autorisée par ordonnance du Premier président donnée le 22 août 2014, à faire assigner MM Y et Z B pour l’audience du 9 octobre 2014 à 14 heures.

La S.A. X demande à la cour d’annuler et de déclarer de nul effet la notification de projet de cession qui lui a été signifiée le 23 avril 2014, au motif qu’elle est saisie d’une demande d’agrément unique alors que chaque cédant aurait dû notifier son projet de cession, puisque Y B cède un droit d’usufruit et Z B la nue propriété de celles de son père et la propriété des siennes, et qu’il n’existe pas de solidarité ni d’indivision entre les cédants. Elle fait valoir qu’elle se trouve ainsi contrainte de donner une seule réponse et donc privée du droit d’agréer l’un des projets et de refuser l’autre, et forcée, au cas où elle aurait souhaité refuser d’en agréer un seul, d’acquérir les titres des deux cédants, en devant ainsi -elle-même ou ses associés- soit tout préempter soit ne rien préempter. En réponse aux contestations adverses, validées par les premiers juges, elle fait valoir que l’article 12 des statuts requiert une notification de 'l’associé cédant’ en employant le singulier. Elle invoque, comme autre motif d’annulation, la violation de l’article L.228-24 du code de commerce, repris à l’article 12 des statuts, en ce qu’il requiert que la demande indique le 'prix offert', en soutenant d’une part, que l’offre aurait dû comporter le prix de cession de l’usufruit et celui de la nue-propriété, d’autre part que celui visé d'1.740.000 euros n’est pas sérieux car il procède d’un calcul excluant arbitrairement comme non justifiée une provision comptable de 2.791.186 euros parfaitement régulière et judiciairement reconnue telle, et enfin que ce prix n’est de toute façon que purement indicatif, puisque le prix à payer réellement dépend de deux événements, l’application d’une révision d’après les capitaux propres et le résultat de l’audit d’acquisition, de sorte qu’il n’est pas objectivement déterminable.

À titre subsidiaire, au cas où la nullité ne serait pas prononcée, l’appelante demande à la cour de constater que la notification litigieuse est devenue caduque, puisqu’elle contient une offre formulée sous la condition suspensive de réalisation d’un audit d’acquisition, et que la société X a refusé de donner son autorisation à la réalisation d’un tel audit, de sorte que la condition a défailli, que l’offre est caduque, et que la demande d’agrément reposant sur une offre caduque est elle-même caduque.

En réponse aux contestations adverses et à l’argumentaire des premiers juges, elle fait valoir d’abord, que rien ne lui interdisait de signifier par avance son refus de l’audit sans attendre d’être saisie d’une demande formelle, d’autant que les délais en matière d’agrément sont contraints ; ensuite, que la décision a valablement été prise par le président du conseil de surveillance, qui avait le pouvoir de la notifier au nom de la société; et enfin, qu’elle n’a nullement ajouté aux statuts une clause qu’ils ne contiennent pas, ni interdit à un cédant de prévoir un audit d’acquisition, mais qu’elle a toute liberté de refuser de communiquer des informations à ses concurrents et d’agréer ou non les projets qui lui sont soumis.

L’appelante sollicite en revanche la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a débouté les consorts Z et Y B de leur prétention à voir interpréter son refus d’autoriser l’audit comme un refus d’agréer la cession entraînant l’obligation pour elle de procéder au rachat des titres cédés, et reprenant ses explications de première instance, elle indique qu’un tel audit livrerait à un concurrent des informations capitales sur son fonctionnement et son positionnement commercial, et qu’au surplus le refus d’audit émane du directoire de la société alors que la compétence pour statuer sur l’agrément relève quant à elle du conseil de surveillance.

Les consorts Z et Y B sollicitent la confirmation du jugement entrepris.

Ils font valoir qu’il n’existe qu’une cession projetée et qu’un prix offert, par un acquéreur unique, portant sur la pleine propriété des 2.213.588 actions détenues par Z B, le démembrement de sa propriété sur 1.160.581titres dont il ne détient que la nue-propriété requérant simplement la présence conjointe de l’usufruitier. Ils font valoir que l’usufruitier n’a pas juridiquement la qualité d’associé, et que la cession de ses droits ne requiert pas de respecter la procédure d’agrément. Ils contestent que l’opération contrevienne à l’article 12 des statuts, en objectant que l’appelante ajoute à la clause une stipulation qu’elle ne contient pas dès lors qu’il n’y est aucunement indiqué que chaque associé devrait procéder individuellement par voie de notification. Ils nient que leur façon d’agir puisse préjudicier aux autres associés, en rappelant que ceux-ci restent libres de préempter le nombre d’actions de leur choix.

Ils soutiennent qu’il existe bien un prix de cession, qui est global comme de juste, et qui est déterminé par une méthode de calcul objective que les associés sont libres de contester mais alors en refusant l’offre, étant rappelé que l’agrément porte par nature sur le candidat et non sur le montant du prix offert. Ils contestent que l’existence d’une condition tenant à la réalisation d’un audit remette en cause l’existence de l’offre, et ils ajoutent que la condition est parfaitement légitime au vu de la nature de la provision pour dépréciation de titres comptabilisée par la société. Ils ajoutent que cette condition n’est nullement postestative.

Ils récusent toute compétence du conseil de surveillance pour s’opposer à la réalisation de l’audit, et ajoutent que ce refus n’est pas fondé sur une délibération attenante, et semble émaner de la seule présidente, dont la décision personnelle serait sans valeur. Ils observent que la position défendue par l’appelante équivaut à instaurer une clause d’inaliénabilité.

À titre subsidiaire, si la cour jugeait néanmoins l’offre caduque du fait du refus opposé par la société, ils considèrent qu’il s’agirait alors d’un refus d’agrément, obligeant la société à racheter leurs titres.

Il est référé pour le surplus aux dernières conclusions signifiées par les parties par la voie électronique, l’une et l’autre le 6 octobre 2014.

MOTIFS DE L’ARRÊT :

* sur la demande d’annulation de la notification de cession d’actions

¤ du chef de l’unicité de la notification

Attendu que la notification du 23 avril 2014 ne présente aucune irrégularité et n’encourt aucune annulation en ce qu’elle est unique, puisqu’elle porte sur la cession, globale et pour un prix unique, de la totalité des 2.213.588 actions détenues par M. Z B, et c’est à raison que les premiers juges ont retenu que si M. Y B y participe en sa qualité d’usufruitier d'1.160.581 de ces actions, et si l’usufruit et la nue-propriété procurent certes des droits distincts pouvant être cédés distinctement, le projet n’en consiste pas moins, ici, en une seule opération de cession de la pleine propriété de ces 2.213.588 actions, ce qui justifie que la notification en soit faite conjointement par Z et Y B, entre lesquels la propriété de certaines se trouve démembrée ;

Que cette façon de procéder ne contrevient à aucune disposition légale ;

Qu’elle ne méconnaît nullement l’article 12 des statuts en ce qu’il stipule que c’est 'l’associé cédant’ qui notifie la cession, alors que l’usufruitier d’actions, s’il exerce certaines prérogatives attachées à la qualité d’associé, n’a pas pour autant cette qualité d’associé, à défaut d’être l’auteur de l’apport, qui est inhérent à celle-ci, et alors qu’aucune clause des statuts ne requiert de recourir à une notification par titulaire de droits cédés, ni a fortiori en cas de cession de l’usufruit ;

Qu’elle n’a ni pour objet, ni pour effet, d’éluder la procédure d’agrément du cessionnaire;

¤ du chef du prix de la cession

Attendu que l’article L.228-24, alinéa 1, du code de commerce -comme l’article 12 des statuts de la S.A. X, qui est rédigé de ce chef en termes identiques- exigent que le notification de la demande d’agrément indique 'le prix offert’ ;

Attendu, en premier lieu, que la notification du 23 avril 2014 n’encourt aucune annulation pour ne pas distinguer entre le prix de cession de l’usufruit de Y B et celui de la nue-propriété et de la pleine propriété détenues par Z B, le projet de vente notifié à la société X portant sur les 2.213.588 actions que Z B détient en qualité d’associé et la vente étant convenue moyennant un prix global, dont la ventilation entre usufruitier et nu-propriétaire reste sans incidence sur les modalités de notification ;

Attendu, en second lieu, que cette notification n’encourt pas davantage d’annulation du chef de la réalité du prix mentionné ;

Qu’en effet, celui d'1.740.000 euros qu’elle mentionne ne revêt aucun caractère fictif ou insincère avéré, aucun élément n’étant produit en ce sens ;

Que ce prix n’a pas à être regardé comme dépourvu de caractère sérieux parce qu’il aurait été fixé par les parties en tenant pour discutable une provision pour dépréciation comptabilisée par X, le prix étant celui librement convenu entre les cocontractants, étant ajouté que l’agrément porte sur la personne du cessionnaire et non sur le prix, la loi -en l’occurrence les articles L.228-24, alinéa 2 et R.228-23, alinéa 2 du code de commerce- tout comme les statuts de la société X, prévoyant une procédure de détermination du prix par voie d’expertise judiciaire en cas de désaccord sur le prix d’achat entre le cédant et la société tenue de faire acquérir les titres ou de les acquérir elle-même faute d’avoir agréé le cessionnaire, ce qui prive de portée les contestations formulées par l’appelante sur la pertinence du prix offert ;

Attendu, ensuite, qu’ainsi que l’énonce le jugement, ni la loi ni les statuts ne requièrent que le prix visé dans l’offre soit ferme et définitif, et celui mentionné dans l’offre ne saurait être regardé comme indéterminé du fait de la clause de révision convenue entre l’associé cédant et le cessionnaire -selon un principe et des modalités très classiques- pour tenir compte de l’éventuelle variation, à la hausse comme à la baisse, du montant des capitaux propres de la société entre la date de l’accord, où seuls étaient connus les résultats comptables de l’exercice clos au 31 décembre 2012, et la date de réalisation de la cession, pour laquelle les parties sont convenues d’arrêter contradictoirement une situation intermédiaire (cf pièce n°12 de l’appelante), de telles modalités de calcul de la clause de révision, fondées sur des données comptables, étant dépourvues de caractère potestatif et rendant le prix objectivement déterminable ;

Attendu que s’agissant de l’audit d’acquisition, la notification indique qu’il a été stipulé entre les parties à titre de condition, la société Ackerman ayant formulé son offre sous la condition suspensive qu’il 'ne révèle aucun fait où événement de nature économique, juridique, fiscal ou financier susceptible d’affecter de façon négative l’activité de la société et, par suite, la valeur de ses actions’ et, comme tel, il est susceptible d’exercer une incidence sur le principe même de la cession mais pas sur le prix, dont il n’affecte ni la réalité, ni la sincérité, étant ajouté qu’en toute hypothèse, cette stipulation ne contrevient à aucune disposition légale ni stipulation des statuts, et qu’elle n’est pas de nature à impliquer l’annulation de la notification litigieuse ;

Attendu que pour ces motifs, et ceux non contraires des premiers juges, le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a débouté la S.A. X de sa prétention à voir annuler la notification du projet de cession d’actions faite le 23 avril 2014 ;

* sur la caducité alléguée de la notification

Attendu que M. Z B -avec son père pour celles dont la propriété est démembrée entre eux- veut céder 2.213.588 actions pour lesquelles il justifie avoir trouvé un acquéreur, et la notification de ce projet de cession n’est pas caduque parce que la société X, tiers à cet accord, a fait connaître à l’acquéreur -sans d’ailleurs avoir été saisie d’une demande en ce sens- qu’elle refusait de se prêter à un audit d’acquisition, la notification conservant les effets que lui attribuent la loi et les statuts ;

Que c’est donc à titre surabondant qu’il sera observé d’une part, qu’il demeure loisible à la société Ackerman, non partie à la présente instance, de renoncer à cette condition, ou d’obtenir par d’autres voies les informations préalables sur la société dont elle souhaite devenir associé, et d’autre part, que des voies de droit sont aussi éventuellement ouvertes aux consorts Z et Y B, associés minoritaires, pour contester la régularité, la validité ou le bien fondé du refus notifié le 28 mai 2014 par la société sous la plume de la présidente de son conseil de surveillance ;

Qu’en toute hypothèse, la société X ne peut faire échec au principe légal -et statutaire-de cessibilité des actions, et en présence d’un cédant et d’un candidat à l’achat, elle doit soit agréer l’acheteur, soit faire racheter ou racheter elle-même les titres à vendre, sans pouvoir éluder les règles légales et statutaires qui lui font obligation de prendre position sur la demande d’agrément dont elle est saisie par l’effet de la notification litigieuse ;

Que c’est donc à bon droit que le tribunal a rejeté sa demande tendant à voir constater ou prononcer la caducité de la notification et qu’il lui a enjoint de se prononcer sur cette demande et de notifier sa position aux consorts Z et Y B sous peine d’être regardée -sauf prorogation judiciaire du délai- comme ayant donné son agrément, conformément à l’article L.228-24, in fine, du code de commerce, étant observé que le conseil de surveillance a, depuis lors, statué sur la demande d’agrément notifiée le 23 avril 2014, pour le refuser selon décision du 21 juillet 2014 notifiée le 23 juillet (cf pièces n°13 et 16 de l’appelante) ; que le jugement du 21 juillet 2014 sera simplement réformé en ce qu’il impartissait à la société, pour ce faire, un délai d’un mois à compter de sa reddition, alors que le délai de trois mois prévu par ledit article L.228-24 est un délai de rigueur courant à compter de la notification et qu’il expirait le 23 juillet 2014 ;

Attendu, enfin, que la cour n’est saisie d’aucune contestation à l’encontre du chef de décision qui déboute MM. Z et Y B de leur demande de requalification du refus d’accepter la réalisation de l’audit en refus d’agrément, l’appelante sollicitant la confirmation du jugement de ce chef et les intimés poursuivant à titre principal sa confirmation pure et simple et ne reprenant cette prétention qu’à titre subsidiaire, pour le cas, non advenu, où la cour aurait déclaré caduque leur notification ; qu’en tout état de cause, la société X a, depuis lors, notifié le 23 juillet 2014 une décision explicite de refus d’agrément ;

PAR CES MOTIFS

la cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire :

CONFIRME le jugement entrepris sauf en ce qu’il a imparti à la société X un délai d’un mois expirant le 22 août 2014 pour se prononcer sur la demande d’agrément de la société Ackerman en qualité de cessionnaire des actions litigieuses

et statuant à nouveau de ce chef :

DIT que ce délai est celui de trois mois à compter de la notification du projet de cession prévu à l’article L.228-24 du code de commerce et à l’article 12 des statuts

CONDAMNE la S.A. X aux dépens d’appel, ainsi qu’à payer à MM. Z et Y B, ensemble, une indemnité de procédure de 2.500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile

ACCORDE à la Selarl FSEL, avocat, le droit à recouvrement direct reconnu par l’article 699 du code de procédure civile.

Arrêt signé par Monsieur Alain RAFFEJEAUD, Président de chambre et Madame Anne-Chantal PELLÉ, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT