COUR D’APPEL DE BASSE-TERRE

1^re CHAMBRE CIVILE

ARRÊT N° 93 DU 03 FEVRIER 2014

R.G : 12/01077-CP/MP

Décision déférée à la Cour : Jugement au fond du Tribunal mixte de Commerce de Pointe-à-Pitre, décision attaquée en date du 27 Avril 2012, enregistrée sous le n° 201/002164

APPELANTE :

SARL EURO CONSTRUCTIONS INDUSTRIES OUTRE MER prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

XXX

XXX

représentée par M^e Pierre -Marie EGEA, (TOQUE 107) avocat au barreau de GUADELOUPE

INTIMEE :

SA D’HLM DE LA GUADELOUPE (SIKOA)

XXX

XXX

représentée par M^e Jacques FLORO, (TOQUE 29) avocat au barreau de GUADELOUPE

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 18 Novembre 2013, en audience publique,devant la cour composée de :

M. Bernard PIERRE, président de chambre,

M^me Claire PRIGENT, conseillère, rapporteur,

M. Marc JEAN-TALON, conseiller,

qui en ont délibéré.

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 03 FEVRIER 2014.

GREFFIER :

Lors des débats : M^me Esther KLOCK greffière

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.Signé par M. Bernard PIERRE, président de chambre, et par M^me X Y greffière, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Par acte d’huissier de justice du 22 décembre 2011, la société Euro construction industrie Outre-Mer (ECIOM) a fait assigner la société anonyme d’HLM de la Guadeloupe (SIKOA), sur le fondement de l’article 1382 du code civil, de l’article L.433-1 de code de la construction et de l’habitation, de l’ordonnance du 6 juin 2005, du décret du 30 décembre 2005, devant le tribunal mixte de commerce, pour la voir condamner à lui payer la somme de 867.440, 17 € au titre de le perte de chance réelle d’obtenir un marché de construction.

Le tribunal mixte de commerce de Pointe-à-Pitre a, par jugement du 27 avril 2012, débouté la société ECIOM de ses demandes, et l’a condamnée à payer à la SIKOA la somme de 1.500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Euro construction industrie Outre-Mer a interjeté appel de la décision, le 14 juin 2012.

La SIKOA a constitué avocat et a conclu.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 15 avril 2013.

*

Par dernières conclusions du 17 décembre 2012, la société ECIOM demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris, de juger que son offre a été écartée à la suite d’une procédure d’attribution irrégulière, qu’elle a perdu une chance réelle et sérieuse de remporter le marché pour la construction de 85 logements, 7 commerces et 1 LCR, de condamner la SIKOA à lui payer la somme de 867.440,17 € au titre de la perte de chance, avec intérêts au taux légal à compter de la décision d’attribution du 20 mars 2008, de la condamner à lui payer la somme de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions du 15 février 2013, la SIKOA sollicite de la cour qu’elle confirme le jugement entreprise et lui alloue la somme de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS DE L’ARRET

En application de l’article 954 du code de procédure civile, les prétentions des parties sont récapitulées sous forme de dispositif et la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif.

Aucune demande n’étant formulée, par la SIKOA, dans le dispositif de ses conclusions, au titre d’une irrecevabilité tirée de l’application de l’article 564 du code de procédure civile, il ne sera pas statué sur cette demande, au demeurant, non juridiquement fondée, puisque l’irrégularité tirée du critère des garanties professionnelles et financières n’est pas une demande nouvelle en appel, mais un moyen opposé par l’appelante au caractère déterminant du critère opposé par l’intimée et retenu par les premiers juges.

L’article L.433-1 du code de la construction et de l’habitation prévoit que les marchés conclus par les organismes privés d’habitation à loyer modéré sont soumis aux dispositions de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics.

En l’espèce, la SIKOA qui est une société exerçant une activité de construction ou de gestion de logement sociaux est soumises à ces dispositions.

A cet égard, c’est exactement que l’appelante indique que celles-ci mettent en oeuvre le principe d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.

Il résulte du dossier que, le 27 octobre 2008, la SIKOA a, en qualité de pouvoir adjudicateur, publié dans le journal France-Antilles un avis d’appel public à la concurrence pour la construction de 85 logements, 7 commerces et 1 LCR à Darboussier sur la commune de Pointe-à-Pitre.

Les critères retenus pour le jugement des offres étaient: le prix de la prestation (80%), les garanties professionnelles et financières (10%), la qualité des références des candidats (10%).

Le 19 décembre 2008 la société ECIOM lui remettait une offre. Suite à un courrier du maître d’oeuvre demandant si un rabais commercial supplémentaire était possible, une offre rectifiée était remise, par la socité ECIOM, le 27 janvier 2009.

Le 18 mars 2009, la commission d’appel d’offre de la SIKOA attribuait le marché à la société ICM.

Le 20 mars 2009, la Sikoa avisait la société ECIOM que son offre n’était pas retenue.

Par lettre du 21 avril 2009, la société ECIOM demandait à la SIKOA les motifs détaillés du rejet de sa candidature, le nom de l’attributaire du marché, les caractéristiques et avantages de l’offre retenue.

Le 11 mai 2009, la SIKOA répondait: «motifs de rejet de l’offre:offre non classée la mieux disante, nom de l’attributaire du marché: ICM, caractéristiques et avantages de l’offre retenue: offre classe la mieux disante par les membres de la commission.»

Suite à un nouvelle demande de la société ECIOM, la SIKOA précisait, le 24 juin 2009:

«entreprise adjudicataire: ICM

— prix des prestations: 7.597.886,82 € ; critère pondéré à 80% ; note 9,5/10

— garanties professionnelles et financières ; critère pondéré 10% ; note 10/10

— qualité des références des candidats; critère pondéré 10% ; note 10/10

note générale : 9,60/10, classement 1/4

votre offre: entreprise ECIOM

prix des prestations: 7.512.069,39€ ; critère pondéré à 80% ; note 10/10

— garanties professionnelles et financières ; critère pondéré 10% ; note 06/10

— qualité des références des candidats ; critère pondéré 10% ; note 9/10

note générale : 9,50/10, classement 2/4»

Par ordonnance du 22 juillet 2010, le juge des référés enjoignait la SIKOA de notifier en quoi ses garanties professionnelles et financières et la qualité de ses références étaient insuffisantes, la SIKOA répondait, le 6 septembre 2010 en ces termes: «D’une part, il n’a jamais été affirmé que les garanties professionnelles et financières de la société ECIOM ainsi que ces références étaient foncièrement insuffisante ('). Si la commission d’appel d’offre a jugé en l’occurrence que l’entreprise ICM qui a été retenue, offrait de meilleures garanties professionnelles et financières et de meilleures

références, c’est que la Sikoa avait eu à constater des insuffisances de la part de la société ECIOM dans l’exécution de deux marchés qui lui avaient été attribués auparavant. (').»

Il résulte de ce qui précède que la société appelante était la moins disante, qu’elle est classée première sur le critère du prix et qu’elle a perdu son avance sur la société adjudicataire en n’obtenant qu’une note de 6 sur 10 à sur la critère « garanties professionnelles et financières, » puis de 9 sur 10 sur le critère « références ».

Ces notes sont motivées, selon la SIKOA, par l’existence d’un contentieux sur un marché du 5 juillet 2007 relatif à l’exigence d’une indemnisation par la société ECIOM de 783.460,84 € au motif de l’accroissement imprévisible de ses charges.

La SIKOA indique ainsi que : «Cette exigence financière incompatible avec les termes du marché a constitué un élément essentiel de l’appréciation de la commission d’appel d’offres des garanties professionnelles et financières et de références de la société ECIOM pour l’octroi du marché de Darboussier. Cette appréciation s’est révélée par la suite fondée puisque la société ECIOM a finalement abandonné le chantier (') ce qui a entrainé une résiliation à ses torts par le maître d’ouvrage.» Elle ajoute quant à un second marché du 12 novembre 2008, « il semble destiné au même sorts puisque la société ECIOM exige une prolongation des délais contractuels en menaçant d’abandonner le chantier s’ils ne lui étaient pas accordés, alors que le retard pris par ce chantier est dû à ses propres errements, notamment son refus de valider un avenant qu’elle a elle-même sollicité.»

Or, le décret du 30 décembre 2005 pris en application de l’ordonnance du 6 juin 2005 prévoit deux phases distinctes: la phase d’examen des candidatures (articles 17 et 23) et la phases d’examen des offres (article 24).

L’article 17 du décret dans sa version applicable au présent litige prévoyait, ainsi :

«I. – Le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des candidats que des renseignements permettant d’évaluer leur expérience, leurs capacités professionnelles, techniques et financières ainsi que des documents relatifs aux pouvoirs des personnes habilitées à les engager (')»

L’article 24 énonçait: «I. – Le pouvoir adjudicateur vérifie la conformité des offres aux exigences indiquées dans l’avis d’appel à concurrence ou les documents de la consultation. Il élimine les offres non conformes et attribue le marché en se fondant sur les critères prévus au II.

II. – Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : 1° Soit sur une pluralité de critères, notamment le délai de livraison ou d’exécution, le coût global d’utilisation, la rentabilité, la qualité, le caractère esthétique et fonctionnel, les caractéristiques environnementales, la valeur technique, le caractère innovant, le service après-vente et l’assistance technique, le prix, la date de livraison, les performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté. D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché ; 2° Soit sur le seul critère du prix. III. – Lorsque plusieurs critères sont prévus, le pouvoir adjudicateur précise leur pondération.

Le poids de chaque critère peut être exprimé par une fourchette dont l’écart maximal est approprié. Lorsque le pouvoir adjudicateur estime pouvoir démontrer que la pondération n’est pas possible, il indique les critères par ordre décroissant d’importance. La pondération ou la hiérarchisation des critères est indiquée dans l’avis d’appel à concurrence ou dans les documents de la consultation. Dans la procédure de dialogue compétitif, elle peut aussi être indiquée dans le programme fonctionnel.»

Il résulte des dispositions précitées que les capacités des candidats établies notamment par garanties et références professionnelles et garanties financières doivent être examinées au moment de la réception des candidatures et, qu’une fois que les candidatures à concourir ont été admises, la sélection entre les offres se fait sur la valeur intrinsèque de celles-ci.

Le juge de l’Union européenne a, ainsi, refusé l’utilisation de tels critères au stade de la sélection des offres pour en limiter l’usage à la sélection des candidatures (CJCE, 24 janv. 2008, aff. C-532/06).

Si le Conseil d’État a admis, pour la première fois, dans une arrêt du 2 août 2011

(n°348254) la possibilité de recourir, au stade de l’évaluation des offres, au critère de l’expérience des candidats et donc sur leurs références portant sur l’exécution d’autres marchés. Il ne l’a fait que dans le cadre d’un marché à procédure adaptée pour le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse et uniquement: «lorsque sa prise en compte est rendue objectivement nécessaire par l’objet du marché et la nature des prestations à réaliser et n’a pas d’effet discriminatoire».

La Cour de cassation a, elle, jugé, le 15 novembre 2011 (chr commerciale n°10-25654) que: «lorsqu’il choisit de se fonder sur une pluralité de critères pour déterminer l’offre la plus économiquement avantageuse, le pouvoir adjudicateur doit se fonder sur des critères d’appréciation de la valeur intrinsèque des offres, non discriminatoires et liés à l’objet du marché, dont est exclue l’appréciation de l’aptitude des soumissionnaires à exécuter le marché en question, qui fait l’objet de la sélection des candidatures».

C’est, donc, avec justesse que l’appelante fait valoir que la SIKOA a fait une confusion entre les critères de recevabilité des candidatures et les critères d’évaluation des offres et a soutenu que le critères de garanties professionnelles et financières et de qualité des références, qui sont des critères de sélection des candidatures, n’étaient pas au nombre des critères susceptibles d’être retenus pour sélectionner les offres.

De surcroît, l’appréciation de la capacité financière de l’entreprise et de sa la capacité professionnelles (pour une note de 6/10) faite par la SIKOA est erronée car, d’une part, la solidité financière juste supérieure à la moyenne retenue pour la société ECIOM n’est pas démontrée par la production a posteriori de deux cessions de créances professionnelles et, d’autre part, parce que le motif tiré des manquements allégués de l’entreprise dans l’exécution de précédents marchés est inexact.

Ainsi, au 18 mars 2009, date de la décision de la commission d’appel d’offre, il est seulement avéré que la société ECIOM avait transmis, le jour même, à la SIKOA, un mémoire en réclamation relatif à un marché de 2007 demandant, suite aux grèves ayant affectées la Guadeloupe fin 2008, un délai et une actualisation du prix du marché, les considérations sur un second marché du 12 novembre 2008 étant écartées, aucun élément de preuve présentant une critique antérieure ou contemporaine au 18 mars 2008 n’étant produit aux débats.

Etant de plus rappelé que le pouvoir adjudicateur ne peut se fonder, au moment de la sélection des candidatures, uniquement sur les seuls manquements allégués d’une entreprise dans l’exécution de précédents marchés «sans rechercher si d’autres éléments du dossier de candidature de la société permettent à celle-ci de justifier de garanties techniques et financières suffisantes» (CE,10 juin 2009,

XXX), il convient de considérer que si tant est que les critères fondés sur les capacités financières de l’entreprise, les capacités professionnelles et références avaient pu être retenus au moment de la sélection de l’offre, le rejet de l’offre sur la fondement des motifs erronés décrits constitue une erreur manifeste d’appréciation.

Comme le rappelle la SIKOA, il faut, pour qu’une entreprise candidate à l’attribution d’un marché public irrégulièrement évincée, puisse réclamer la réparation du préjudice

tiré de la perte de chance, que la procédure de passation du marché soit affectée d’un vice, que l’entreprise n’ait pas été dépourvue de toute chance de remporter le marché et qu’elle ait eu des chances sérieuses de l’emporter.

Elle ajoute que pour examiner si la société appelante avait des chances sérieuses et réelles d’emporter le marché, le juge doit se livrer à une analyse approfondie de l’offre pour admettre qu’elle disposerait d’une valeur technique équivalente à celle de l’entreprise retenue.

Cette analyse qui concerne les marché publics doit trouver application concernant le présent litige.

En l’occurrence, la procédure de passation était affectée d’un vice, puisque des critères d’évaluation irréguliers et erronés ont été pris en compte et que, manifestement sans cela, la société ECIOM avait toute chance de remporter le marché car elle avait présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, avait obtenu une note de 9,50/10, la marché ayant été attribué à une société qui avait obtenu une note de 9,60/10, alors qu’aucun critère technique spécifique n’était appliqué.

Partant, il doit être jugé que la société ECIOM, qui avait présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, a du fait du vice décrit, perdu l’attribution du marché.

Elle a, ainsi, droit à l’indemnisation de l’intégralité du manque à gagner déterminé en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré le marché si elle avait obtenu.

A l’appui de sa demande d’indemnisation, la société ECIOM produit aux débats, un document intitulé: «analyse financière de l’opération», faisant apparaître, un chiffre d’affaire pour les travaux de 6.944.552,70 €, auquel a été soustrait une somme de 1.900.464,90 € représentant la part de la sous-traitance, établissant le chiffre d’affaire de la société à la somme de 5.044.086, 80 €, à laquelle sont déduites les charges (matières premières, énergie, amortissement du matériel, frais de personnel'), les taxes, les frais fixes, dégageant, ainsi, une marge nette de 867.440,17 €, soit 12,49 % du montant des travaux, montant qui n’apparaît, excessif ni fantaisiste, comme le soutient la SIKOA, mais au contraire sérieux.

Ce tableau qui est détaillé et conforme aux modalités habituelles de calcul de la marge nette et non sérieusement contesté dans son détail fait suffisamment la preuve du préjudice subi par l’appelante.

Il s’ensuit que la SIKOA sera condamnée à payer à l’appelante la somme de 867.440,17 €, sur le fondement de l’article 1382 du code civile, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, en application de l’article 1153-1 du code civil.

Le jugement entrepris devra, dès lors, être infirmé en toutes ses dispositions.

L’intimée, qui succombe, assumera la charge des dépens et sera condamnée à payer à l’appelante une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant, publiquement, contradictoirement et, en dernier ressort,

infirme le jugement frappé d’appel en toutes dispositions.

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne, sur le fondement de l’article 1382 du code civil, la société anonyme d’HLM de la Guadeloupe à payer à la société Euro construction industrie Outre-Mer la somme de 867.440,17 € avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Rejette le surplus des demandes.

Condamne la société anonyme d’HLM de la Guadeloupe à payer à la société Euro construction industrie Outre-Mer la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne la SIKOA aux dépens.

Et ont signé le présent arrêt

La greffière le président