FAITS ET PROCEDURE Prononcé publiquement par Monsieur BOVAL, Président, lequel a signé la minute avec Madame MALTERRE-PAYARD, greffier. La Cour statue sur l’appel interjeté par Christian DES G et la société PERIGOT à l’encontre d’un jugement rendu le 12 mars 1997 par le Tribunal de grande instance de Paris dans un litige l’opposant à la société LABORATOIRE DE COSMETOLOGIE MODERNE, ci-après LCM. Référence étant faite au jugement entrepris et aux écritures échangées en cause d’appel pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, il suffit de rappeler les éléments qui suivent. Christian DES G est titulaire du brevet d’invention déposé le 6 juillet 1987, enregistré sous le n 87.09552, ayant pour titre « nouvelle composition épilatoire », délivré le 20 avril 1990. Par acte sous seing privé du 8 septembre 1989, inscrit le 5 avril 1993 au Registre National des Brevets, il a concédé à la société PERIGOT une licence exclusive de ce brevet. Faisant grief à LCM de fabriquer le produit couvert par son invention et à l’institut SOLEIL ET BEAUTE ainsi qu’à la société BEAUTE DIRECTE de le commercialiser, Christian DES G a fait procéder à deux saisies-contrefaçons les 8 juillet et 1^er septembre 1993, chez ces commerçants. Au cours de ces opérations, la représentante de l’institut SOLEIL ET BEAUTE a déclaré avoir acquis la cire en pots litigieuse auprès de la société AIRE. Au vu des renseignements recueillis, Christian DES G et la société PERIGOT ont fait assigner LCM ainsi que les sociétés AIRE et BEAUTE DIRECTE en contrefaçon des revendications 1 à 5 du brevet n 87.09552 et concurrence déloyale. En première instance les défenderesses ont soulevé l’irrecevabilité de la demande formée à l’encontre des sociétés AIRE et BEAUTE DIRECTE pour absence de connaissance de cause et subsidiairement ont sollicité le sursis à statuer jusqu’à l’issue de la procédure d’opposition frappant le brevet européen correspondant au brevet français n 87.09552. A titre reconventionnel elles ont soulevé la nullité des procès-verbaux de saisies- contrefaçon et ont conclu à la nullité des revendications du brevet n 87.09552, contestant au surplus les faits de contrefaçon et de concurrence déloyale qui leur étaient reprochés. Le jugement a :

- dit n’y avoir lieu à sursis à statuer,
- déclaré valables les procès-verbaux de saisie-contrefaçon dressés les 8 juillet et 1^er septembre 1993,
- prononcé la mise hors de cause de la société BEAUTE DIRECTE,
- prononcé la nullité pour défaut d’activité inventive des revendications 1, 2 et 3 du brevet n 87.09552,

— prononcé la nullité de la revendication 5 de ce même brevet par application des dispositions de l’article L.615-25 du Code de la propriété intellectuelle,
- déclaré valable la revendication 4 dudit brevet,
- débouté Christian DES G et la société PERIGOT de leur action en contrefaçon et concurrence déloyale,
- débouté LCM et BEAUTE DIRECTE de leur demande de dommages-intérêts,
- condamné Christian DES G et la société PERIGOT à payer à LCM, ainsi qu’aux sociétés AIRE et BEAUTE DIRECTE la somme globale de 60.000 F sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile. Christian DES G et la société PERIGOT concluent à la confirmation du jugement en ce qu’il a déclaré valables les P.V. de saisie-contrefaçon dressés les 8 juillet et 1^er septembre 1993 et refusé d’annuler la revendication 4 du brevet invoqué. Les appelants poursuivent la réformation de la décision pour le surplus et prient la Cour de :

- déclarer valides les revendications 1, 2, 3 et 5 du brevet 87.09552,
- dire qu’en fabriquant, offrant à la vente et vendant des cires reproduisant les caractéristiques des revendications 1, 2, 3, 4 et 5 du brevet n 87.09552, LCM et les sociétés AIRE et BEAUTE DIRECTE ont commis des actes de contrefaçon de ce brevet,
- ordonner des mesures de confiscation et d’interdiction sous astreinte ainsi que de publication,
- condamner les intimées à lui payer, dans l’attente d’une mesure d’expertise également sollicitée une indemnité provisionnelle de 1.500.000 F. LCM, AIRE et BEAUTE DIRECTE concluent à la confirmation du jugement sauf en ce qu’il a rejeté les demandes relatives à la nullité de la revendication 4 du brevet invoqué et aux dommages-intérêts pour procédure abusive. De ce dernier chef les intimées prient la Cour de condamner les appelants à leur payer une somme de 60.000 F. Chacune des parties revendique l’application à son profit des dispositions de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile.

DECISION Considérant que les intimées ne reprennent pas en appel leurs demandes relatives au sursis à statuer et à la nullité des procès-verbaux de saisie-contrefaçon ; qu’en revanche les appelants concluent à l’infirmation du jugement en ce qu’il a mis hors de cause la société BEAUTE DIRECTE ; qu’ils font valoir qu’en tant que professionnelle et compte tenu de l’exploitation qui en était faite cette dernière ne pouvait ignorer l’existence du brevet invoqué ; Mais considérant, d’une part, qu’aucune lettre de « mise en connaissance de cause » n’a été adressée à la société BEAUTE DIRECTE par la société PERIGOT ; que d’autre part, il

n’est pas établi, comme l’ont relevé les premiers juges, que BEAUTE DIRECTE, simple revendeur utilisateur de la cire litigieuse, en connaissait la composition et était consciente de ce qu’elle était dans la dépendance d’un brevet ; que le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a mis hors de cause BEAUTE DIRECTE I – SUR LA PORTEE DU BREVET Considérant que le breveté expose dans la description qu’il existe dans l’état de la technique trois catégories de cires à épiler :

- des cires chaudes, à base de colophanes mélangées avec des produits gras, que l’on applique à chaud en couche relativement épaisse sur la peau, et qui sont réutilisables après filtration (page 1 lignes 3 à 8),
- des cires tièdes, également à base de colophanes et produits gras, que l’on applique en couche fine, et que l’on retire à l’aide d’une bande de cellophane, raison pour laquelle on ne peut pas les réutiliser (page 1 lignes 12 à 17),
- une cire basse température jetable à base de sel de colophane, que l’on applique également en couche fine et que l’on retire à l’aide d’une bande, cette catégorie de cire faisant l’objet d’un brevet antérieur appartenant à Christian DES G (page 1 lignes 18 à 23) ; Considérant qu’il est énoncé que l’invention se propose d’apporter une nouvelle génération de compositions à épiler, d’emploi beaucoup plus facile que les compositions épilatoires actuellement disponibles ; qu’elle concerne une cire à épiler, du type basse température et jetable caractérisée par le fait qu’elle contient comme constituant principal, un composé macro-moléculaire élastomère et/ou thermoplastique auquel on ajoute :

- de la colophane naturelle ou modifiée donnant le pouvoir collant au produit,
- des assouplissants et adoucissants tels que par exemple des graisses, ces cires naturelles ou synthétiques et des huiles,
- éventuellement des charges (carbonate de calcium ou bioxyde de titane) ; Qu’il est précisé (page 2, lignes 8 à 10) que cette cire peut être déposée en couche mince, contrairement aux cires chaudes qui sont déposées en couche relativement épaisse ou aux cires tièdes dites jetables qui doivent être utilisées avec une bande de cellophane ; Qu’il est encore écrit que le composé élastomère permet de contrôler l’élasticité de la composition à température ambiante, sans que la cire ne se casse ; qu’après qu’aient été énoncés les différents composants que l’on peut utiliser et leurs proportions, est indiquée la méthode d’application de la composition ; qu’il est exposé :

- que celle-ci, légèrement chauffée, devient un liquide onctueux dont on prélève une petite quantité à l’aide d’une spatule pour l’appliquer en couche fine sur la peau (page 2 lignes 31 à 35),
- qu’on laisse alors la composition prendre et que lorsqu’elle s’est transformée par polymérisation en mince pellicule plastique ayant perdu son pouvoir collant, on la détache par pelage en arrachant les poils qui s’y trouvent emprisonnés (page 3 lignes 3 à 8),

— que l’application peut également être réalisée au moyen d’un appareil distributeur chauffant ou non ; Considérant que la revendication 1 du brevet vise la composition elle-même ; que les revendications dépendantes 2 à 4 donnent des précisions sur la nature des constituants ; que la revendication 5 vise le procédé d’application de la composition ; Considérant que ces revendications sont ainsi libellées : Revendication 1 : « Composition épilatoire dite »cire à épiler" du type jetable pouvant être déposée en couche mince sur la surface de la peau, comportant un composé macro-moléculaire élastomère et/ou thermoplastique, de la colophane, et des assouplissants et adoucissants, caractérisée par la composition suivante pouvant être appliquée sous forme liquide sur la peau :

- composé macro-moléculaire élastomère et/ou thermoplastique……. 5 à 10% en poids,
- colophane naturelle et/ou colophane modifiée….. 40 à 80% en poids,
- assouplissant tel que notamment graisse, huile ou cire….. 10 à 20% en poids" ; Revendication 2 : « Composition épilatoire selon la revendication 1, caractérisée en ce que le composé élastomère est du caoutchouc naturel » ; Revendication 3 : "Composition épilatoire selon la revendication 1, caractérisée en ce que le composé élastomère est un élastomère de synthèse choisi dans les groupes comprenant :

- les copolymères ou terpolymères d’éthylène-propylène,
- les copolymères styrène-butadiène,
- les copolymères éthylène-acétate de vinyle,
- les polymères acryliques,
- les élastomères butadiène, isoprène, isoprène-isobutène, isobutène, chloroprènes,
- les caoutchoucs nitriles,
- les élastomères thermoplastiques polyesters" ;

- Revendication 4 : « Composition épilatoire selon l’une quelconque des revendications précédentes, caractérisée en ce qu’elle comprend en outre des charges telles que notamment du carbonate de calcium ou du bioxyde de titane selon une proportion de l’ordre de 5 à 15% en poids » ; Revendication 5 :

« Procédé d’épilation à l’aide d’une composition selon l’une quelconque des revendications précédentes, caractérisé en ce qu’il consiste à déposer de la composition sous forme liquide à l’aide d’une spatule appropriée ou d’un appareil distributeur en couche mince sur la peau, à laisser quelques instants la composition »prendre« de manière à ce que la couche mince donne naissance par polymérisation à une mince pellicule plastique qui emprisonne le poil sans adhérer à la peau et à détacher ensuite par pelage la mince pellicule ainsi obtenue pour arracher les poils » ; II – SUR LA REVENDICATION 1 Considérant que les intimées soutiennent que la revendication 1 est dépourvue d’activité inventive au regard de deux antériorités : le brevet américain MATHEWS n 4.282.877, publié le 11 août 1981 et le brevet japonais KOGYO, n 56.16407 publié le 17 février 1981 ; Considérant que le brevet MATHEWS divulgue un produit épilatoire constitué de bandes préformées de matériau en feuille, présentant sur une de ses faces une composition adhésive, dotée d’un pouvoir collant suffisant « pour adhérer fermement aux poils sans adhérer fermement à la peau » ; Que la composition épilatoire décrite comprend :

- un polymère de poids moléculaire élevé (pour la cohésion),
- des agents collants,
- des agents de ramollissement comme une huile minérale pour régler le degré de ramollissement et de collage,
- des agents modificateurs comme des antioxydants pour réduire le vieillissement,
- des charges pour régler l’écoulement liquide ; Que les proportions de ces constituants, indiquées à l’exemple 1 (page 5 de la traduction) sont les suivantes :

- ester de glycérine de colophane hydrogénée 68%
- polymère de styrène séquencé 10%
- huile minérale 21, 5%
- antioxydant 0, 5% Considérant que le brevet MATHEWS révèle donc les mêmes constituants que ceux décrits au brevet 87.09552, dans des proportions identiques à l’exception de l’assouplissant dont la teneur (21, 5%) s’écarte très légèrement de la fourchette revendiquée dans l’invention (10 à 20% en poids) ; Qu’une différence réside cependant, comme l’ont noté les premiers juges, dans le fait que la cire à épiler revendiquée dans l’invention peut être appliquée sur la peau, sous forme liquide ; Considérant que le brevet KOGYO divulgue un adhésif épilatoire qui contient quatre éléments :

— un élastomère thermoplastique, de préférence un polymère macro moléculaire,
- une résine collante, qui a pour rôle d’améliorer la qualité d’adhérence,
- une gomme butylique pour modérer la capacité adhésive,
- un polymère liquide pour améliorer la souplesse de l’adhésif et assurer un meilleur contact sur la peau ; Considérant que pour faire écarter les antériorités MATHEWS et KOGYO, les appelants soutiennent qu’elles couvrent une composition collante appliquée à l’aide d’une bande alors que le brevet DES G revendique une cire non collante, utilisable sans bande ; Mais considérant que la revendication 1 du brevet invoqué vise de manière générale, toute composition épilatoire constituée de l’un des mélanges revendiqués, dès lors que cette composition peut être appliquée sous forme liquide sur la peau ; qu’elle ne précise nullement qu’elle porterait sur composition non collante, utilisable sans bande ; Considérant que les appelants soutiennent encore que l’invention couverte par la revendication 1 consisterait, à modifier les proportions d’une composition collante connue, pour qu’elle acquiere la propriété de perdre son pouvoir collant en refroidissant ; Mais considérant qu’il s’agit d’une interprétation restrictive qui n’est pas supportée par la rédaction de la revendication 1 du brevet 87.09552 ; qu’en effet cette revendication ne mentionne nullement que les proportions choisies soient telles que la composition perde son pouvoir collant en se refroidissant (propriété qui est en fait couverte par la revendication 5) ; que les appelants ont donc choisi à leurs risques et périls d’étendre la portée de la revendication 1 par rapport à la description en supprimant l’indication de cette propriété particulière consistant dans la perte du pouvoir collant en se refroidissant ; qu’il y a d’ailleurs lieu d’observer que le breveté a proposé la même rédaction de cette revendication 1 pour son brevet européen, qui a abouti à une décision de révocation dudit brevet par la division d’opposition en date du 26 octobre 1994 (décision frappée d’un recours par le breveté) ; Considérant que s’il apparaît, comme l’indiquent les appelants, que la composition enseignée par le brevet KOGYO, constituée d’un élastomère, d’un mélange résine-gomme assurant la fonction adhésive et d’un assouplissant, est quasiment identique à celle du brevet 87.09552, les proportions mentionnées s’écartent sensiblement de celles décrites à la revendication 1 de l’invention ; Considérant cependant que l’homme du métier connaissait par les antériorités MATHEWS et KOGYO des compositions épilatoires comportant un élastomère, un agent collant et un assouplissant ; que le brevet MATHEWS enseignait les proportions décrites à la revendication 1 de l’invention ; qu’ainsi qu’en témoigne le « Formulaire de la Parfumerie » de CERBELAUD et VELON, paru en 1951, il était connu qu’il suffisait de chauffer une cire à épiler pour pouvoir l’appliquer sous forme liquide sur la peau ; que muni de ces connaissances et particulièrement des enseignements des brevets MATHEWS et KOGYO pris séparément ou en combinaison, l’homme du métier pouvait réaliser, sans activité inventive, la composition revendiquée dans le brevet 87.09552 ;

Considérant que le jugement qui a annulé la revendication 1 du brevet 87.09552 pour défaut d’activité inventive sera en conséquence confirmé ; Considérant que la revendication principale étant annulée, la validité de chacune des revendications dépendantes doit être appréciée isolément ; III – SUR LA REVENDICATION 2 Considérant que cette revendication couvre une composition élastomère selon la revendication 1 caractérisée en ce que le composé élastomère est du caoutchouc naturel ; Considérant que l’utilisation du caoutchouc naturel est divulguée dans le brevet MATHEWS (traduction page 3 lignes 29 et 30) ; que cette revendication est donc nulle ; IV – SUR LA REVENDICATION 3 Considérant que cette revendication concerne une composition épilatoire selon la revendication 1, caractérisée en ce que le composé élastomère est un élastomère de synthèse choisi dans les groupes comprenant les composés énumérés dans le libellé de la revendication ; Considérant que le brevet MATHEWS enseigne l’utilisation de composés élastomères de synthèse dans les cires d’épilation, à savoir de polymères d’éthylène-acétate de vinyle et de styrène-butadiène, qui figurent nommément dans la liste des élastomères de la revendication 3 du brevet n 87.09552 ; que le choix des élastomères relevait donc pour l’homme du métier de simples opérations d’exécution exclusives de toute activité inventive ; que cette revendication est donc nulle ; Sur la Revendication 4 Considérant que la revendication 4 concerne une composition épilatoire selon l’une quelconque des revendications précédentes, caractérisée en ce qu’elle comprend en outre des charges telles que notamment du carbonate de calcium ou du bioxyde de titane selon une proportion de l’ordre de 5 à 15% en poids ; Considérant qu’à juste titre les premiers juges ont retenu que s’il était prévu au brevet MATHEWS (page 3 lignes 25-26 de la traduction) que la composition épilatoire pouvait comporter des charges il n’en demeurait pas moins que, ni la nature des constituants, ni leur proportion n’était divulguée ; que les intimées qui n’opposent aucune autre antériorité n’établissent pas que le choix des charges dans les proportions revendiquées par l’invention découlait de manière évidente de l’état de la technique ; que le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de nullité de cette revendication V – SUR LA REVENDICATION 5

Considérant que cette revendication vise un procédé d’épilation à l’aide d’une composition selon l’une quelconque des revendications précédentes consistant à :

- déposer la composition sous forme liquide en couche mince sur la peau, à l’aide d’une spatule appropriée ou d’un appareil distributeur,
- laisser quelques instants la composition « prendre » de manière à ce que la couche mince donne naissance par polymérisation à une mince pellicule plastique qui emprisonne le poil sans adhérer à la peau,
- à détacher ensuite par pelage la mince pellicule ainsi obtenue pour arracher les poils ; Considérant que le procédé d’épilation consistant à étaler sur la peau une composition épilatoire liquide en couche mince, à la laisser refroidir et à arracher les poils en retirant la croûte ainsi formée, était connu, ainsi qu’en témoigne le « formulaire de la parfumerie » de 1951 déjà cité ; que l’invention couverte par la revendication 5 consiste donc dans le fait de mettre en oeuvre un procédé d’application connu en lui-même, en utilisant l’une des compositions visées à la revendication 1 et possédant en outre la propriété de donner naissance, par polymérisation, à une mince pellicule plastique qui emprisonne le poil sans adhérer à la peau ; Considérant que les intimées invoquent la nullité de la revendication 5 pour insuffisance de description ; qu’elles ont effectué des essais sur diverses compositions réalisées selon la revendication 1, dont il ressort que :

- seul un petit nombre d’entre elles perdent leur pouvoir collant en se refroidissant,
- aucune d’entre elles ne polymérise en se refroidissant ; Considérant que les expérimentations auxquelles ont fait procéder les appelants ne sont pas de nature à infirmer ces résultats ; que Christian DES G et la société PERIGOT ne contestent d’ailleurs pas sérieusement la fiabilité des essais effectués par leurs adversaires et admettent que les compositions selon la revendication 1 ne se transforment pas par polymérisation ; qu’ils soutiennent cependant que le terme de « polymérisation » ne doit pas être interprété dans son sens chimique, mais compris comme désignant une simple « prise », c’est à dire consistant à se solidifier en se refroidissant ; Mais considérant qu’à juste titre le Tribunal a rejeté cette interprétation en relevant qu’elle n’était pas soutenue par la description et en précisant que le terme polymérisation devait être compris par l’homme du métier dans son sens technique usuel, à savoir « la transformation d’une substance en une autre de poids moléculaire multiple » ; Considérant qu’il s’en déduit que la description n’est pas suffisante pour permettre à l’homme du métier de réaliser une composition dépilatoire selon la revendication 1, possédant en outre la propriété visée à la revendication 5 de donner naissance par polymérisation à une mince pellicule plastique qui emprisonne le poil sans adhérer à la peau ; que la jugement sera confirmé en ce qu’il a annulé la revendication 5 ; VI – SUR LA CONTREFACON

Considérant que la contrefaçon alléguée ne peut porter que sur la revendication 4 qui n’a pas été annulée ; qu’il n’est pas davantage démontré en appel qu’en première instance que les cires utilisées par les intimées auraient reproduit les caractéristiques protégées par cette revendication ; Qu’en effet, d’une part, les procès-verbaux de saisie-contrefaçon ne mentionnent ni les constituants de la composition épilatoire ni les proportions utilisées, d’autre part, les tests non contradictoires de M. K, versés aux débats par les appelants en date des 28 novembre 1995 et 10 juin 1998, ont été réalisés sur des cires qui ne sont pas les cires saisies et en comparaison de « cires témoin » dont il n’est pas établi avec certitude qu’elles auraient été fabriquées conformément à la revendication 1 ; Considérant que le grief de contrefaçon sera donc écarté ; qu’aucune demande en concurrence déloyale n’étant formée en cause d’appel, le jugement sera entièrement confirmé ; Considérant qu’il n’est pas démontré que les appelants auraient fait preuve en poursuivant leur action d’une faute caractérisant un abus de droit ; que la demande pour procédure abusive dirigée à leur encontre sera rejetée ; Considérant que l’équité commande d’allouer aux intimées une indemnité complémentaire de 100.000 F pour leurs frais irrépétibles d’appel ; PAR CES MOTIFS Confirme le jugement déféré ; Y ajoutant : Condamne Christian DES G et la société PERIGOT à payer aux sociétés intimées la somme globale de 100.000 F sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile ; Rejette le surplus des demandes ; Condamne Christian DES G et la société PERIGOT aux dépens ; Admet la SCP DUBOSCQ et PELLERIN au bénéfice des dispositions de l’article 699 du nouveau Code de procédure civile.