Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 3

ARRET DU 16 FEVRIER 2011

(n° , 9 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 09/15190

Décision déférée à la Cour : Jugement du 12 Février 2008 – Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 05/05327

APPELANTE

S. A.R. L. ISALAUR pris en la personne de son gérant

CENTRE COMMERCIAL ITALIE 2

24 place d’Italie

75013 PARIS

représentée par M^e Louis Charles HUYGHE, avoué à la Cour

assistée de M^e David GRAND, plaidant et intervenant en tant que collaborateur du Cabinet de M^e Thierry DAVID, avocat au barreau de PARIS, toque : A 436

INTIMEE

SAS HAMMERSON CENTRE COMMERCIAL ITALIE prise en la personne de son représentant légal

Washington Plaza

44 Rue de Washington

75008 PARIS CEDEX 08

représentée par la SCP PETIT LESENECHAL, avoués à la Cour

assistée de M^e Gina MARUANI plaidant pour la SCP JACQUIN – MARUANI, avocat au barreau de PARIS, toque : P 428

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 910 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 1^er décembre 2010, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame BARTHOLIN, Présidente chargée du rapport et Madame IMBAUD CONTENT, conseiller.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame BARTHOLIN, Présidente

Madame IMBAUD CONTENT, Conseiller

Madame BLUM, Conseiller

Greffier, lors des débats : Madame BASTIN.

ARRÊT :

— contradictoire,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

— signé par Madame BARTHOLIN, Présidente, et par Madame BASTIN, greffier, à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.

*************

EXPOSE DU LITIGE

Faits et procédure :

Suivant acte sous seing privé en date du 9 janvier 1991, la société Financière Immobanque aux droits de laquelle se trouve la société Hammerson centre commercial Italie a donné à bail à Madame D. aux droits de laquelle se trouve la société Isalaur divers locaux dépendant du centre commercial Italie 2 situés 24 Place d’Italie Paris 13 ° pour une activité de prêt à porter femmes et accessoires à l’enseigne Gerard Pasquier pour une durée de 12 années qui prendra effet à la date de livraison des locaux indiquée dans la notification par lettre recommandée avec accusé de réception par le bailleur au preneur pour confirmer la mise à disposition des locaux , moyennant un loyer forfaitaire de 247 000 francs outre un loyer variable additionnel .

Par acte sous seing privé du 1° août 201, la sarl Isalaur a donné son fonds en location gérance à la société Gerard Pasquier sa ;

Par acte extra judiciaire du 18 juillet 2002, le bailleur a donné congé avec refus de renouvellement et offre de paiement d’une indemnité d’éviction à effet du 29 janvier 2003 ;

Par acte d’huissier du 1° avril 2005, la sarl Isalaur a assigné la société Hammerson centre commercial Italie devant le tribunal de grande instance de PARIS pour demander paiement d’une indemnité d’éviction .

La société Hammerson a soulevé la prescription de l’action en paiement et subsidiairement conclu au fond .

Par jugement du 12 février 2008, le tribunal de grande instance de PARIS a débouté la société Hammerson centre commercial Italie de sa fin de non recevoir tirée de l’application de la prescription à l’action de la sa Isalaur en fixation de l’indemnité d’éviction;

Il a déclaré valide le congé notifié par la société Hammerson centre commercial Italie 18 juillet 2002

mais dit qu’il est à effet du 1° septembre 2003 ;

Il a débouté la société Isalaur de sa demande de contre expertise, fixé le montant de l’indemnité d’éviction dont le paiement incombe à la société Hammerson centre commercial Italie à la somme de 377 195 € somme à laquelle viendra s’ajouter les frais de licenciement sur justificatifs , fixé le montant de l’indemnité d’occupation annuelle en principal imputable à la sarl Isalaur du 1° septembre 2003 jusqu’à la complète libération des lieux à la somme de 64 350 € , rejeté le surplus des demandes , condamné chaque partie par moitié aux dépens ;

La société Isalaur a formé appel de cette décision,

Elle demande à la cour d’infirmer le jugement déféré et de :

— valider le congé avec refus de renouvellement et paiement d’une indemnité d’éviction délivré le 18 juillet 2002 pour le 1° septembre 2003,

— fixer le montant de l’indemnité d’éviction due par la société Hammerson Centre commercial Italie à la somme de 975 253 € outre les frais de licenciements sur justificatifs pour les locaux objet du bail ,

— dire que l’indemnité d’éviction sera payable dans les conditions prévues aux dispositions de l’article L 145-28 à 30 du code de commerce ,

— fixer l’indemnité d’occupation à la somme de 32 563 euros par an en principal ,

— condamner la société Hammerson centre commercial Italie à lui verser la somme de 5000 euros sur le fondement de m’article 700 du code de procédure civile ,

— condamner la société Hammerson aux entiers dépens avec droit de recouvrement au profit de M^e Huyghe Avoué ,

La société Hammerson centre commercial Italie demande de dire la société Isalaur autant irrecevable que mal fondée et d’ d’infirmer le jugement déféré , sauf en ce qu’il a débouté la société Isalaur de sa de’mande d’expertise ,

Statuant à nouveau, elle demande à la cour de valider le congé délivré pour le 29 janvier 2003 et subsidiairement le 30 mars 2003, de dire en conséquence prescrite la demande de la société Isalaur en paiement d’une indemnité d’éviction, de débouter subsidiairement la société Isalaur de ses demandes et à titre plus subsidiaire, de fixer l’indemnité d’éviction principale à la somme de 182 000 € toutes causes confondues,

En tout état de cause, elle demande de condamner la société Isalaur à lui payer une indemnité d’occupation de 78 000 € par an en principal hors charges et ht à compter du 30 janvier 2003 et subsidiairement du 30 mars 2003, de dire que cette indemnité d’occupation sera indexée à compter du 30 janvier 2004 et subsidiairement du 30 mars 2004 conformément aux clauses et conditions du bail , de confirmer le jugement dont appel en ses autres dispositions, de condamner la société Isalaur à lui payer la somme de 5000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et en tous les dépens dont droit de recouvrement direct au profit de la scp Petit Lesenechal avoués .

Pour un exposé complet des prétentions et moyens des parties, il convient de se référer à leurs conclusions signifiées le 27 octobre 2010 pour la société Isalaur et le 18 février 2010 pour la société Hammerson centre commercial Italie ; leurs moyens seront examinés au cours de la discussion ;

SUR CE,

1- Sur la prescription :

Le tribunal a retenu que le point de départ de la prescription est la date d’effet du congé, que le congé ne pouvait être donné pour une date antérieure au 12 avril 2003, correspondant à la date d’échéance du bail, la date du 12 avril 1991 ayant été évoquée dans une lettre de la bailleresse du 4 avril 1991 adressée à la locataire comme étant celle de la livraison des locaux ;

Le tribunal a relevé que même à retenir celle du 29 janvier 2003, la prescription a été interrompue par l’instance en référé introduite le 10 mars 2003 jusqu’à l’ordonnance du 4 avril 2003 de sorte que la prescription abrégée de deux années n’était pas acquise à la date de l’assignation ;

Critiquant le jugement, la société Hammerson fait valoir que la date d’effet du bail correspond à la date de la livraison des locaux, que les locaux ont été livrés en janvier 1991 ainsi qu’il résulte des deux courriers de janvier et février 1991 annonçant à la société Gerard Pasquier d’abord que la coque sera livrée le 30 janvier 1991 puis que la coque venait d’être livrée, courriers qui n’ont fait l’objet d’aucune contestation ; que cette date est encore confirmée par le fait que la société Isalaur a donné en location gérance les locaux à la société Gerard Pasquier pour une durée de douze années jusqu’au 9 janvier 2003, que le courrier du 4 avril 1991 faisant état d’une livraison des locaux au 12 avril 1991, sous réserve de l’avis de la commission de sécurité, fait en réalité référence à l’ouverture au public de l’extension Grand écran du centre commercial, que la date d’effet du bail est incontestablement le 31 janvier 1991 .

La société Hammerson centre commercial a notifié congé avec refus de renouvellement par acte d’huissier du 18 juillet 2002 à effet du 29 janvier 2003" ;

La société Isalaur a assigné la société Hammerson en paiement d’une indemnité d’éviction par acte d’huissier du 1° avril 2005 ;

Or, à suivre la société Hammerson dans son argumentation et à retenir que la date du 31 janvier 1991 serait celle de la date de prise d’effet du bail, et que le bail aurait donc pris fin le 31 janvier 2003 et non le 29 janvier 2003, ce qui sera apprécié plus avant, et que le point de départ de la prescription soit constitué par la date d’effet du congé, l’action de la société Isalaur a été de toute façon interrompue par l’assignation en référé délivrée le 12 mars 2003 par la société Hammerson centre commercial en référé expertise afin de réunir les éléments d’appréciation permettant de fixer le montant tant de l’indemnité d’éviction que de l’indemnité d’occupation ;

L’effet de l’interruption s’est prolongé jusqu’à la date de l’ordonnance soit jusqu’au 4 avril 2003 de sorte que le délai de prescription biennal qui n’était pas acquis antérieurement et qui a recommencé à courir à compter de cette date, n’était pas expiré à la date à laquelle l’assignation en paiement a été signifiée à la société Hammerson le 1° avril 2005 .

Ainsi que l’a jugé le tribunal, la prescription de l’action en paiement de l’indemnité d’éviction n’est pas acquise .

2- Sur la date d’effet du congé :

S’il est incontestable que Madame D. la locataire n’a pas réagi aux courriers qui lui ont été adressés par la société des centres commerciaux des 24 janvier et 13 février 1991 lui annonçant successivement que le local sera livré le 30 janvier 1991 puisqu’il venait d’être livré, ces courriers ne peuvent permettre de déterminer la date à laquelle le local commercial a effectivement été livré nu à la locataire ;

En effet, la société Financiére Immobanque a ensuite signé le 4 janvier 1992 avec Madame D. un protocole d’accord au terme duquel les parties ont convenu que le bailleur consentait à titre

exceptionnel et purement commercial au preneur une franchise exceptionnelle de loyer pour la période allant de la date de livraison de la coque au 1° septembre 1991 ;

Dés lors que ce protocole rappelle que le bail porte sur le local n° 1226 dépendant de l’extension Grand Ecran du centre commercial Galaxie et que cette extension dont la date d’ouverture prévisionnelle était prévue le 13 mars 1991 a ouvert le 20 avril 1991, ce dont convient la société Hammerson, c’est bien cette date du 20 avril 1991 qui n’est démentie par aucun autre courrier postérieur qui doit être retenue comme étant la date de livraison coque nue du local ;

En effet, le local conformément aux clauses du bail devant être livré brut de décoffrage, tous aménagements restant à la charge du preneur, le début de l’exploitation commerciale a commencé le 1° septembre 1991, date jusqu’à laquelle le preneur a obtenu une franchise de loyers, ce qui sous entend nécessairement que le bail avait pris effet antérieurement .

La date du 20 avril 1991 est donc celle du point de départ du bail de sorte que le congé donné pour le 29 janvier 2003 ne pouvait prendre effet valablement qu’à l’expiration du bail soit au 20 avril 2003 .

3- Sur le montant de l’indemnité d’éviction :

3-1- Sur l’indemnité principale :

Critiquant le rapport d’expertise, la société Isalaur fait valoir que Madame D. n’était pas présente à la réunion d’expertise organisée par l’expert le 1° juillet 2004 de sorte qu’elle n’a pu faire valoir ses observations, que le principe du contradictoire n’a pas été respecté,

Elle souligne également que l’expert a déposé son rapport le 6 septembre 2004 et calculé l’indemnité d’éviction en se fondant sur la seule valeur du droit au bail et non sur la valeur du fonds calculée à partir de la moyenne du chiffre d’affaires au motif que les comptes certifiés de la société locataire gérante n’aurait pas été communiqués alors qu’ils l’ont été nécessairement au propriétaire du centre commercial,

Elle fait valoir qu’un courrier émanant de la société Gerard Pasquier apporte la preuve que le chiffre d affaires de la société a été en nette augmentation de 2001 à 2004 de sorte que, alors que l’indemnité d’éviction doit être égale à la plus forte des deux valeurs et que l’indemnité d’éviction doit s’apprécier à la date la plus proche de l’éviction, un complément d’expertise s’avère nécessaire pour apprécier la valeur du fonds ;

Ne constitue pas une atteinte au caractère contradictoire de l’expertise le fait pour la société Isalaur dont il n’est pas prétendu qu’elle n’aurait pas été convoquée à la réunion d’expertise, d’avoir été représentée par son avocat qui dispose d’un mandat général de représentation de sa cliente durant l’instance judiciaire et non par sa gérante qui, bien qu’absente de la réunion, pouvait toujours présenter, par l’intermédiaire de l’avocat de la société, toutes les observations qu’elle entendait faire soit avant la réunion, soit postérieurement .

L’expert écrit dans son rapport :

Le preneur n a pu obtenir l ensemble des comptes sociaux du locataire gérant ; il communique seulement le chiffre d’affaires 2002 de 356 029 € ht , ce chiffre n’est pas certifié ;

Faute d’avoir eu connaissance des comptes sociaux complets sur trois années, nous limiterons notre approche à l’examen du droit au bail .

Si comme le souligne la société Isalaur, lorsque le fonds n’est pas transférable, l’indemnité d’éviction destinée à compenser le préjudice résultant du défaut de renouvellement correspond à la perte du

fonds déterminée suivant les usages de la profession, et si l’indemnité d’éviction doit être calculée à la date la plus proche de la libération des lieux, il ne saurait être, en l’espèce, fait droit à la demande de la société Isalaur tendant à voir ordonner une nouvelle expertise ou un complément d’expertise alors que c’est par sa propre carence à fournir les éléments demandés devant servir à l’appréciation de la valeur du fonds que l’expert n’a pas été en mesure de déterminer cette valeur ;

Du reste et pas davantage qu’au cours de l’expertise, la société Isalaur ne fournit à la cour les éléments financiers constitués par les bilans comptables de la société locataire gérant durant les trois dernières années d’exploitation, se bornant à produire une lettre de la société Gerard Pasquier indiquant que son chiffre d’d'affaires a été progression de 2001 à 2004, ce qui est parfaitement insuffisant pour permettre de calculer une valeur du fonds .

L’expert a dés lors justement estimé que l’indemnité d’éviction ne pouvait être calculée que sur la valeur du droit au bail ;

Tout en critiquant dans le principe cette approche qui aboutit, selon elle, à indemniser le preneur d’une valeur théorique qui ne correspond pas à son préjudice réel dés lors qu’il n’exploite pas le fonds de commerce qu’il n’aurait pu céder séparément de son fonds sans l’accord du bailleur, la société Hammerson ne propose pas d’autre approche d’évaluation du préjudice résultant pour le preneur de la perte définitive du fonds par l’effet du congé alors que, devant disposer dans le principe des chiffres d’affaires de la société Gerard Pasquier, il était loisible à la société bailleresse de démontrer que le préjudice était moindre que celui résultant de la valeur du droit au bail ;

La méthode adoptée par l’expert doit être approuvée .

S’agissant du calcul du droit au bail , l’expert a procédé à deux évaluations, l’une tenant compte de la valeur locative des locaux estimé à 1100 euros x 65 m² = 71 500 € /an déduction faite du montant du loyer en renouvellement plafonné, l’autre tenant compte de la même valeur locative des locaux de 71 500 € /an mais déduction faite du montant du loyer déplafonné ;

La société Hammerson critique tant la valeur locative retenue par l’expert qu’elle estime insuffisante, proposant une valeur locative de 1600 € /m², que la valeur du loyer de renouvellement qu’elle demande de retenir pour 1200 € /m² , ce qui aboutit à un chiffre de 26 500 € qu’elle propose d’affecter d’un coefficient de 7 au lieu de 10 proposé par l’expert et de 9 retenu par le premier juge ;

Selon la société Isalaur , la valeur locative des locaux ne saurait être inférieure à 1800 € /m² et demande de retenir un coefficient de valorisation de 10 compte tenu de l’excellence de l’emplacement ;

Or pour déterminer la valeur locative, l’expert a justement procédé à une comparaison avec les prix de cession de droits aux baux dans le même centre commercial ; les sociétés Hammerson et Isalaur ne forment à cet égard à aucune critique ou comparaison pertinente du travail de l’expert ;

Le chiffre de 1100 € /m² qui tient compte à la fois de la moyenne des éléments de comparaison de prix de cession de locaux équivalents mais aussi des caractéristiques propres du local est justifié , ce qui a aboutit à une valeur locative de 1100 € x 65 m² = 71 500 € ;

S’agissant du loyer contractuel, il est composé d’une partie fixe constitué d’un loyer de base forfaitaire indexé chaque année et d’une partie variable correspondant à la différence entre le loyer de base et un pourcentage du chiffre d’affaires réalisé par le preneur , taxes comprises , pendant la période considérée établi à 6% ;

Le tribunal a justement rappelé que le caractère binaire du loyer fait échec aux dispositions statutaires en ce qui concerne la fixation du loyer du bail renouvelé et que celui ci se trouve

renouvelé aux clauses et conditions du bail précédent , soit une partie fixe déterminable et une partie variable sur laquelle la société bailleresse ne donne aucune information .

En ce qu’il a, en conséquence, été tenu compte pour apprécier le montant du loyer en renouvellement de la seule partie fixe déterminable sans référence au prix d’un loyer déplafonné, le tribunal a fait une appréciation qui doit être approuvée .

Le loyer forfaitaire en renouvellement s’élevait ainsi au 20 avril 2003 à la somme de :

29 727, 55 € x 1172 ( 4tr 2002) = 36 597, 36 € arrondi à 36 597 €

952 (4 tr 1990 )

La valeur du droit au bail constituant l’indemnité principale d’éviction s’établit donc à la somme de :

71 500 € – 36 597 € = 34 903 € , somme qu’il y a lieu d’affecter du coefficient de 9 pour tenir compte de l’excellente commercialité des locaux, ce qui représente une somme totale de 314 127 euros arrondi à 314 000 € .

3-2 – Sur les indemnités accessoires :

* Frais de remploi :

La société Hammerson fait observer que la société Isalaur ne justifie pas qu’elle va se réinstaller alors qu’elle avait mis son fonds en location gérance en raison de l’état de santé fragile de sa gérante ;

Mais la bailleresse ne rapporte pas la preuve qui lui incombe que la société Isalaur n’entend pas se réinstaller, l’age de la gérante actuelle étant sans incidence directe sur le devenir de la société .

Ces frais doivent être évalués à :

200 000 € – 23 0000 € x 3% = 5 310 €

314 000- 200 000 x 5% = 5700 €

Soit au total 11 010 euros

* Les frais de recherche s’établissent à 6% de la valeur du fonds acquis estimé à 314 000 € soit 18 840 € ;

* La société Hammerson fait valoir que la société Isalaur qui n’exploite pas le fonds ne subit elle même aucun trouble commercial ;

Or la société Isalaur a exploité le fonds sous l’enseigne sous laquelle il est actuellement exploité par la locataire gérante et le trouble commercial lié à la réinstallation du fonds dont il n’est pas démontré qu’elle n’aura pas lieu, concerne directement la société locataire ; l’indemnité allouée équivalent à trois mois du chiffre d affaires de 2002 sera confirmée de même que celle résultant des frais administratifs liés à la perte du fonds évalués à la somme de 2000 € ;

Il n’a pas été justifié en revanche de frais de déménagement, étant observé que les aménagements sont intégrés au fonds .

Ainsi les indemnités d’accessoires s’élèvent elles à la somme de :

11 010 +18 840 + 30 000 + 2000 = 61 850 € ,

L’indemnité d’éviction totale est de :

314 000 + 61 850 = 375 850 € outre les frais de licenciement sur justificatifs ;

2- L’indemnité d’occupation ;

La société Isalaur demande qu’elle soit fixée au dernier loyer contractuel et non à la valeur locative de marché soit la somme de 32 563 € /an , application faite d’un abattement de 10 % ;

Or , l’indemnité d’occupation est égale à la valeur locative des locaux considérés fixée selon les éléments de référence de l’article le 145-33 du code de commerce ;

S’agissant en l’occurrence d’un local compris dans un centre commercial, l’indemnité d’occupation doit être fixée à la valeur locative telle qu’elle résulte notamment de la comparaison des prix de cession des locaux comparables du même centre commercial ainsi que des caractéristiques du local ;

En conséquence, le tribunal en ce qu’il a fixé l’indemnité d’occupation à la valeur locative telle que déterminée précédemment de 71 500 € affectée d’un coefficient de précarité de 10%, soit 64 350 € doit être approuvé .

Cette indemnité sera indexée annuellement compte tenu du temps qui s’est écoulé depuis la prise en compte de la valeur locative ( les plus récentes références sont de 2003) et pour la première fois à compter du 20 avril 2004 en fonction de la variation de l’indice du coût de la construction, l’indice de référence étant celui du premier trimestre 2001.

3- Sur les autres demandes :

Les parties conserveront à leur charge les frais irrépetibles qu’elles ont exposés ; la société Isalaur supportera les dépens d’appel , ceux de première instance restant pour moitié à la charge de chaque partie .

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a dit que l’action en paiement de l’indemnité d’éviction n’était pas prescrite, en ce qu’il a rejeté la demande de contre expertise présentée par la société Isalaur, en ce qu’il a fixé le montant de l’indemnité d’occupation à la somme de 64 350 € /an , partagés les dépens par moitié entre les parties et débouté chacune d’elles de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

Reformant le jugement déféré en ses autres dispositions,

Statuant à nouveau, ,

Valide le congé délivré le 18 juillet 2002 par la société Hammerson centre commercial Italie à effet du 20 avril 2003,

Fixe le montant de l’indemnité d’éviction due par la société Hammerson à la société Isalaur à la somme de 375 850 € , à laquelle s’ajouteront sur justificatifs les frais de licenciement,

Dit que l’indemnité d’occupation sera indexée annuellement et pour la première fois le 20 avril 2004 sur la variation de l’indice du coût de la construction,

Déboute les parties de leur demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société Isalaur aux dépens d’appel avec droit de recouvrement au profit de la scp Petit Lesenechal avoués .

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,