Cour d'appel de Paris, Pôle 6 - chambre 7, 29 juin 2017, n° 15/10966

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRÊT DU 29 Juin 2017

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 15/10966

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 30 Juillet 2015 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOBIGNY RG n° 12/03590

APPELANTE

EURL M2S SECURITE

XXX

XXX

XXX

N° SIRET : 489 272 799 00045

représentée par M^e Montasser CHARNI, avocat au barreau de SEINE-SAINT-DENIS, toque : 184

INTIME

Monsieur B C

XXX

XXX

né en à

représenté par M^e X Y, avocat au barreau de SEINE-SAINT-DENIS, toque : 141

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 216/029529 du 19/09/2016 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de PARIS)

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 24 Mars 2017, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M. Philippe MICHEL, Conseiller, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Patrice LABEY, Président de Chambre

Monsieur H I L’HENORET

Monsieur Philippe MICHEL, Conseiller

Greffier : M^me D E, lors des débats

ARRET

CONTRADICTOIRE .

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur Patrice LABEY, Président de Chambre et par M^me D E greffier à laquelle la minute de la décision a été remise

par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

Monsieur B C a été engagé verbalement le 27 mai 2011 par l’EURL M2S Sécurité en qualité d’agent de sécurité au coefficient 120.

Dans le dernier état des relations contractuelles entre les parties régies par la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité, la rémunération brute mensuelle de Monsieur B C s’élevait à 1 164,44 € selon la moyenne des trois derniers mois de salaire.

L’entreprise compte plus de 11 salariés.

Par lettre recommandée avec avis de réception du 10 janvier 2012, Monsieur B C a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 19 janvier 2012. Il a été licencié pour motif personnel par lettre du 25 janvier 2012.

Contestant les conditions d’exécution de son contrat de travail ainsi que son licenciement, Monsieur B C a saisi le conseil de prud’hommes de Bobigny le 15 octobre 2012 afin d’obtenir, sous le bénéfice de l’exécution provisoire, la condamnation de l’EURL M2S Sécurité à lui payer les sommes suivantes assorties des intérêts au taux légal et avec capitalisation des intérêts :

— Rappel de salaire de mai à décembre 2011 pour la requalification du contrat de travail en temps plein : 2 777,72 € ;

— Congés payés sur rappel de salaire : 277,77 € ;

— Heures supplémentaires : 136,99 € ;

— Congés payés incidents : 13,69 € ;

— Indemnité forfaitaire pour travail dissimulé : 8 321,28 € ;

— Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 8 321,28 € ;

— Indemnité pour non respect de la procédure de licenciement : 1 386,88 € ;

— Indemnité compensatrice de préavis : 1 386,88 € ;

— Congés payés incidents : 138,68 € ;

— Rappel de salaire du 1^er au 24 janvier 2012 : 1 143,28 € ;

— Congés payés incidents : 114,32 € ;

— Indemnité de transport : 384,65 € ;

Il a réclamé également la condamnation de la société à lui remettre des bulletins de paie, un attestation Pôle emploi, un certificat de travail conformes sous astreinte de 50 € par jour de retard, que le Conseil se réservera le pouvoir de liquider et à verser à son avocat la somme de 2 000 € en application de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991.

L’EURL M2S Sécurité a conclu au rejet des demandes et a sollicité la condamnation de Monsieur B C à lui verser la somme de 1 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La cour est saisie d’un appel interjeté par l’EURL M2S Sécurité du jugement du conseil de prud’hommes de Bobigny du 30 juillet 2015 qui a :

— Fixé la moyenne des salaires de Monsieur B C à la somme de 1 386,88 € ;

— Requalifié le contrat de travail de Monsieur B C en temps plein ;

— Condamné la société à verser à Monsieur B C les les sommes suivantes :

—  2777,72 € à titre de rappel de salaire de mai à décembre 2011 ;

—  277,77 € au titre des congés payés afférents ;

—  136,99 € au titre des heures supplémentaires ;

—  13,69 € au titre des congés payés afférents ;

—  5 547,52 € au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  1386,88 €au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

—  138,68 € au titre des congés payés afférents ;

—  1 143,28 €à titre de rappel de salaire du 1^er au 24 janvier 2012 ;

—  114,32 € au titre des congés payés afférents ;

— Rappelé que les créances de nature salariale porteront intérêts de droit à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation, soit le 18/10/2012, et les créances à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du présent jugement,

— Condamné la société à verser à Maître X Y la somme de 1 200 € au titre de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique et rappelé qu’en application de cet article, Maître Y dispose d’un délai de 12 mois à compter du jour où la présente décision est passée en force de chose jugée pour recouvrer cette somme et que, à l’issue de ce délai, si elle n’a pas demandé le versement de tout ou partie de la part contributive de l’Etat, elle est réputée avoir renoncé à celle-ci.

— Ordonné à la société de remettre à Monsieur B C les bulletins de paie, l’attestation Pôle emploi et le certificat de travail conforme sous astreinte de 50 € par jour de retard, à compter du 15^e jour suivant la notification du jugement dans la limite de 90 jours, le Conseil se réservant la faculté de la liquider ;

— Débouté Monsieur B C du surplus de ses demandes.

Par conclusions déposées le 24 mars 2017 au soutien de ses explications orales, l’EURL M2S Sécurité demande à la cour de :

— Infirmer le jugement en ce qu’il emporte des condamnations en paiement au profit de Monsieur B C ;

— Confirmer le jugement pour le surplus,

Statuant à nouveau,

— Condamner Monsieur B C à lui payer la somme de 1 500 € au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Par conclusions signifiées à l’EURL M2S Sécurité le 10 mars 2017 et déposées le 24 mars 2017 au soutien de ses explications orales, Monsieur B C demande à la cour de :

— Infirmer le jugement entrepris sur le quantum de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et en ce qu’il l’a débouté de ses demandes en indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, indemnité de transport,

Statuant à nouveau :

— Condamner en conséquence la société M2S Sécurité à lui verser les sommes suivantes :

—  8 321.28 € d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  8 321.28 € d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

—  1 386.88 € d’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement,

—  384,65 € à titre d’indemnité de transport.

— Ordonner la délivrance des bulletins de salaires, de l’attestation Pôle Emploi et d’un certificat de travail conforme, et ce, sous astreinte de 50 € par jour de retard, la Cour se réservant la liquidation de l’astreinte ;

— Condamner la Société M2S Sécurité à payer 4 000 € à Maître Y au titre de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991 sur l’aide juridictionnelle,

— Condamner la Société M2S Sécurité à lui payer la somme de 5 000 € pour procédure abusive, la société ayant manifestement interjeté appel dans un but purement dilatoire.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties la cour, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions déposées et soutenues l’audience.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la durée du travail

En vertu de l’article L. 3123-14 du code du travail, le contrat de travail à temps partiel est un contrat écrit qui mentionne la qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.

En application de ce texte, l’absence d’écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l’emploi est à temps complet et il incombe à l’employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d’une part, de la durée exacte de hebdomadaire ou mensuelle convenue, d’autre part que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

Pour infirmation de la décision entreprise, l’EURL M2S Sécurité fait valoir qu’il est constant que Monsieur B C n’a jamais affirmé avoir travaillé au-delà des heures figurant sur ses bulletins de salaire, ni dans ses différentes correspondances, ni même dans ses écritures, et n’a jamais fait de réclamation au sujet d’une partie de son salaire impayé.

Mais, les seules affirmations de l’EURL M2S Sécurité ne suffissent pas à combattre la présomption d’un contrat de travail à temps plein résultant de l’engagement verbal de Monsieur B C alors, au surplus, que le salarié produit des bulletins de salaire établissant une grande variation de ses horaires mensuels (48 heures en juin, 24 heures en juillet,144 heures en août 2011,140 heures en septembre, 151,67 heures en octobre, 148,80 heures en novembre et 80 heures en décembre 2011) et ne mentionnant aucune heure complémentaire, ainsi que les plannings d’août à décembre 2011 sous forme de tableaux dactylographiés présentant de nombreux ajouts manuscrits, l’ensemble de ces pièces démontrant l’imprévisibilité des horaires de Monsieur B C l’obligeant à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a fait droit à la demande de qualification du contrat de travail de Monsieur B C en contrat à temps plein ainsi qu’à la demande de rappel de salaire correspondant à la différence entre le salaire mensuel brut verser au salarié et le salaire mensuel brut qu’il aurait dû recevoir dans le cadre d’un contrat à temps plein, soit 1 386,88 €.

Sur les heures supplémentaires

Aux termes de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

En l’espèce, Monsieur B C expose qu’il a effectué de nombreuses heures supplémentaires à la demande de son employeur.

Pour étayer ses dires, il produit notamment, les plannings de l’employeur portant des ajouts manuscrits indiquant de manière précise les heures effectuées ainsi que le site où la prestation a été réalisée et détaillant jour par jour et décomptant mois par mois le nombre d’heures supplémentaires restant à payer.

Le salarié produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l’employeur et qui sont de nature à étayer sa demande.

L’EURL M2S Sécurité n’apporte aucun élément de contradiction dans ses conclusions et ne fournit aucune pièce sur un éventuel contrôle des horaires du salarié alors qu’il lui était possible de produire la main courante que le salarié devait remplir à son arrivée et à son départ du site sur lequel il était affecté.

Au vu des éléments produits de part et d’autre, et sans qu’il soit besoin d’une mesure d’instruction, la réalité des heures supplémentaires non rémunérées effectuées par Monsieur B C est établie.

Le jugement sera également confirmé ce qu’il a fait droit à cette demande pour des montants non autrement contestés.

Sur le travail dissimulé

L’article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

L’article L.8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Aux termes de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Pour infirmation du jugement en ce qu’il a rejeté sa demande en dommages-intérêts pour travail dissimulé, Monsieur B C fait valoir que l’employeur était nécessairement au courant de l’existence de ses heures supplémentaires, qu’il avait sollicitées pour chacune des prestations en les ajoutant à son planning et qu’il avait ainsi parfaitement connaissance de ses horaires.

Pour confirmation du jugement en ce qu’il a débouté Monsieur B C de sa demande à ce titre, l’EURL M2S Sécurité nie toute mauvaise foi de sa part.

Mais, le nombre restreint d’heures supplémentaires effectuées non payées s’élevant à 12 heures réparties sur les deux seuls mois de septembre et octobre 2011 durant les huit mois des relations contractuelles entre les parties ne permet par de retenir une intention de dissimulation de la part de l’EURL M2S Sécurité.

Le jugement sera également confirmé en ce qu’il a débouté Monsieur B C de sa demande majeure intérêts pour travail dissimulé.

Sur le licenciement

Selon l’article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Ainsi l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

La lettre de licenciement qui circonscrit les limites du litige et qui lie le juge, est ainsi rédigée :

'Monsieur,

Comme nous vous l’avons annoncé lors de notre entretien du 19 janvier 2012, nous avons décidé de procéder à votre licenciement pour motif personnel.

Cette décision est liée à la perte du Marché de Gardiennage du site « SEMPARISEINE» à Paris 2^e auquel vous étiez affecté.

Nous ne disposons pas d’autres sites correspondant à votre profil.

C’est pourquoi nous sommes contraints de mettre un terme à notre relation contractuelle et de procéder à votre licenciement.

Dès réception de l’avis de présentation du présent recommandé, nous vous ferons parvenir dans les meilleurs délais, votre solde de tout compte, votre certificat de travail, ainsi que votre attestation POLE EMPLOI.

Nous vous prions de bien vouloir nous restituer votre badge professionnel ainsi que les tenues

professionnelles qui vous ont été attribués.

(…)'

Pour infirmation du jugement entrepris, l’EURL M2S Sécurité fait valoir qu’elle a procédé au licenciement de Monsieur B C à la suite du refus de ce dernier de rejoindre le site situé 54 rue de l’Evangile à Paris 18^e à la suite de la perte du marché Semparisienne où il était précédemment affecté, au motif prétendument allégué de l’absence d’abri le protégeant des intempéries, comme indiqué dans sa lettre du 9 janvier 2012 dont les termes sont contredits par le constat de Maître A, huissier de justice du 29 juin 2012.

Cela étant, comme justement relevé par Monsieur B C, selon les termes clairs et précis de la lettre du 25 janvier 2012, le licenciement est fondé sur un motif personnel alors que la perte d’un marché par l’employeur n’est pas imputable au salarié et ne peut donc constituer un tel motif.

Le refus de rejoindre sa nouvelle affectation par Monsieur B C évoqué par l’EURL M2S Sécurité dans ses conclusions n’est pas mentionné dans la lettre de licenciement et ne peut donc être utilisé par la juridiction prud’homale comme un élément d’appréciation du bien-fondé de la rupture.

Dès lors, le licenciement de Monsieur B C est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Aux termes de l’article L.1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit à un préavis dont la durée est calculée en fonction de l’ancienneté de services continus dont il justifie chez le même employeur.

En l’espèce il est établi par les pièces du dossier que Monsieur B C n’a pas effectué son préavis qui ne lui a pas été payé sans que cette situation ne lui soit pour autant imputable.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a fait droit aux demandes de Monsieur B C au titre de l’indemnité compensatrice de préavis représentant mois de salaire et des congés payés afférents selon des montants non autrement contestés.

Par ailleurs, l’EURL M2S Sécurité ne produit aucun planning pour le mois de janvier 2012 de sorte que l’absence de Monsieur B C qui indique s’être tenu à la disposition de son employeur dans l’attente de son planning ne peut être considérée comme injustifiée.

Le jugement sera également confirmé en ce qu’il a fait droit à la demande de Monsieur B C en rappel de salaire sur le mois de janvier 2012, selon un montant non autrement contesté.

En application de l’article L.1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse et qu’il n’y a pas réintégration du salarié dans l’entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l’employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Toutefois, en vertu de l’article L.1235-5 du même code, ces dispositions ne sont pas applicables au licenciement d’un salarié de moins de deux ans d’ancienneté et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés. Dans ce cas, le salarié peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi.

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Monsieur B C, de son âge (40 ans) et de son ancienneté (8 mois) à la date de la rupture, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard (Monsieur B C indique ne pas avoir retrouvé d’emploi), tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, il apparaît que les premiers juges ont fait une exacte appréciation du préjudice subi par la salarié et ont justement évalué les dommages-intérêts revenant à Monsieur B C pour licenciement abusif.

Le jugement sera également confirmé de ce chef.

Sur les dommages-intérêts pour procédure irrégulière

Pour infirmation du jugement entrepris, Monsieur B C fait valoir que la lettre de convocation à l’entretien préalable a été présentée le 13 janvier 2012, que le délai de cinq jours ouvrables prévu par l’article L.1232-2 du code du travail a donc commencé à courir le lendemain soit le 14 janvier 2012, que le 15 janvier était un dimanche non compris dans le calcul et qu’en conséquence, l’entretien préalable qui s’est tenu le 19 janvier ne pouvait pas se tenir avant le 20.

Il en déduit que le non-respect du délai de l’article L.1232-2 lui a nécessairement causé un préjudice qu’il convient de réparer.

Mais, il appartient au salarié qui réclame des dommages-intérêts en raison de la faute commise par l’employeur de rapporter la preuve du préjudice qu’il prétend subir.

Or, en évoquant un préjudice nécessairement causé, Monsieur B C ne procède que par voie de simples affirmations de principe.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté Monsieur B C de sa demande en dommages-intérêts pour procédure irrégulière.

Sur le remboursement des frais de transport

Les articles L. 3261-2 et R.3261-1 du code du travail imposent à l’employeur de prendre en charge le prix des titres et abonnements de transport entre le lieu de résidence habituelle et le lieux travail à hauteur de 50 % de ces titres.

Monsieur B C fait valoir que la société n’a effectué cette prise en charge que pour le seul mois de décembre 2011 et s’estime donc bien fondé à réclamer la somme de 384,65 € représentent la participation de l’employeur à l’abonnement mensuel en zone 5 de la région parisienne pour les mois de juin à novembre 2011 et pour le mois de janvier 2012.

Mais, comme justement relevé par l’EURL M2S Sécurité, le salarié ne produit aucun élément au soutien de sa demande, notamment les titres de transport qu’il dit avoir acquittés.

Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a débouté Monsieur B C de cette demande.

Sur la remise de documents sociaux

Au vu des développements ci-dessus, le jugement sera confirmé en ce qu’il a ordonné à l’EURL M2S Sécurité remettre à Monsieur B C les documents sociaux de fin de contrat.

Sur les dommages-intérêts pour procédure abusive.

Il doit être relevé que la société n’a exécuté aucune des condamnations du jugement de première instance assorties de l’exécution provisoire de droit, a interjeté appel le 6 novembre 2015, a été convoquée par recommandée dont l’accusé de réception a été signé le 9 avril 2016 à l’audience du 1^er juillet 2016 en vue de la mise en état du dossier , à laquelle elle ne s’est pas présentée, a de nouveau été défaillante à l’audience de plaidoirie du 16 décembre 2016, date à laquelle elle n’avait toujours pas notifié d’écritures à l’intimé, obligeant ainsi ce dernier à lui faire délivrer une assignation en date du 10 mars 2017 pour l’audience du 24 mars.

Il apparaît donc que l’appel interjeté par l’EURL M2S Sécurité poursuivait manifestement un but purement dilatoire qui a fait dégénérer le droit de recours de la société en abus.

En conséquence, l’EURL M2S Sécurité sera condamnée à verser à Monsieur B C la somme de 2 500 € à titre de dommages intérêts pour procédure abusive.

Sur les frais non compris dans les dépens

Par application de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridictionnelle, l’EURL M2S Sécurité qui succombe en son appel, sera condamnée à verser à Maître Y, avocat de Monsieur B C, la somme de 2 500 € s’ajoutant à celle de première instance, au titre des frais exposés par l’appelant bénéficiaire de l’aide juridictionnelle qui ne sont pas compris dans les dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, en dernier ressort et par arrêt contradictoire mis à la disposition des parties au greffe,

DÉCLARE recevable l’appel de l’EURL M2S Sécurité,

CONFIRME en toutes ses dispositions le jugement entrepris,

Y ajoutant,

CONDAMNE l’EURL M2S Sécurité à verser à Monsieur B C la somme de 2 500 € (deux mille cinq cents euros) pour procédure abusive,

CONDAMNE l’EURL M2S Sécurité à verser à Maître Y, avocat de Monsieur B C, la somme de 2 500 € (deux mille cinq cents euros) s’ajoutant à celle de première instance, en application de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridictionnelle,

CONDAMNE l’EURL M2S Sécurité aux dépens.

Le Greffier :

D E

Le Président :

XXX