AB/JD

Numéro 26/473

COUR D’APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 12/02/2026

Dossier : N° RG 24/00204 – N° Portalis DBVV-V-B7I-IXQD

Nature affaire :

Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail

Affaire :

[O] [K]

C/

S.A.S. [1]

Grosse délivrée le

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 12 Février 2026, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 10 Décembre 2025, devant :

Madame CAUTRES, Présidente

Madame SORONDO, Conseiller

Madame BLANCHARD, Conseiller

assistées de Madame LAUBIE, Greffière.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANT :

Monsieur [O] [K]

[Adresse 1]

[Localité 1]/FRANCE

Représenté par Maître CHARTIER de la SELEURL LEXATLANTIC, avocat au barreau de PAU

INTIMEE :

S.A.S. [1]

[Adresse 2]

[Localité 2]

Représentée par Maître PITICO de la SELARL PITICO CHRISTOPHE, avocat au barreau de PAU

sur appel de la décision

en date du 29 DECEMBRE 2023

rendue par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE PAU

RG numéro : 22/00076

EXPOSÉ DU LITIGE

M. [O] [K] a détenu des parts au sein de la société par actions simplifiée (SAS) [1], ayant notamment pour objet social le négoce et la pose de produits verriers, miroiterie et menuiserie.

Le 1er juillet 2020, M. [K] a cédé ses parts à la SARL [2] gérée par Mme [P].

Ce même jour, M. [O] [K] a été embauché par la société [1], selon contrat à durée indéterminée, en qualité de technico-commercial, selon notamment les dispositions suivantes :

Rémunération mensuelle brute fixe de 1.540 euros pour 35 heures hebdomadaires,

Rémunération variable constituée par le versement d’une prime calculée sur le chiffre d’affaires encaissé, réalisé chaque mois par M. [K], avec un minimum de chiffre d’affaires de 42.000 € HT par mois à réaliser pour déclencher la prime.

Le 18 mars 2021, M. [K] a été convoqué à un entretien préalable à éventuel licenciement, fixé le 25 mars suivant.

Le 29 mars 2021, il a été licencié pour cause réelle et sérieuse, pour les motifs suivants:

Non respect des consignes de la direction,

Mensonges sur son emploi du temps,

Achat personnel sur le compte de la société,

Arrêts maladie non respectés,

Non-établissement de devis,

Atteinte à l’image de l’entreprise.

Le 28 mars 2022, M. [O] [K] a saisi la juridiction prud’homale notamment en contestation de son licenciement.

Par jugement contradictoire du 29 décembre 2023, le conseil de prud’hommes de Pau a notamment :

Déclaré que le licenciement de M. [O] [K] par la société [1] est fondé sur une cause réelle et sérieuse et l’a débouté de l’ensemble des demandes indemnitaires afférentes,

Condamné M. [O] [K] à verser à la société [1] les sommes suivantes :

—  7.167 euros au titre de la répétition de commissions indues,

—  832,15 euros au titre du remboursement du trop perçu d’indemnité de licenciement,

Débouté les parties de toutes leurs autres demandes,

Dit que les parties supporteront leurs propres dépens.

Le 17 janvier 2024, M. [O] [K] a interjeté appel du jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées.

Dans ses conclusions responsives et récapitulatives adressées au greffe par voie électronique le 7 novembre 2025 auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé des faits et des moyens, M. [O] [K] demande à la cour de :

Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Pau le 29 décembre 2023 (RG N° F 22/00076) en ce qu’il a :

— déclaré que le licenciement de M. [O] [K] par la société [1] est fondé sur une cause réelle et sérieuse et l’a débouté de l’ensemble des demandes indemnitaires afférentes,

— condamné M. [O] [K] à verser à la société [1] les sommes suivantes :

-7.167 euros au titre de la répétition de commissions indues,

-832,15 euros au titre du remboursement du trop-perçu d’indemnité de licenciement,

— débouté les parties de toutes leurs autres demandes,

— dit que les parties supporteront leurs propres dépens.

Statuant à nouveau :

Débouter la société [1] SAS de l’intégralité de ses demandes,

Déclarer le licenciement de M. [K] [O] notifié par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 29 mars 2021 dépourvu de cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

Condamner la société [1] SAS, prise en la personne de son représentant légal, à verser à M. [K] [O] les sommes suivantes :

—  1.812,57 euros brut au titre du solde de l’indemnité compensatrice de préavis, outre une somme de 182,57 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés afférente,

—  652,11 euros au titre du solde de l’indemnité légale de licenciement,

—  5.000 euros à titre de dommages et intérêts,

-15.000 euros en réparation du préjudice causé par l’exécution déloyale de son contrat de travail et à titre de réparation du préjudice distinct de la rupture,

—  23.825,28 euros brut au titre d’un rappel de commissions depuis le 1er juillet 2020, outre une somme de 2382,52 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés afférente,

—  94,20 euros au titre des frais de carburant et de restauration non-remboursés depuis le 1er juillet 2020,

—  3.173,96 euros brut au titre des heures supplémentaires effectuées, outre une somme de 317,40 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés afférente,

—  3.173,96 euros brut au titre de l’indemnité de repos compensateur non-pris,

—  20.115 euros à titre d’indemnité forfaitaire de travail dissimulé,

Condamner la société [1] SAS, prise en la personne de son représentant légal, à verser à M. [K] [O] une somme de 6.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de première instance et d’appel qui seront recouvrés par M^e Chartier William, membre de la SELURL Lexatlantic, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Dans ses conclusions adressées au greffe par voie électronique le 24 octobre 2025, auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé des faits et des moyens, la société [1] demande à la cour de :

Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Pau le 29 décembre 2023 en ce qu’il a :

— déclaré que le licenciement de M. [O] [K] par la société [1] reposait sur une cause réelle et sérieuse et l’a débouté de l’ensemble des demandes indemnitaires afférentes,

— condamné M. [O] [K] à payer à la société [1] la somme de 7.167 euros à titre de remboursement des commissions indûment perçues et la somme de 832,15 euros à titre de trop-perçu sur l’indemnité de licenciement,

Débouter M. [O] [K] de l’ensemble de ses demandes,

Condamner M. [O] [K] à payer à la société [1] la somme de 3.500 euros au titre des frais irrépétibles,

Le condamner aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 10 novembre 2025.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le licenciement prononcé pour cause réelle et sérieuse

Il appartient à la cour d’apprécier, conformément à l’article L1235-1 du code du travail, le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur dans la lettre de licenciement qui fixe le litige ; si un doute subsiste, il profite au salarié.

En l’espèce, la SAS [1] reproche à M. [K], dans une lettre de licenciement motivée sur 6 pages, les éléments suivants :

le non-respect de ses consignes en matière d’établissement de devis, de conditions générales de vente et de respect des marges commerciales, et des erreurs sur les devis (erreurs ou facilités de paiement sur les devis [3], devis [4], commande [5], devis [6], devis [7] ; non-respect des marges sur les devis [8], [9], [10], [11], [12], [13], [14], non-réalisation à la date du 18 mars 2021 de devis des clients visités en janvier et février 2021 : dossiers [15], [16], [17], [18], [19]) ;

le fait d’avoir inscrit un faux rendez-vous dans son agenda le 4 février 2021 à 14h (RDV [X]) alors qu’il est rentré à son domicile ;

le fait d’avoir anticipé le 10 février 2022 un arrêt maladie ne débutant officiellement que le 11, sans honorer un rendez-vous avec une cliente Mme [G], et d’avoir continué à travailler pendant cet arrêt ;

un achat personnel non réglé (un vitrage à 52,37 €),

une atteinte à l’image et au climat social de l’entreprise.

Au soutien de ces griefs, la SAS [1] produit un certain nombre d’éléments auxquels M. [K] répond point par point, et que la cour doit examiner.

S’agissant du non-respect des consignes de l’employeur en matière d’établissement de devis, de conditions générales de vente et de respect des marges commerciales, M. [K] fait valoir que le non-respect des consignes est un grief général et imprécis, et qu’à l’appui de sa lettre de licenciement, la société [1] n’indique pas le contenu des consignes remises au salarié, ni même la justification de la remise de telles consignes à celui-ci.

Toutefois, s’il est exact que la société ne justifie pas avoir remis au salarié des consignes précises dès son embauche en juillet 2020, alors que M. [K] fonctionnait depuis des années selon ses propres habitudes en matière d’établissement de devis et de respect des marges minimales lorsqu’il était gérant, la SAS [1] se prévaut d’un courrier du 1er mars 2021 remis à chaque salarié et d’ailleurs produit par M. [K], intitulé « note d’instructions pour la réalisation des devis » dont il ressort des instructions claires sur les remises et les marges à effectuer.

Or, il est établi par les pièces produites que M. [K] a réalisé, postérieurement à cette note en sa possession, des devis sans respecter les marges minimales imposées par l’employeur : devis [8], [9], [10], Aricau, [12], [13], [14], comme il est démontré en pièce n°48 de l’employeur.

A cela, M. [K] réplique qu’il conteste le taux de marge trop faible ou les remises trop importantes, dès lors qu’il réalise le meilleur chiffre d’affaires de l’entreprise et dégage la marge la plus haute, avec le meilleur taux de transformation des devis en commandes. Ces éléments ne sont toutefois pas démontrés par les pièces qu’il produit; les comptes-rendus de réunion invoqués ne sont que des mails envoyés à lui-même, et en tout état de cause de bonnes performances commerciales ne justifient pas le non-respect des instructions de l’employeur sur les remises ou les marges à appliquer.

M. [K] ajoute que les remises sur les devis [12] et [9] ne lui sont pas imputables.

Or, son nom figure bien comme contact sur les devis litigieux dans leur version initiale, et même s’il est exact que le devis [9] a été établi une première fois par M. [K] avant la note du 1er mars 2021, il a été repris par M. [K] postérieurement, avec des marges similaires c’est-à-dire insuffisantes.

Quant au devis [12] en revanche, il ne peut être retenu à l’encontre de M. [K] car celui-ci mentionne, dans sa version du 9 mars 2021 validée par le client avec des marges insuffisantes, non pas M. [K] mais son collègue M. [D] comme contact.

S’agissant des erreurs commises sur les devis [3], [4], [5], [6], et [7] :

La SAS [1] produit un devis [3] du 3 mars 2021, raturé en grande partie, pour un montant de 330,76 € ; M. [K] explique que les éléments raturés sont ceux refusés par la cliente, et complètent une commande faite par Mme [3] le 1er mars 2021 pour 2.500 €.

En effet ce premier devis du 1er mars éclaire celui du 3 mars 2021. Il n’est donc pas incompréhensible comme l’affirme l’employeur.

Par contre il est exact que M. [K] a consenti un paiement de l’acompte en trois fois sans accord de la direction.

La SAS [1] produit également un devis [4], sur lequel M. [K] a noté un volet roulant offert avec zéro dans la colonne des quantités, ce qui a entraîné une erreur de commande, alors qu’il convenait de noter « volet offert » pour que la commande soit passée. De plus, M. [K] ne justifie pas de l’accord de l’employeur pour offrir ce volet.

La SAS [1] verse également aux débats le devis [5], lui aussi établi par M. [K] ; il en résulte que M. [K] a changé la marque de l’une des menuiseries sans en informer le client, qui a été mécontent de se trouver avec des menuiseries de marque et d’aspect différents dans la même pièce, et a refusé de payer le solde du prix. Cependant, ce devis a été établi le 16 juin 2020 soit avant que M. [K] ne soit salarié de la société ; même si la SAS [1] a dû en subir les conséquences, elle ne peut reprocher à M. [K] pour le licencier une erreur commise alors qu’il était gérant et non salarié.

La SAS [1] reproche également des erreurs de prise de cotes sur le devis de M. [6], de sorte que ce dernier a refusé de régler un solde de 2.185 € que M. [K] lui a consenti comme remise en raison de cette erreur.

Les erreurs imputables à M. [K] ainsi que la remise commerciale sans autorisation de l’employeur sont établies au vu des pièces produites.

S’agissant du devis [7], les pièces produites par la SAS [1] montrent que M. [K] a fait une erreur de coloris dans la commande de menuiseries d’octobre 2020 en complément d’une précédente pose en 2019.

L’employeur reproche également à M. [K], aux termes de la lettre de licenciement, d’avoir menti sur son emploi du temps en mentionnant dans son agenda un rendez-vous avec un client, M. [X], le 4 février 2021 à 17h, alors qu’il n’a pas vu ce client et qu’il est rentré chez lui à 14h.

Toutefois, il résulte de l’attestation de M. [X] conforme aux affirmations du salarié, que M. [K] a rencontré ce client le 3 février 2021, lequel a signé le devis le 12 février et versé un acompte le 15 février 2021. M. [K] affirme ainsi que le rendez-vous initialement fixé au 4 février a été avancé au 3 février.

La cour constate que la SAS [1] ne démontre pas dans le cadre de ces éléments un mensonge du salarié, ni même un comportement fautif, étant rappelé comme l’indique M. [K] qu’il n’était pas soumis à des horaires fixes et pouvait donc rentrer chez lui un jeudi à 14 heures puisque l’article 4 de son contrat précise : "Compte tenu de la mission qui est confiée à Monsieur [O] [K] et des responsabilités qui sont les siennes dans l’organisation du travail et la surveillance de son exécution, celui-ci devra consacrer le temps nécessaire à l’exercice de ses fonctions et sera tenu, en conséquence, d’adapter ses horaires en fonction des besoins de la société dans le respect des dispositions légales, sans excéder les temps de travail prévus par la loi."

Ce grief ne peut donc être retenu.

La SAS [1] reproche également à M. [K] d’avoir quitté l’entreprise le 10 février 2021 en fin de matinée sans en avertir la direction et d’être donc en situation d’absence non autorisée durant l’après-midi du 10 février 2021, mais d’avoir continué à travailler pendant son arrêt de travail jusqu’au 24 février 2021.

M. [K] a transmis à l’employeur un arrêt de travail daté du 11 février 2021, mais justifie par un certificat médical du même médecin qu’il a consulté celui-ci le 10 février 2021, date à compter de laquelle ce médecin l’a placé en arrêt de travail. Le salarié produit également un mail par lequel il informe son employeur de son arrêt de travail le 10 février au soir.

Le grief d’absence injustifiée pour la journée du 10 février ne peut donc être retenu.

Enfin, les échanges de mails produits par l’employeur montrent que le salarié a répondu à des clients qu’il était absent jusqu’au 25 février 2021 et qu’il transférait leurs demandes à ses collègues.

Ceci traduit la conscience professionnelle de M. [K], ne caractérise pas une véritable prestation de travail et ne constitue pas un grief pouvant justifier le licenciement.

Concernant le non-établissement de devis de clients visités en janvier et février 2021, à savoir les dossiers [15], [16], [17], [18], et [19], M. [K] ne conteste pas ce grief mais indique qu’il n’a pas eu le temps de les réaliser avant sa convocation à l’entretien préalable du 18 mars 2021, que ce n’était pas des devis urgents, et qu’il était en arrêt maladie 15 jours en février 2021.

Toutefois le salarié ne verse aux débats aucun élément sur le caractère d’urgence ou non des devis, et malgré une absence de 15 jours, la cour constate un manque de réactivité du salarié notamment pour des clients visités en janvier qui n’avaient toujours pas leur devis le 18 mars 2021.

S’agissant enfin de la commande d’un vitrage à titre personnel, M. [K] ne la conteste pas mais affirme avoir respecté le processus en la matière comme pour ses précédentes commandes dont il justifie de la teneur et du paiement, et soutient que l’employeur a omis de transformer la commande en facture alors qu’antérieurement il pouvait s’en charger car il avait la main sur le logiciel de facturation, ce qui n’était plus le cas en tant que salarié.

La cour constate que la société ne justifie d’aucun manquement du salarié à un quelconque processus précis à suivre pour les commandes à titre personnel, et que l’oubli du règlement d’une commande modique (dont le montant n’est d’ailleurs pas réclamé par la société au salarié) ne peut constituer un grief à l’appui du licenciement.

Enfin, la SAS [1] reproche à M. [K] dans la lettre de licenciement son comportement portant atteinte à l’image de l’entreprise et au climat social. Elle verse aux débats des attestations de salariés et d’une intérimaire ayant travaillé au sein de la SAS [1], indiquant qu’après la vente de ses parts M. [K] adoptait une attitude négative, se plaignait de ses conditions de travail et de ses revenus, et faisait des réflexions sur la manière de gérer des nouveaux dirigeants.

L’un des salariés, M. [N], atteste en outre avoir eu des retours de clients indiquant que M. [K] « dénigrait vivement l’entreprise ».

De son côté, M. [K] produit des attestations de clients témoignant de son professionnalisme, mais certains concernent des chantiers antérieurs à la vente de ses parts sociales, des mails de clients regrettant son départ, et des attestations relatant des négligences de la nouvelle direction.

Il ressort de l’ensemble de ces éléments produits de part et d’autre que M. [K] était un bon professionnel, apprécié de sa clientèle lorsqu’il était associé de la société, que certains clients ont été déçus du changement de direction, mais surtout que M. [K] a eu des difficultés à s’adapter à sa nouvelle situation de salarié après avoir dirigé la structure durant de nombreuses années, ce qui l’a conduit à adopter une attitude négative et dénigrante vis-à-vis de ses nouveaux employeurs, portant atteinte au climat social de l’entreprise.

En définitive, la cour considère que les erreurs sur certains devis, le non-respect des marges commerciales malgré les directives de l’entreprise, la négligence quant à l’établissement de devis après visite des clients, et l’attitude négative et dénigrante du salarié à l’égard des nouveaux dirigeants constituent, ensemble, une cause réelle et sérieuse de licenciement.

En conséquence, le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a débouté M. [K] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la demande de rappel de commissions et la demande reconventionnelle de l’employeur au titre de commissions indues

Il résulte du contrat de travail de M. [K] que celui-ci bénéficie d’une part variable dès lors qu’il réalise un chiffre d’affaires mensuel minimum d’un montant de 42.000 € HT, avec la précision suivante : « La part variable sera constituée par le versement d’une prime calculée sur le chiffre d’affaires encaissé réalisé chaque mois par Monsieur [K]. »

Le mode de calcul de cette part variable résulte d’une annexe au contrat prévoyant que le taux de commission augmente progressivement en fonction du chiffre d’affaires réalisé mensuellement.

Le salarié fait valoir que la clause relative à l’encaissement est nulle car elle est potestative, puisque l’encaissement dépend de la seule volonté de l’employeur.

M. [K] réclame donc un solde de commissions sur les chantiers ouverts par lui et non soldés à la fin de l’année 2020 puis à la fin de l’année 2021.

Il s’oppose à la demande reconventionnelle de l’employeur en restitution de commissions indues en indiquant qu’il a volontairement consenti au salarié son droit à commission sur l’ensemble des chantiers portés en annexe de chaque bulletin de salaire et que cette volonté claire et non-équivoque fait obstacle à toute action en répétition d’un élément de salaire.

La SAS [1] indique pour sa part que la clause relative à l’encaissement est licite, qu’il s’agit d’une clause de bonne fin relativement classique, et qu’elle a réglé au salarié des commissions sur ventes avant la cession des titres et avant la prise d’effet du contrat de travail, pour un montant de 9.300 €, alors que ces commissions ne sont pas dues.

Elle réclame le remboursement d’un trop-perçu de 7.167 € après déduction de la somme de 2.133 € sur des ventes encaissées postérieurement à la fin du contrat de travail.

Sur ce, la cour estime que la clause relative au versement de la part variable sur le « chiffre d’affaires encaissé réalisé chaque mois par le salarié » n’est nullement potestative et est licite, il s’agit d’une clause dite « de bonne fin »qui conduit l’employeur à commissionner le salarié uniquement sur les commandes ayant fait l’objet d’un paiement.

En effet, il est rappelé que les clauses restreignant le droit aux commissions par une ou plusieurs conditions, comme par exemple l’acceptation expresse de la commande, la conclusion définitive de la vente, la livraison du bien, la facturation et/ou le paiement du prix ou le parfait achèvement de l’opération, sont licites, simplement elles ne sont pas opposables au salarié lorsque l’inexécution du contrat passé avec le client ou le non-paiement de la commande résultent du fait de l’employeur.

En l’espèce M. [K] n’invoque rien de tel.

Sa demande au titre d’un solde de commissions sur les chantiers ouverts par lui et non soldés à la fin de l’année 2020 puis à la fin de l’année 2021 n’est donc pas fondée et sera rejetée par confirmation du jugement entrepris.

Quant à la demande reconventionnelle de la SAS [1] en restitution de commissions versées sur des ventes intervenues avant la cession des parts sociales mais encaissées postérieurement, celle-ci n’est pas davantage fondée dans la mesure où la SAS [1] a volontairement gratifié le salarié de commissions calculées conformément aux clauses du contrat de travail, sur les commandes en cours qu’il a apportées à l’entreprise avec la cession de ses parts.

La cour estime qu’il s’agit d’un avantage que l’employeur a fait sciemment bénéficier à son salarié lors de son embauche compte tenu de la transmission entre eux de l’entreprise, ce qui constitue un contexte particulier dont la teneur économique a été librement appréciée par les parties.

Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu’il a condamné M. [K] à payer à la SAS [1] la somme de 7.167 € au titre de commissions indues. La demande reconventionnelle de la SAS [1] sera rejetée.

Sur les demandes afférentes à un rappel d’indemnités de rupture

M. [K] demande que la part variable soit intégrée dans l’assiette de calcul de l’indemnité compensatrice de préavis et de l’indemnité de licenciement, constituée de la rémunération, et fonde ses calculs sur une rémunération de 3.352,57 € bruts.

La SAS [1] indique pour sa part avoir, à tort, inclus dans la rémunération de référence l’indemnité de 25.000 € versée à M. [K] en qualité de président démissionnaire de la société, alors qu’il ne s’agit pas d’une créance salariale. Ainsi, après déduction elle estime que la moyenne servant de salaire de référence s’élève à 2.893 € , soit un trop perçu en faveur du salarié de 832,15 €.

Sur ce,

S’agissant de l’indemnité de licenciement, M. [K] a perçu la somme de 1.434,86 € calculée sur une moyenne de salaire de 6.914,97 €, alors qu’il apparaît que l’employeur a intégré de manière erronée dans cette moyenne l’indemnité de 25.000 € convenue lors du rachat des parts sociales à M. [K], et versée de manière échelonnée entre juillet 2020 et janvier 2021 sans que cette somme ne constitue une créance salariale puisqu’il s’agissait d’une indemnité versée au président démissionnaire de la société.

En revanche il n’y a pas lieu de déduire comme le fait l’employeur les commissions versées sur les ventes antérieures au 1er juillet 2020, comme il a été vu précédemment.

Ainsi, il convient de prendre en compte la moyenne des trois derniers mois de salaires perçus par le salarié, incluant la rémunération de base et les commissions, cette moyenne s’élève à 3.352,57 € bruts, laquelle est plus favorable que celle des 12 derniers mois de salaire. M. [K] avait acquis 10 mois d’ancienneté à la fin de son préavis.

Il est donc dû à M. [K] une indemnité de licenciement de : 3.352,57 € x 1/4 x 10/12 = 698,45 €. Il a déjà perçu à ce titre la somme de 1.434,86 €, il existe donc un trop-perçu qu’il doit restituer à l’employeur à hauteur de 736,41 €.

M. [K] sera donc condamné à lui payer cette somme, par infirmation du jugement déféré ayant retenu une somme supérieure.

Quant à l’indemnité compensatrice de préavis, M. [K] a déjà perçu en avril 2021 une somme de 1.540 € qui correspond au salaire brut hors commissions, outre les sommes de 1.146,19 € et 620,10 € qui correspondent à des commissions qu’il aurait perçues s’il avait continué à travailler. Le salarié a donc été rempli de ses droits dans la mesure où l’indemnité compensatrice de préavis correspond à la rémunération qu’il aurait perçue s’il avait continué à travailler.

De plus, le contrat de travail est régi par la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise du bâtiment (IDCC 3002), M. [K] n’est donc pas fondé à solliciter la condamnation de l’employeur à une somme au titre des congés payés sur le préavis et doit s’adresser à la caisse des congés payés du bâtiment.

La demande au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés y afférents sera donc rejetée par confirmation du jugement déféré.

Sur les heures supplémentaires et les repos compensateurs

Il résulte des dispositions de l’article L.3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, M. [K] soutient qu’il a effectué des heures supplémentaires sur la période du 1er juillet 2020 au 31 décembre 2020, et produit un décompte dans ses conclusions.

Il indique que les éléments produits par l’employeur ne correspondent pas à un système de contrôle fiable du temps de travail car il s’agit des copies d’agenda dont l’origine ne peut être établie.

Il ajoute que sa qualité de commercial ne dispense pas l’employeur de son obligation d’établir la durée du travail exécutée par le salarié en l’absence de preuve de l’existence d’une convention de forfait.

La SAS [1] conteste la réalisation d’heures supplémentaires et indique avoir repris les agendas du salarié sur la période litigieuse en les analysant dans le tableau Excel produit aux débats.

Sur ce, la cour rappelle qu’il est constant que M. [K] a été embauché en qualité de technico-commercial statut ETAM, pour un salaire de 1.540 € bruts pour 35 heures de travail par mois. Même si son contrat de travail stipule que M. [K] était libre d’organiser ses horaires, il précise également que tel devait être le cas sans excéder les temps de travail prévus par la loi.

M. [K] affirme avoir accompli des heures supplémentaires sur la période du 1er juillet 2020 au 31 décembre 2020 et produit à cet effet un décompte sommaire indiquant pour chaque semaine un nombre d’heures supplémentaires.

Ce décompte est repris dans ses conclusions avec la mention du salaire correspondant.

La cour constate que ces éléments sont totalement imprécis, en ce qu’il ne font référence à aucun horaire accompli par le salarié. Celui-ci ne précise ni les jours ni les heures travaillées.

Il ne met donc pas en mesure l’employeur de répondre utilement à un horaire allégué, puisqu’il n’en existe pas. De ce seul fait la demande ne peut qu’être rejetée.

Surabondamment, la cour constate que la SAS [1] produit de son côté les agendas professionnels remplis par le salarié à partir desquels elle procède à un récapitulatif des heures accomplies, accompagné de différents justificatifs notamment quant aux pauses repas du salarié. Il n’en ressort aucune heure supplémentaire accomplie par celui-ci.

Sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et des repos compensateurs sera donc rejetée par confirmation du jugement déféré.

Sur le travail dissimulé

Dans la mesure où la demande du salarié au titre des heures supplémentaires a été rejetée, la cour confirmera le jugement déféré ayant rejeté la demande au titre du travail dissimulé.

Sur la demande au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail

M. [K] estime que l’employeur a exécuté de manière déloyale le contrat de travail car certains de ses clients ont été transférés à son collègue M. [D] qui n’est pas rémunéré selon une part variable ou à Mme [P] (devis [W], devis [20], devis [12], devis [21], devis [22]), ce qui a minimisé son droit à commissions.

Il fait valoir qu’il a subi un préjudice distinct de celui découlant de la rupture, et a présenté un état de stress important en raison du conflit professionnel générant un état anxio-dépressif, il produit en ce sens un certificat médical de son médecin traitant.

L’employeur conteste toute exécution déloyale contrat et s’explique sur chaque dossier.

Sur ce, la cour constate à la lecture des pièces produites par les parties que le dossier de Mme [W] a été traité par la gérante Mme [P] car il s’agissait d’un secteur antérieurement confié non pas à M. [K] mais à M. [B], agent commercial, de sorte que M. [K] n’avait jamais traité ce dossier.

S’agissant du dossier de Mme [G], celui-ci a été confié à M. [D] par M. [K] lui-même lors de son arrêt maladie comme il l’indique dans ses écritures.

S’agissant du dossier [20], M. [K] avait fait un devis à ce client en 2015 et ce n’est qu’en mars 2021 que M. [D] a réactivé ce contact, il ne peut donc être reproché à l’employeur un transfert de dossier vers M. [D] compte tenu du délai écoulé depuis le premier contact.

S’agissant du dossier [12], M. [K] avait réalisé deux devis qui n’ont pas été signés par les clients, raison pour laquelle le dossier a été repris par M. [D] qui a pu finaliser la commande.

S’agissant du dossier [21], les pièces produites par le salarié (n°69 et 70) ne font pas la démonstration d’un transfert de dossier de ce client vers un autre commercial de la société.

S’agissant du dossier [22], le mail de ce client du 17 mai 2021 démontre qu’après plusieurs difficultés liées au traitement de la commande, la gérante Mme [P] a dû prendre le relais pour que les choses rentrent dans l’ordre.

Il ne résulte donc pas de ces éléments un quelconque manquement de l’employeur à son obligation d’exécuter loyalement le contrat de travail.

En conséquence la demande indemnitaire de M. [K] sera rejetée par confirmation du jugement entrepris.

Sur la demande de remboursement de frais professionnels

M. [K] précise que l’article 1 du protocole d’accord du 13 juin 1973 et le contrat de travail prévoient le remboursement au salarié des frais de carburant et de restauration; il réclame le remboursement de ces frais concernant janvier et février 2021 à hauteur de 94,20 €.

La SAS [1] s’oppose à cette demande faute de production de justificatifs.

Le conseil de prud’hommes a omis de statuer sur cette demande.

M. [K] produit en cause d’appel une pièce n°84 sur laquelle il a récapitulé des sommes correspondant à des frais qu’il dit avoir exposés, entre juillet 2020 et janvier 2021, frais partiellement remboursés selon lui.

Or il ne produit aucun justificatif pour démontrer qu’il a bien exposé les frais dont il demande le remboursement.

La demande sera donc rejetée par ajout au jugement entrepris.

Sur le surplus des demandes

Le jugement déféré sera confirmé dans ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens.

M. [K], succombant en son recours, sera condamné aux dépens d’appel.

L’équité et la situation économique des parties ne commandent pas de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile devant la présente cour.

PAR CES MOTIFS

La cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Confirme le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a condamné M. [O] [K] à verser à la société [1] les sommes suivantes :

—  7.167 euros au titre de la répétition de commissions indues,

—  832,15 euros au titre du remboursement du trop perçu d’indemnité de licenciement,

L’infirme de ces chefs,

Statuant à nouveau des chefs infirmés, et y ajoutant,

Condamne M. [O] [K] à verser à la SAS [1] la somme de 736,41 euros au titre du remboursement du trop perçu d’indemnité de licenciement,

Déboute la SAS [1] de sa demande de répétition de commissions indues,

Déboute M. [O] [K] de sa demande de remboursement de frais professionnels,

Condamne M. [O] [K] aux dépens d’appel,

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile devant la présente cour.

Arrêt signé par Madame CAUTRES, Présidente, et par Madame LAUBIE, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,