7^e Ch Prud’homale

ARRÊT N° 542

R.G : 14/04838

M. X Y

M. Z-A B

M. C D

M. E F

M. G H

M. I J

M. E K

M. L M

M. N O

M. Z-P Q

M. R S

M. Z-T U

M. V W

M. AA V

M. Z AB

M. X AC

M. Z-AD AE

C/

Société ALCATEL LUCENT FRANCE
SA

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 30 NOVEMBRE 2016

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU
DÉLIBÉRÉ :

Président : Madame Régine CAPRA

Conseiller :Madame Liliane LE MERLUS

Conseiller: Madame Véronique PUJES

GREFFIER :

Madame AF AG, lors des débats, et M^me Lynda
VERGEROLLE, lors du prononcé,

DÉBATS :

A l’audience publique du 29 Août 2016

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 30 Novembre 2016 par mise à disposition au greffe, après prorogation du délibéré initialement prévu le 26 Octobre 2016, comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTS :

Monsieur X Y

XXX

XXX

XXX

XXX

XXX

XXX

XXX

XXX

XXX

XXX

XXX

Monsieur G H

XXX Gaulle

XXX

Monsieur I J

30 Kernormand

XXX

XXX

XXX

XXX

XXX

XXX

XXX

XXX

XXX

XXX

XXX

XXX
Vallières

XXX

XXX

XXX

XXX

Monsieur Z-T U

Résidence Pors Mabo Appartement B24

XXX

Monsieur V W

23 Hameau du Golf

XXX

Monsieur AA V

XXX

XXX

XXX

XXX

XXX

XXX

XXX

XXX

XXX

XXX

XXX

Représentés par M^e Cathy POILVET, avocat au barreau de BREST

INTIMEE :

ALCATEL LUCENT INTERNATIONAL

Route de la Reine

XXX

Représentée par M^e Catherine DAVICO-HOARAU, avocat au barreau de PARIS substituée par Me
Christine LECOMTE, avocat au barreau de PARIS

EXPOSÉ DU LITIGE

En 1988, la société Alcatel CIT, qui deviendra en 2007 la société Alcatel Lucent France, a décidé que ses salariés travaillant à l’étranger ne seraient plus soumis au statut de salarié détaché mais à celui de salarié expatrié.

Le 10 avril 2009, 21 salariés ayant été employés sous le statut d’expatriés, estimant bénéficier de droits à retraite de base inférieurs à ceux des salariés non expatriés de leur entreprise, ont saisi le conseil de prud’hommes de Guingamp aux fins d’obtenir la condamnation, avec exécution provisoire, de la société Alcatel Lucent France à leur payer, à titre de dommages et intérêts, les sommes suivantes :

* 60 600 euros pour M. C
D,

* 24 950 euros pour M. AH
AI,

* 38 153 euros pour M. Z
AB,

* 14 976 euros pour M. G
AJ,

* 21 677 euros pour M. V
W,

* 34 291 euros pour M. Z-T U,

* 13 600 euros pour M. R
S,

* 33 597 euros pour M. X
Y,

* 38 620 euros pour M. Z-AD AE,

* 34 353 euros pour M. E
F,

* 31 280 euros pour M. N
O,

* 44 203 euros pour M. G
H,

* 39 565 euros pour M. Z-A B,

* 19 206 euros pour M. E
K,

* 27 416 euros pour M. I
J,

* 13 353 euros pour M. Z
AK,

* 23 796 euros pour M. AA
V,

* 32 837 euros pour M. L
M,

* 18 713 euros pour M. Z-I AL,

* 36 921 euros pour M. X
AC,

* 30 801 euros pour M. Z-P Q,

outre la somme de 1 500 euros à chacun en vertu de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 16 mars 2010, le conseil de prud’hommes a ordonné la jonction des différentes instances, a dit que la société Alcatel Lucent France a respecté ses engagements contractuels, a débouté les salariés de leurs demandes respectives et les a condamnés aux dépens.

17 d’entre eux, M. C D, M. Z
AB, M. V
W, M. Z-T
U, M. R S, M. X Y, M. Z-AD
AE, M. E
FFF, M. N O, M. G H, M. Z-A
B, M. E K, M. I J, M. AA V, M. L M, M. X AC, et M. Z-P
Q ont régulièrement interjeté appel de cette décision par lettre recommandée avec demande d’avis de réception expédiée le 16 avril 2010.

Par arrêt du 21 mars 2012, la cour d’appel de Rennes a :

— dit que la société Alcatel CIT, aux droits de laquelle se trouve la société Alcatel Lucent France, s’est engagée à assurer aux salariés appelants des garanties équivalentes à celles dont ils bénéficieraient dans une situation de non expatriation et donc à ce qu’ils perçoivent une pension de vieillesse égale à celle qu’ils auraient perçue s’ils avaient été affiliés au régime général français,

— sursis à statuer sur l’appel des salariés afin de leur permettre de produire de nouvelles justifications des préjudices qu’ils invoquent, conformes aux motifs de l’arrêt,

— ordonné la réouverture des débats à l’audience du 2 octobre 2012,

— réservé les dépens.

Dans ses motifs, la cour invitait chaque salarié à établir par des pièces nouvelles l’étendue exacte de son préjudice, à savoir le nombre de trimestres d’assurance qu’il était ou sera tenu de racheter pour percevoir une pension vieillesse strictement du même montant que s’il n’avait pas été expatrié et, pour ceux n’ayant pas procédé au rachat de trimestres, à établir la projection de leurs droits et celles des droits à conditions équivalentes pour un non expatrié, au besoin par tout simulateur de calcul, notamment pour les salariés qui chiffrent leur préjudice au terme de leur propre étude.

La société Alcatel Lucent France a formé un pourvoi en cassation à l’encontre de cette décision.

Sur demande écrite des deux parties, la cour d’appel de
Rennes a, par arrêt du 17 octobre 2012, ordonné le retrait du rôle de cette affaire.

Par arrêt en date du 26 juin 2013, la cour de cassation a rejeté le pourvoi de la société Alcatel Lucent
France.

Pour se déterminer ainsi, la cour de cassation a :

— rappelé que l’article 7.2.3 de l’accord du 26 février 1976 applicable aux salariés relevant de la convention collective de la métallurgie impose à l’employeur, lorsque les salariés en déplacement dans d’autres pays ne sont pas couverts par les régimes complémentaires de retraite de prévoyance en
France, de prendre des dispositions pour que ces salariés continuent de bénéficier de garanties équivalentes;

— relevé que la cour d’appel, examinant souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient produits, a constaté que les mesures mises en oeuvre par l’employeur en application de l’accord susvisé et de ses propres engagements, et notamment la prise en charge des cotisations complémentaires mentionnées dans les avenants au contrat de travail, ne permettaient pas aux salariés ayant effectué des périodes d’expatriation de bénéficier, après la liquidation de leurs droits à retraite, de prestations d’un montant au moins égal à celles perçues par les salariés non expatriés ayant travaillé dans les mêmes conditions de période et de durée;

— jugé que la cour d’appel a ainsi légalement justifié sa décision.

Le 10 juin 2014, les 17 salariés ont sollicité la réinscription de l’affaire au rôle.

Après plusieurs renvois successifs pour permettre aux parties de régulariser et d’exécuter une transaction, 16 des 17 salariés, M. Z AB, M. V W, M. Z-T
U, M. R S, M. X Y, M. Z-AD AE, M. E
F, M. N O, M. G H, M. Z-A
B, M. E K, M. I
J, M. AA
V, M. L
M, M. X AC et M. Z-P
Q se sont désistés par courrier du 25 août 2016 de l’instance et de l’action introduite à l’encontre de la société Alcatel Lucent France, aux droits de laquelle vient la société Alcatel Lucent International, et cette dernière a accepté leur désistement par courrier du 26 août 2016..

M. C D, qui maintient son action à l’encontre de la société Alcatel Lucent
International, demande à la cour de condamner celle-ci à lui payer les sommes suivantes :

*5 256,06 euros représentant le coût des trimestres de cotisations d’assurance vieillesse du régime général à racheter pour obtenir une retraite de base identique à celle qu’il aurait perçue s’il n’avait pas été expatrié,

*32 046,14 euros en réparation du préjudice résultant de l’insuffisance de cotisations au régime de retraite complémentaire des cadres,

*4 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Alcatel Lucent International, venant aux droits de la société Alcatel Lucent France, demande à la cour de débouter M. C D de l’intégralité de ses demandes.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le désistement d’instance et d’action:

Considérant que M. Z
AB, M. V
W, M. Z-T U, M. R
S, M. X Y, M. Z-AD
AE, M. E
F, M. N
OOO, M. G H, M. Z-A
B, M. E K, M. I J, M. AA V, M. L M, M. X AC et M. Z-P Q, se référant à un accord transactionnel conclu avec la société Alcatel
Lucent International et exécuté, déclarent se désister de l’instance et de l’action introduite à l’encontre de la société Alcatel Lucent France, aux droits de laquelle vient désormais la société
Alcatel Lucent International et que cette dernière a accepté leur désistement; qu’il y a donc lieu de constater l’extinction de l’instance les concernant dont les dépens seront, sauf convention contraire, laissés à leur charge;

Sur les demandes de M. C
D:

Considérant qu’entre 1989 et 1997, M. D, salarié de la société
Alcatel CIT en qualité de technicien en téléphonie, coefficient 365, a effectué différentes missions en Afrique pour le compte de son employeur ; qu’il a eu le statut d’expatrié du 1^er juin 1989 au 31 mai 1992 et du 1^er février 1993 au 30 novembre 1997 ;

Considérant que l’article 7.2.3 de l’accord national du 26 février 1976, applicable au personnel des entreprises entrant dans le champ d’application de l’accord national de la métallurgie du 13 décembre 1972, à l’exception des ingénieurs et cadres couverts par la convention collective nationale du 13 mars 1972, impose à l’employeur, lorsque le salarié en déplacement à l’étranger ne reste pas couvert par le régime de sécurité sociale français et par les différents régimes complémentaires de retraite et de prévoyance dont il bénéficiait en France, de prendre des dispositions pour que le salarié continue de bénéficier de garanties équivalentes, notamment au moyen d’une assurance spéciale ou de l’inscription à la caisse des expatriés;

Considérant que la société Alcatel CIT s’est elle-même engagée unilatéralement aux termes d’une note de la direction des ressources humaines de décembre 1988 à reconstituer au bénéfice de ses salariés expatriés une couverture sociale « équivalente voire supérieure à celles du régime général français » , comme suit :

*pour l’assurance vieillesse, par la souscription d’un contrat avec la caisse de retraite des expatriés, en soulignant que l’abattement sur la pension de vieillesse sécurité sociale des salariés qui, du fait de leur expatriation, n’auraient pas acquis 150 trimestres de cotisation à l’assurance vieillesse lors de leur départ à la retraite (la durée d’assurance alors nécessaire pour bénéficier d’une retraite à taux plein), est largement compensé par la valeur des points
CRE;

*pour la retraite complémentaire, par la souscription d’une extension territoriale auprès des caisses de

retraite complémentaires habituelles, de façon à ce que les salariés expatriés puissent continuer à participer à leur régime de retraite complémentaire exactement dans les mêmes conditions que s’ils étaient restés en France ;

Considérant que la lettre d’expatriation en date du 24 juillet 1996 à effet au 26 août 1996, adressée par la société Alcatel CIT à M. D et acceptée par celui-ci, prévoit d’une part que le régime « Vieillesse » de la sécurité sociale ne lui étant plus appliqué, il sera inscrit à la caisse de retraite des expatriés, et d’autre part, qu’il sera maintenu à ses régimes de retraite complémentaire habituels au titre de l’extension territoriale ;

1°) Sur la demande de dommages-intérêts au titre de la perte de droits à retraite de base:

Considérant que l’arrêt de cette cour est définitif en ce qu’il a dit que la société Alcatel
CIT, aux droits de laquelle se trouve la société Alcatel Lucent
France, s’est engagée à assurer à M. D des garanties équivalentes à celles dont il bénéficierait dans une situation de non expatriation et donc à ce qu’il perçoive une pension de vieillesse égale à celle qu’il aurait perçue s’il avait été affilié au régime général français ;

Considérant qu’il appartient désormais à cette cour de se prononcer sur l’existence et l’étendue du préjudice allégué par M. D tenant à ce qu’il n’a plus été affilié au régime général de l’assurance vieillesse mais à la caisse de retraite des expatriés du 1^er juin 1989 au 31 mai 1992 et du 1^er février 1993 au 30 novembre 1997; que l’intéressé soutient qu’il lui fallait racheter 4 trimestres de cotisations au régime général pour bénéficier d’une pension de vieillesse augmentée de la rente de la caisse de retraite des expatriés d’un montant égal à la pension de vieillesse qu’il aurait perçue s’il avait été affilié sans discontinuité au régime général français ;

Considérant que M. D étant né entre le 1^er juillet et le 31 décembre 1951 pour être né le XXXXXXXXX, l’âge minimum auquel il pouvait faire liquider la pension de vieillesse versée par le régime général de la sécurité sociale, était de 60 ans et quatre mois, la durée d’assurance requise pour bénéficier à cet âge d’une pension de retraite à taux plein de 163 trimestres et l’abattement à appliquer sur le taux plein par trimestre manquant était de 0,75;

Considérant que le montant annuel de la pension de vieillesse du régime général de la sécurité sociale à laquelle cet assuré peut prétendre est calculé selon la formule suivante :

Salaire annuel moyen x taux x durée d’assurance au régime général,

étant précisé :

— que le salaire annuel moyen est calculé à partir des 25 meilleures années de salaires perçues par l’assuré au cours de sa carrière et que les salaires retenus sont les salaires bruts perçus, dans la limite du plafond de la sécurité sociale, revalorisés pour tenir compte de l’érosion monétaire;

— que le taux plein, c’est-à-dire le taux maximum, est de 50%;

— que la durée d’assurance = nombre de trimestres validés/163 trimestres, étant précisé que le nombre de trimestres validés est pris en compte dans la limite de 163 trimestres au maximum;

Considérant que M. D a fait liquider sa pension de vieillesse au 1^er décembre 2011, soit à l’âge légal de la retraite selon sa date de naissance;

Considérant qu’il est constant que s’il n’avait pas eu, durant partie de sa période d’emploi, le statut d’expatrié, M. D aurait perçu de la CNAVTS, une retraite de base du régime général de 15 639,22 euros par an, selon le calcul suivant :

*salaire annuel moyen (total des salaires bruts des 25 meilleures années retenus dans la limite du plafond de la sécurité sociale, salaires d’expatriation inclus, revalorisés pour tenir compte de l’érosion monétaire/25) : 31 278,44 euros

*taux : 50%

*durée d’assurance : 163 trimestres ;

Considérant qu’il est établi par les documents produits émanant de la CNAVTS que M. D, dont la durée d’assurance au régime général était de 165 trimestres à la date de la liquidation de sa retraite, le 1^er décembre 2011, perçoit une pension de vieillesse du régime général de la sécurité sociale de 14 891,03 euros, par an, calculée comme suit :

*salaire annuel moyen (total des salaires bruts des 25 meilleures années retenus dans la limite du plafond de la sécurité sociale, revalorisés pour tenir compte de l’érosion monétaire/25) : 29 782,06 euros,

*taux : 50%

*durée d’assurance prise en compte: 163 trimestres ;

Considérant que si, à la date de la liquidation de sa pension de retraite du régime général, le 1^er décembre 2011, M. D avait validé 165 trimestres d’assurance, c’est après avoir procédé, le 21 décembre 2009, au rachat de 10 trimestres d’assurance vieillesse, en taux et durée d’assurance ;
qu’il s’en déduit que, sans ce rachat, l’intéressé aurait disposé de 155 trimestres d’assurance à la date à laquelle il pouvait prétendre à la pension de vieillesse versée par le régime général de la sécurité sociale et qu’il lui aurait donc manqué 8 trimestres d’assurance pour bénéficier d’une pension de retraite à taux plein, ce qui aurait entraîné un abattement sur le taux de 50 % de 0,75 par trimestre manquant, soit un abattement de 6 %, de sorte que le taux qui lui aurait été appliqué aurait été de 44% ; que par ailleurs son salaire annuel moyen, aurait été de 29 026,46 euros, ses salaires du 1^er février 1993 au 31 décembre 1993 et du 1^er janvier au 31 décembre 1994, durant lesquelles il avait le statut d’expatrié, n’étant pas pris en compte alors que les salaires bruts des années 1993 et 1994 auraient, s’il avait été affilié durant cette période au régime général, normalement fait partie des salaires bruts des 25 meilleures années ;

Considérant qu’en l’absence de rachat de huit trimestres en taux et durée d’assurance auprès de la
CNAVTS, M. D aurait perçu une retraite de base du régime général de 12 144,81 euros par an, selon le calcul suivant :

*salaire annuel moyen (total des salaires bruts des 25 meilleures années retenus dans la limite du plafond de la sécurité sociale, hors salaires d’expatriation, revalorisés pour tenir compte de l’érosion monétaire/25) : 29 026,46 euros,

*taux : 44 %

*durée d’assurance : 155/ 163,

soit une retraite de base du régime général inférieure de 3 494,41 euros par an à celle qu’il aurait perçue s’il n’avait pas eu le statut d’expatrié ;

Considérant cependant qu’il est constant qu’en contrepartie du contrat d’assurance supplémentaire souscrit par la société Alcatel à son bénéfice auprès de la caisse de retraite des expatriés (CRE) pour compenser sa non-affiliation au régime général de la sécurité sociale durant sa période d’emploi sous le statut d’expatrié, M. D perçoit une rente annuelle de 3 725,09 euros ;

Considérant qu’il est dès lors établi qu’en l’absence même de rachat de trimestres, M. D aurait perçu, en ajoutant à la pension de vieillesse du régime général de la sécurité sociale qui lui aurait été versée, la rente de la caisse de retraite des expatriés qu’il perçoit, une somme totale supérieure à celle qu’il aurait perçue s’il n’avait pas eu, durant partie de sa période d’emploi, le statut d’expatrié ; que la société Alcatel CIT a donc satisfait à son engagement de lui assurer, au titre de son statut d’expatrié, une garantie équivalente, voire supérieure, à celle du régime général français d’assurance vieillesse ; que M. D ne justifiant d’aucun préjudice concernant ses droits à retraite de base, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté l’intéressé de sa demande de dommages-intérêts de ce chef ;

2°) Sur la demande de dommages-intérêts au titre de l’insuffisance de cotisations au régime de retraite complémentaires des cadres :

Considérant que M. D était affilié avant son expatriation au régime de retraite complémentaire AGIRC-ARRCO; que classé technicien coefficient 365, il bénéficiait de la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947, en application de l’article 36 de l’annexe I ;

Considérant que la société Alcatel CIT a souscrit au bénéfice de M. D, auprès de la caisse de retraite complémentaire AGIRC-ARRCO une extension territoriale cas A, assurant au salarié durant son expatriation des règles d’acquisition des points
AGIRC-ARRCO identiques à celles d’un salarié travaillant en France ;

Considérant que l’accord du 18 mars 2011 a porté l’âge d’ouverture du droit à retraite sous condition de durée d’assurance dans les régimes ARRCO-AGIRC à 60 ans et 4 mois pour les participants nés entre le 1^er juillet 1951 et le 31 décembre 1951 ; que la liquidation sans abattement à cet âge des allocations de retraite complémentaire de ces participants sur les tranches A et B des rémunérations est subordonnée à la liquidation de la pension d’assurance vieillesse du régime général à taux plein ;

Considérant que M. D ne formule aucune demande concernant l’abattement qui aurait été appliqué sur ses allocations de retraite complémentaire en l’absence de rachat de trimestres dans le cadre de l’assurance vieillesse du régime général mais fait valoir que la société Alcatel CIT a failli à ses obligations en excluant partie de sa rémunération d’expatrié de l’assiette des cotisations à verser au régime de retraite complémentaire ;

Considérant que le montant de la retraite complémentaire AGIRC-ARRCO est calculé en fonction du nombre de points de retraite acquis par le participant et de la valeur du point;

Considérant que chaque année le nombre de points de retraite acquis par le participant est déterminé comme suit: (salaire soumis à cotisation x taux de cotisation contractuel) / salaire de référence; que tout participant au régime de retraite complémentaire
AGIRC bénéficie depuis le 1^er janvier 1989, en application de l’accord du 8 décembre 1988, étendu et élargi par arrêté du 24 février 1989, modifié par avenant du 13 juin 1991, étendu et élargi par arrêté du 2 novembre 1992, d’une garantie minimale de points ; que celle-ci assure au salarié l’acquisition d’un nombre minimum de points de retraite complémentaire par an lorsqu’il ne peut cotiser (ou insuffisamment) sur la tranche B du fait du niveau de sa rémunération ;

Considérant qu’il est établi par les bulletins de paie produits que la société Alcatel CIT a exclu de l’assiette des cotisations au régime de retraite complémentaire AGIRC-ARRCO le sursalaire d’expatriation (« appointements hors métropole ») ainsi que les heures supplémentaires (« heures supplémentaires hors métropole ») et les « heures de voyage » ; que M. D soutient que si la société Alcatel avait comptabilisé, comme elle l’aurait dû, le sursalaire d’expatriation, les heures supplémentaires et les heures de voyage dans l’assiette des cotisations, il aurait certes payé des cotisations salariales d’un montant de 7 568,83 euros, mais aurait acquis en contrepartie 4 183 points

supplémentaires, qui lui auraient permis de percevoir, sur la base d’une valeur du point AGIRC de 0,4352 euros, une retraite complémentaire d’un montant supérieur de 1 779,06 euros par an et évalue son préjudice de ce chef, toutes causes confondues, à la somme totale de 32 046,14 euros, compte-tenu d’une espérance de vie de 22,6 ans pour un homme de 60 ans en 2012, légèrement inférieure à celle d’un homme de 60 ans en 2011;

Considérant que l’article 7.2.3 de l’accord national du 26 février 1976, qui impose à l’employeur, lorsque le salarié en déplacement à l’étranger ne reste pas couvert par le régime de sécurité sociale français et par les différents régimes complémentaires de retraite et de prévoyance dont il bénéficiait en France, de prendre des dispositions pour que le salarié continue de bénéficier de garanties équivalentes, ne traite pas de l’assiette des cotisations ;
qu’il ne peut être interprété ni comme cantonnant l’assiette des cotisations de l’employeur pour le régime de retraite complémentaire aux salaires perçus en France pour des fonctions correspondantes, ni comme privant l’employeur de la faculté de se référer, pour déterminer l’assiette des cotisations, aux seuls salaires qui seraient perçus en France pour des fonctions correspondantes, à l’exclusion des salaires, primes et avantages liés à l’expatriation, cette option n’ayant pas pour effet de diminuer les droits futurs à pension de retraite des intéressés ou d’augmenter leur part dans la charge des cotisations, mais de les priver de la possibilité de bénéficier d’un avantage supplémentaire lié au supplément de rémunération attaché à l’expatriation ;

Considérant que la note de décembre 1988, aux termes de laquelle la société Alcatel CIT s’est engagée à souscrire au bénéfice des salariés expatriés une extension territoriale auprès des caisses de retraite complémentaires habituelles, de façon à ce que les salariés expatriés puissent continuer à participer à leur régime de retraite complémentaire exactement dans les mêmes conditions que s’ils étaient restés en France, ne se prononce pas sur l’assiette des cotisations et ne peut être interprétée comme une renonciation de l’employeur à la faculté de se référer, pour déterminer celle-ci, aux seuls salaires qui seraient perçus en France pour des fonctions correspondantes, à l’exclusion des salaires, primes et avantages liés à l’expatriation, que les intéressés n’auraient pas perçu s’ils étaient restés en
France ;

Considérant que M. D invoque l’arrêt de la cour de cassation du 8 décembre 2010 (n° de pourvoi 09-67820), qui fait application de la délibération D5, prise pour l’application de l’article 5 de la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947, dans la rédaction de cette délibération applicable avant le 1^er janvier 1996;

Considérant qu’aux termes de la délibération
D5, dans sa rédaction applicable avant le 1^er janvier 1996;:

« Lorsqu’il s’agit d’agents dont l’activité s’exerce ou s’est exercée hors de France, il y a, en principe, lieu de prendre en considération pour la détermination de l’assiette des cotisations et la reconstitution des services passés, les appointements effectivement perçus convertis en francs sur la base du taux officiel du change lors de cette perception.

Les indemnités de résidence ne doivent pas être retenues dans les appointements dont s’agit.

Les points de retraite acquis en contrepartie des cotisations, au titre des services accomplis hors de
France, sont calculés à partir des sommes converties en francs et effectivement encaissées par les institutions de retraite.

Toutefois, par voie d’accord conclu conformément à l’article 16 de la convention, il peut être décidé de se référer aux appointements qui seraient ou auraient été perçus en France pour des fonctions correspondantes. » ;

Considérant qu’il en résulte qu’en l’absence d’accord conclu conformément à l’article 16 de la

convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947, c’est-à-dire d’accord conclu entre l’employeur et la majorité des participants en activité concernés par ladite mesure prévoyant de prendre en considération le seul salaire de comparaison, l’employeur est tenu de prendre en compte le salaire réel pour déterminer l’assiette des cotisations ;

Considérant que la société Alcatel ne se prévaut d’aucun accord conclu conformément à l’article 16 de la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 ; que pour la période antérieure au 1^er janvier 1996, où il a eu le statut d’expatrié, soit du 1^er juin 1989 au 31 mai 1992 et du 1^er février 1993 au 31 décembre 1995, M. D est dès lors bien fondé à faire valoir que la société Alcatel aurait dû calculer les cotisations au régime de retraite complémentaire AGIRC sur l’ensemble des éléments de la rémunération qui lui a été versée et donc inclure dans l’assiette des cotisations les « appointements hors métropole » correspondant au sursalaire d’expatriation ainsi que les « heures supplémentaires hors métropole » et les « heures de voyage » liées à son expatriation qui lui ont été rémunérées, qui représentait une somme totale de 352 273,86 francs, qui lui aurait permis d’acquérir 2 949 points de retraite ;

Considérant que dans sa rédaction applicable à compter du 1^er janvier 1996, la délibération D5 prévoit que pour les agents dont l’activité s’exerce hors de France concernés par une extension territoriale cas A, les cotisations au régime de retraite complémentaire AGIRC sont calculées « sur la base du salaire qui aurait été perçu en France pour des fonctions correspondantes, éventuellement augmenté de tout ou partie des primes et avantages en nature, ainsi que prévu dans le contrat d’expatriation » ;

Considérant qu’il en résulte que l’intégration dans l’assiette des cotisations au régime de retraite complémentaire AGIRC-ARRCO des salariés expatriés, en sus du salaire qui aurait été perçu en
France pour des fonctions correspondantes, de tout ou partie des primes et avantages en nature liés à l’expatriation, dépend de l’accord des parties au contrat d’expatriation ;

Considérant qu’aucun contrat d’expatriation n’est produit pour la période du 1^er janvier au 25 août 1996 ; que la lettre d’expatriation du 24 juillet 1996 à effet au 26 août 1996 acceptée par M. D, qui prévoit que la rémunération de l’intéressé comprendra son salaire de base France et sa prime d’ancienneté, une majoration forfaitaire pour un horaire de 45 heures soit 22,368 %, appliquée sur le salaire de base + ancienneté, un sursalaire de dépaysement de 25% pendant la durée de sa mission, qui ne saurait être inférieur à 1 800 francs par mois et, compte-tenu de ses activités, une prime de responsabilité de 10%, et que le salarié percevra en outre pendant la durée de sa mission des indemnités journalières forfaitaires de séjour versées localement, stipule seulement que M. D sera maintenu à ses régimes de retraite complémentaires habituels au titre de l’extension territoriale, sans préciser si les cotisations seront assises sur le salaire de comparaison ou sur le salaire réel ;

Considérant qu’en l’absence d’accord des parties au contrat d’expatriation sur la prise en compte dans l’assiette des cotisations de la prime liée à l’expatriation que constitue le sursalaire de dépaysement, M. D est mal fondé à reprocher à la société Alcatel d’avoir exclu de l’assiette des cotisations les « appointements hors métropole » d’un montant total de 111 314,03 francs, perçus au cours de la période du 1^er janvier 1996 au 30 novembre 1997 ;

Considérant que les 'heures supplémentaires hors métropole’ et les 'heures de voyage', qui ne constituent pas des primes et avantages en nature liés à l’expatriation, mais la rémunération d’un travail supplémentaire fourni ou la contrepartie financière d’un temps de déplacement hors norme supporté, qui auraient également donné lieu, s’ils avaient été accomplis en France, à perception d’un salaire, doivent être pris en compte dans le salaire de comparaison ; que M. D est dès lors bien fondé à reprocher à la société
Alcatel CIT d’avoir exclu de l’assiette des cotisations au régime de retraite complémentaire, les « heures supplémentaires hors métropole » et les « heures de voyage », qui représentent selon le décompte qu’il produit, conforme aux bulletins de paie qu’il verse aux

débats, la somme de 40 309,18 francs pour l’année 2016 et la somme de 15 176,99 francs pour l’année 2017 ;

Considérant que M. D a bénéficié au titre des périodes du 1^er juin 1989 au 31 mai 1992 et du 1^er février 1993 au 31 décembre 1996, de 608 points au titre de la garantie minimale de points, lui assurant une rente annuelle de 258,58 euros, dont il n’aurait pas bénéficié si la société Alcatel CIT avait intégré dans l’assiette des cotisations, pour la période antérieure au 1^er janvier 1996, le sursalaire d’expatriation ainsi que les heures supplémentaires et les heures de voyage et, pour l’année 1996, les heures supplémentaires et les heures de voyage, sa rémunération devenant suffisante pour lui permettre d’acquérir un nombre de points supérieur au minimum ;

Considérant que M. D n’a dès lors pas été privé de 4 183 points comme il le soutient, mais de 3 362 points moins 608 points, soit de 2 754 points pour la liquidation de ses droits à retraite complémentaire, ce qui représente une perte d’allocation de retraite de 1 165,77 euros par an, calculée sur la base d’une valeur du point de 0,4233 euros au 1^er décembre 2011, selon l’annexe 5 à la pièce 13 invoquée et produite par l’intéressé ;

Considérant que M. D aurait versé sur les sommes que la société Alcatel
CIT aurait dû inclure dans l’assiette des cotisations, des cotisations salariales qui peuvent être évaluées à la somme de 5 973,85 euros ; qu’il aurait également versé sur ces sommes des cotisations d’assurance chômage et d’autres cotisations sociales et que le supplément de retraite complémentaire auquel il aurait pu prétendre aurait lui-même fait l’objet de prélèvements au titre de la cotisation à l’assurance maladie, de la CSG et de la CRDS;

Considérant qu’aux termes de la note de la direction des ressources humaines de décembre 1988, la société Alcatel CIT s’est engagée, d’une part, à assurer aux salariés expatriés au titre de l’assurance vieillesse, une garantie équivalente, voire supérieure à celle du régime général français, et, d’autre part, à souscrire une extension territoriale auprès des caisses de retraite complémentaires habituelles, de façon à ce que les salariés expatriés puissent continuer à participer à leur régime de retraite complémentaire exactement dans les mêmes conditions que s’ils étaient restés en France; qu’ayant manqué à ses obligations de verser les cotisations prévues par les règles du régime de retraite complémentaire applicables au salarié bénéficiant d’une extension territoriale cas A, la société
Alcatel Lucent International est mal fondée à prétendre qu’il convient de déduire du préjudice allégué par le salarié le supplément de retraite de base qui lui a été assuré par ailleurs, par l’ajout à la pension vieillesse du régime général de la sécurité sociale à laquelle il avait droit avant rachat de trimestres, de la rente versée par la caisse de retraite des expatriés;

Considérant qu’au vu de l’ensemble des éléments soumis à l’appréciation de la cour, et notamment des données d’espérance de vie, source INSEE qu’il produit en annexe 4 à la pièce 13, qu’aucune pièce adverse ne vient contredire, il y a lieu de fixer le préjudice subi par M. D du fait de l’insuffisance de cotisations versées au régime de retraite complémentaire AGIRC par la société
Alcatel-CIT aux droits de laquelle est venue la société
Alcatel Lucent France, puis la société Alcatel
Lucent International, à la somme de 16 000 euros ; qu’il convient en conséquence de condamner cette dernière à payer ladite somme à M. D à titre de dommages-intérêts ;

3°) Sur les dépens et l’indemnité de procédure :

Considérant que le jugement du conseil de prud’hommes de
Guingamp du 16 mars 2010 étant confirmé en ce qu’il a débouté M. D de sa demande de dommages-intérêts pour perte de droits à retraite du régime général sera également confirmé en ce qu’il l’a condamné aux dépens de première instance ;

Considérant que la société Alcatel Lucent
International succombant pour l’essentiel à l’instance d’appel, s’agissant de la demande nouvelle de dommages-intérêts pour préjudice subi du fait de

l’insuffisance de cotisations au régime de retraite complémentaire des cadres, il y a lieu de la condamner aux dépens d’appel ainsi qu 'à payer à M. D la somme de 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

La COUR,

Statuant par arrêt CONTRADICTOIRE,

Vu l’arrêt de cette cour du 21 mars 2012, qui, infirmant le jugement du conseil de prud’hommes de
Guingamp du 16 mars 2010, en ce qu’il a dit que la société Alcatel Lucent France a respecté ses engagements contractuels, a dit que la société Alcatel
CIT, aux droits de laquelle se trouve la société
Alcatel Lucent France, s’est engagée à assurer aux salariés appelants des garanties équivalentes à celles dont ils bénéficieraient dans une situation de non expatriation et donc à ce qu’ils perçoivent une pension de vieillesse égale à celle qu’ils auraient perçue s’ils avaient été affiliés au régime général français et a sursis à statuer sur les autres demandes,

CONSTATE le désistement d’instance et d’action de M. Z AB, de M. V
W, de M. Z-T U, de M. R S, de M. X
Y, de M. Z-AD
AE, de M. E F, de M. N O, de M. G H, de M. Z-A
B, de M. E K, de M. I J, de M. AA V, de M. L
M, de M. X AC et de M. Z-P
Q, l’acceptation de ce désistement par la société Alcatel Lucent International venant aux droits de la société Alcatel Lucent France, et en conséquence l’extinction de l’instance les opposant et le dessaisissement de la cour les concernant;

DIT que la société Alcatel CIT aux droits de laquelle est venue la société Alcatel Lucent France, puis la société Alcatel Lucent International, a satisfait à son obligation d’assurer à M. C
D une retraite de base équivalente à celle qu’il aurait perçue hors expatriation;

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes de Guingamp du 16 mars 2010 en ce qu’il a débouté M. C D de sa demande de dommages-intérêts pour non-respect de cette obligation et l’a condamné aux dépens de première instance,

Y ajoutant,

CONDAMNE la société Alcatel Lucent
International, venant aux droits de la société Alcatel
Lucent
France, elle-même venue aux droits de la société
Alcatel-CIT, à payer à M. C D la somme de 16 000 euros en réparation du préjudice résultant de l’insuffisance de cotisations versées au régime de retraite complémentaire,

CONDAMNE la société Alcatel à payer à M. C D la somme de 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

DIT que M. Z AB, M. V
W, M. Z-T U, M. R
SSS, M. X Y, M. Z-AD AE, M. E F, M. N O, M. G H, M. Z-A B, M. E
K, M. I J, M. AA
V, M. L M, M. X AC et M. Z-P Q supporteront, sauf convention contraire, les dépens de l’instance d’appel les ayant opposés à la société Alcatel Lucent
International,

CONDAMNE la société Alcatel aux dépens de l’instance d’appel l’opposant à M. C
D.

Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, et signé par Madame Régine
Capra, président, et Madame Lynda Vergerolle, greffier.

Le GREFFIER Le PRÉSIDENT

L. VERGEROLLE R. CAPRA