3^e Chambre Commerciale

ARRÊT N° 237

R.G : 15/00937

Association CER FRANCE MORBIHAN

Groupement I G H

C/

M. C Z

Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

Copie exécutoire délivrée

le :

à:

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES ARRÊT DU 09 MAI 2017 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : M. Pierre CALLOCH, Président,

Assesseur : M^me Brigitte ANDRE, Conseiller, rapporteur

Assesseur : Madame Virginie HAUET, Conseiller, désigné par ordonnance de M. le premier président de la cour d’appel de Rennes en date du 24 février 2017,

GREFFIER :

Madame Isabelle GESLIN OMNES, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 21 Mars 2017

ARRÊT :

contradictoire, prononcé publiquement le 09 Mai 2017 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

**** APPELANTES :

XXX, XXX siret, XXX, prise en la personne de son représentant légal domicilié audit siège

XXX

XXX

Représentée par M^e Pierre CORNOU substituant M^e Eric DEMIDOFF de la SCP GAUVAIN-DEMIDOFF, postulant, avocat au barreau de RENNES

Représentée par M^e Matthieu PERRAUD de la SELARL LA FIDUCIAIRE GENERALE, plaidant, avocat au barreau de VANNES

I G H, immatriculé au RCS de Vannes sous le XXX, intervenant poursuites et diligences de son liquidateur amiable monsieur C D domicilié audit siège

XXX

XXX

Représentée par M^e Pierre CORNOU substituant M^e Eric DEMIDOFF de la SCP GAUVAIN-DEMIDOFF, postulant, avocat au barreau de RENNES

Représentée par M^e Matthieu PERRAUD de la SELARL LA FIDUCIAIRE GENERALE, plaidant, avocat au barreau de VANNES

INTIMÉ :

Monsieur C Z

XXX

XXX

Représenté par M^e Vincent LAHALLE de la SELARL LAHALLE/DERVILLERS, postulant, avocat au barreau de RENNES

Représenté par M^e Pierre LAUGERY substituant M^e Thierry BOISNARD, plaidant, avocats au barreau d’ANGERS

EXPOSÉ DU LITIGE

L’association CER France Morbihan devenue l’association CER France Brocéliande (le CER) est spécialisée dans la gestion, l’expertise comptable et le conseil aux chefs d’entreprise exerçant une activité libérale, agricole ou d’artisanat et de commerce et inscrite à l’Ordre des experts comptables de Bretagne. Elle appartient à une unité économique composée de l’AER du Morbihan, du I G H, (le G H), de la société CIG Conseil, de la société PERI G Vannes et du CGA 56.

Le 14 février 2007, elle a conclu avec M. C Z un contrat d’assistance au recrutement d’un directeur général moyennant une rétribution forfaitaire de 15 000 euros HT, agissant sous le nom commercial Ourios Consulting à la suite duquel M. E X a été recruté au mois de mai 2007.

Le 21 septembre 2007, le CER représenté par M. X et M^me Y a confié à M. Z une mission de prestations de conseil en management moyennant une rémunération forfaitaire de 195 000 euros HT outre les frais qui a été intégralement réglée, l’échéance du contrat étant fixée à la fin de l’année 2008.

Le 28 janvier 2009, le G CER France Morbihan représenté par M. X confiait un nouveau contrat à M. Z moyennant une rémunération forfaitaire de 224 000 euros HT outre le remboursement de ses frais, laquelle correspondait à 140 journées d’intervention au taux de 1 600 euros HT. Cette rémunération devait être réglée moyennant 12 paiements mensuels successifs égaux. Le nombre de journées de prestations prévu au contrat n’ayant pas été effectué en 2009, un avenant a été conclu le 21 décembre 2009 reportant en 2010 l’exécution des prestations correspondant aux 40 jours non assurés.

Le 13 janvier 2010, M. X a donné sa démission au nouveau président de la CER, M. Le D, et a été remplacé par M. A, lequel a remis en cause l’exécution et la rémunération du second contrat.

Le 13 juin 2013, l’association CER et le I G H ont fait assigner M. Z devant le tribunal de commerce de Nantes aux fins de condamnation au remboursement de la somme de 569 785 euros TTC correspondant aux sommes versées en exécution des contrats des 21 septembre 2007 et 28 janvier 2009 ou, subsidiairement, d’organisation d’une expertise et de paiement d’une provision de 76 544 euros TTC à valoir sur la répétition des honoraires manifestement excessifs lui ayant été versés.

Le 8 janvier 2015, le tribunal de commerce de Nantes a :

— dit que CER France Morbihan et le G H ont qualité à agir à l’encontre de M. Z à titre personnel,

— dit que l’obligation de satisfaire à la procédure de médiation prévue aux contrats est réputée non écrite,

— dit que les factures antérieures au 13 juin 2008 ne sont pas prescrites,

— dit qu’en conséquence les demandes de CER France Morbihan et le G H sont recevables,

— ordonne le sursis à statuer quant à la demande principale de CER France Morbihan et du G H concernant les prestations de M. Z et le remboursement de la somme de 501 124 euros TTC dans l’attente de la décision du tribunal de grande instance de Vannes concernant la plainte contre X déposée le 26 avril 2012 par eux,

— ordonne le sursis à statuer quant à la demande subsidiaire de CER France Morbihan et du G H concernant la mesure d’expertise demandée par eux dans l’attente de la décision du tribunal de grande instance de Vannes concernant la plainte contre X déposée le 26 avril 2012,

— déboute CER France Morbihan et le G H de leur demande relative au remboursement des journées de prestations de M. Z non utilisées pour un montant de 76 544 euros ;

— déboute les parties de toutes leurs autres demandes ;

— réserve les demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile, – condamne CER France Morbihan et le G H aux dépens.

Le CER France Morbihan et le G H ont relevé appel de ce jugement, demandant à la cour de confirmer le jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il les a déboutés de leur demande relative au remboursement des journées de prestations de M. Z non utilisées pour un montant de 76 544 euros et aux dépens.

En réponse, M. Z a formé un appel incident, demandant à la cour de :

— dire et juger le CER 56 et le G H, représenté par son liquidateur amiable, irrecevables et tout cas mal fondés en leur appel et au contraire dire et juger recevable et bien fondé son appel incident,

— en conséquence, confirmer le jugement du 8 janvier 2015 en ce qu’il a débouté le CER 56 et le I G H, représenté par son liquidateur amiable, de leur demande de condamnation au paiement d’une somme provisionnelle de 76 544 euros,

— réformer le jugement du 8 janvier 2015 et constater que le CER 56 et le G H, représenté par son liquidateur amiable, n’ont ni qualité, ni intérêt pour agir à l’encontre de M. Z à titre personnel et à tout le moins qu’elles n’ont pas mis en 'uvre de médiation préalable, les déclarer en conséquence irrecevables en leur action,

— déclarer le CER 56 et le I G H, représenté par son liquidateur amiable, irrecevables en leurs demandes de sursis à statuer,

— constater que M. Z a respecté ses obligations contractuelles et que les factures qui ont été réglées sans contestation ne sont pas disproportionnées,

— débouter le CER 56 et le G H, représenté par son liquidateur amiable, de l’intégralité de leurs demandes que ce soit au titre du remboursement des sommes versées, au titre de la demande d’expertise ou au titre de la demande de sursis à statuer,

— condamner solidairement le CER 56 et le I G H, représenté par son liquidateur amiable, à payer une somme de 10 000 euros en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure ainsi que des prétentions et moyens des parties, la Cour se réfère aux énonciations de la décision attaquée ainsi qu’aux dernières conclusions déposées pour les appelants le 17 février 2017 et pour l’intimé le 28 février 2017.

EXPOSÉ DES MOTIFS

Sur le moyen d’irrecevabilité de l’action à l’encontre de M. Z

M. Z admet page 11 de ses conclusions que les contrats l’engageaient personnellement puisqu’ il exerçait son activité de conseil à titre individuel sous la dénomination Ourios Consulting et sous le numéro Siret 390 412 021. Il soutient néanmoins qu’ayant fait immatriculer le 27 octobre 2009 sous le n° RCS 517 763 579, une SARL Stratelio dont il est le gérant, société à laquelle il a apporté son fonds de commerce exploité à titre individuel, il serait personnellement déchargé de toute obligation envers ses cocontractants.

Par des motifs exacts et pertinents, les premiers juges ont écarté cette argumentation dès lors que la novation ne se présumant pas, rien n’établit que les appelants aient accepté un changement de cocontractant alors de surcroît que les prestations litigieuses avaient été réalisées antérieurement à la date de création de cette société et que les paiements ont toujours été adressés et perçus par M. Z personnellement.

Sur la fin de non-recevoir tirée de l’absence de mise en oeuvre préalable de la médiation

Contrairement à ce qui est soutenu, la clause 15 des contrats des 21 septembre 2007 et 28 janvier 2009 n’est pas rédigée de manière identique.

Le contrat du 21 septembre 2007 contient la clause suivante :

«Les parties s’engagent à tenter de résoudre à l’amiable tout différend susceptible d’intervenir entre elles, à l’occasion du présent contrat, par saisine d’un médiateur à l’initiative de la partie la plus diligente, formulera une proposition de conciliation, dans le mois suivant sa saisine. Les frais de médiation seront supportés par moitié, par chacune des parties».

Bien que formulée de manière grammaticalement incorrecte, l’interprétation de cette clause n’est pas discutée par les parties qui ne contestent pas le fait qu’elle constitue un préalable de conciliation obligatoire avant l’exercice de toute action en justice.

Le 25 mars 2013, l’association CER et le I G H ont adressé à M. Z une lettre ayant l’objet suivant : 'mise en oeuvre de médiation’ et comportant les énonciations suivantes :

'Les contrats prévoient une clause de médiation pour résoudre à l’amiable tout différend susceptible d’intervenir entre les parties.

Compte tenu des actions menées, nous ne voyons pas comment une médiation pourrait aboutir et nous serions disposés à renoncer à cette clause dans le cadre du traitement du litige qui nous oppose. Si vous en êtes d’accord, vous voudrez bien nous le faire savoir.

Si vous souhaitez mettre en oeuvre cette clause peu explicitée, vous voudrez bien nous préciser les références du médiateur que vous proposez.

A défaut de réponse en LAR pour le 8 avril prochain, nous prendrons acte du renoncement à la médiation et tirerons toute conséquence de droit'.

M. Z a le 25 avril 2013 répondu en ces termes :

'Elle [la lettre du 25 mars] confirme, implicitement, votre refus d’engager la procédure de médiation qui est pourtant prévue expressément par le contrat signé entre le I CER France et moi-même le 21 septembre 2007, modifié par avenant en date du 28 janvier 2007, alors qu’étant demandeur il vous appartient de le faire.'

Contrairement à la position soutenue par les appelants, ce courrier ne vaut pas renonciation par M. Z à se prévaloir de la clause de conciliation mais renvoyait au contraire et à juste titre ses interlocuteurs à la mettre en oeuvre. En effet, la mise en oeuvre de cette clause qui ne soulevait pas de difficulté puisque la partie qui y avait intérêt pouvait saisir tout médiateur de son choix, lequel devait proposer une proposition de conciliation dans un délai très bref, incombait à la partie qui entendait saisir le juge en cas d’échec de cette procédure amiable.

Or le moyen tiré du défaut de mise en oeuvre de la clause instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge, constitue une fin de non-recevoir et ce, même si les modalités de sa mise en oeuvre sont peu précises (Civ 3^e 19 mai 2016 n° 15-14.464).

Les demandes fondées sur le contrat conclu le 21 septembre 2007 ne sont dès lors pas recevables. En revanche, la clause 15 du contrat conclu le 28 janvier 2009 est rédigé de la manière suivante :

«Les parties s’engagent à tenter de résoudre à l’amiable tout différend susceptible d’intervenir entre elles, à l’occasion du présent contrat, sur la médiation de M…., qui, saisi à l’initiative de la partie la plus diligente, formulera une proposition de conciliation, dans le mois suivant sa saisine. Les frais de médiation seront supportés par moitié, par chacune des parties».

L’exécution de cette clause est impossible puisque les parties ont omis de préciser l’identité ou les modalités de désignation du médiateur alors que la stipulation prévoit la détermination préalable à tout litige de celui-ci, et ce dès la conclusion du contrat. Rien ne permet non plus dans les pièces extra-contractuelles produites de réparer ou suppléer l’omission constatée qui n’a donné lieu à aucun échange entre les parties, la clause n’ayant manifestement pas fait l’objet d’une négociation précontractuelle, ni d’un accord entre elles au moment de la signature du contrat, de sorte qu’elle est demeurée hors du champ contractuel. C’est dès lors à juste titre que les premiers juges ont dit que cette clause devait être réputée non écrite.

Sur la demande de sursis à statuer

Le tribunal de commerce a statué ultra petita en rejetant la demande de restitution des honoraires correspondant aux prestations non effectuées par M. Z alors que les parties demanderesses sollicitaient uniquement le paiement d’une provision à valoir sur leur créance de restitution et ce, au cas où les premiers juges feraient droit à la demande subsidiaire d’organisation d’une expertise. La demande doit dès lors être réformée sur ce point.

Les appelants ne maintiennent plus de demande de provision immédiate mais concluent au sursis à statuer sur l’ensemble de leurs demandes dans l’attente de la décision du tribunal correctionnel de Vannes saisi par l’ordonnance du juge d’instruction de ce tribunal en date du 23 décembre 2015 qui a renvoyé devant lui MM. Z, X et Leroy pour avoir entre 2007 et 2009,

• le premier, proposé directement ou indirectement des offres, promesses, dons, présents ou des avantages quelconques pour obtenir de personnes exerçant dans le cadre d’une activité professionnelle ou sociale, une fonction de direction ou un travail pour une personne morale ou un organisme quelconque (notamment E X) qu’il accomplisse ou s’abstienne d’accomplir, en violation de ses obligations légales, contractuelles ou professionnelles, un acte de son activité ou de sa fonction ou facilité par son activité ou sa fonction, et ce au préjudice de l’association CER France Morbihan et du I G H ; • le second d’avoir cédé aux sollicitations de M. Z, exerçant dans le cadre d’une activité professionnelle ou sociale, une fonction de direction ou un travail pour une personne morale ou un organisme quelconque sollicitant directement ou indirectement des offres, promesses, dons, présents ou des avantages quelconques pour accomplir ou s’abstenir d’accomplir, en violation de ses obligations légales, contractuelles ou professionnelles, des actes et des activités de sa fonction ou facilité par son activité et par sa fonction, en l’espèce notamment la signature de contrats avec C Z et le versement de sommes (versement partiellement dissimulés) soit par l’Association CER France Morbihan, soit par le I G H, • pour le troisième, été complice des agissements reprochés à M. X.

M. Z conteste le bien-fondé de la décision de sursis à statuer prise dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice mais n’explique pas en quoi, la demande de confirmation formée de ce chef par les appelants serait irrecevable.

Or depuis la décision critiquée, l’ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel confirme le bien-fondé de la décision puisque même si aucune condamnation n’était prononcée, la procédure sera de nature à éclairer la solution à prendre dans le cadre de la présente procédure quant à l’existence même des prestations payées et l’adéquation entre leur valeur réelle et le paiement effectué et pourrait ainsi éviter le recours à une mesure d’expertise judiciaire.

La décision de ce chef sera donc confirmée en ce qu’elle porte sur les demandes fondées sur le contrat conclu le 28 janvier 2009.

PAR CES MOTIFS, LA COUR :

Confirme le jugement rendu le tribunal de commerce de Nantes en ce qu’il a :

— déclaré les demandes recevables en ce qu’elles sont dirigées contre M. C Z ;

— rejeté la fin de non-recevoir de prescription de l’action ;

— rejeté la fin de non-recevoir tirée du non-respect de la clause figurant à l’article 15 du contrat conclu le 28 janvier 2009 ;

— sursis à statuer sur les demandes de remboursement des sommes versées en exécution du contrat conclu le 28 janvier 2009 et sur la demande d’expertise ;

— réservé les demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile ;

Le réformant pour le surplus et statuant à nouveau,

Déclare irrecevables les demandes fondées sur le contrat conclu le 21 septembre 2007 faute de mise en oeuvre de la procédure de conciliation préalable ;

Ordonne le sursis à statuer sur la demande subsidiaire d’octroi d’une provision en cas d’expertise dans l’attente de la décision du tribunal de grande instance de Vannes statuant en matière correctionnelle saisi par l’ordonnance du juge d’instruction de ce tribunal en date du 23 décembre 2015 renvoyant MM Z, X et Leroy devant cette juridiction ;

Réserve les demandes formées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT