COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 63B

1^re chambre

1^re section

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 12 JANVIER 2018

R.G. N° 16/01477

AFFAIRE :

SAS GSDI

C/

C X

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 12 Janvier 2016 par le Tribunal de Grande Instance de VERSAILLES

N° Chambre : 1

N° RG : 12/08827

Expéditions exécutoires

Expéditions

délivrées le :

à :

SELARL BC AVOCATS

SELARL DES DEUX PALAIS

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DOUZE JANVIER DEUX MILLE DIX HUIT,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant après prorogation le 22 décembre 2017 les

parties en ayant été avisées, dans l’affaire entre :

SAS GSDI

[…]

[…]

Représentant : M^e Ivan CORVAISIER de la SELARL BC AVOCATS, Postulant/Plaidant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 37 – N° du dossier 16.2057

APPELANTE

****************

Maître C X, avocat au barreau des HAUTS DE SEINE

né le […] à […]

de nationalité Française

[…]

[…]

Représentant : M^e Irène FAUGERAS-CARON de la SELARL DES DEUX PALAIS, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 068 – N° du dossier 619223 – Représentant : M^e Laurent CAZELLES de la SCP RAFFIN & ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 06 Novembre 2017 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Alain PALAU, président, et Madame Anne LELIEVRE, conseiller, chargée du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Alain PALAU, président,

Madame Anne LELIEVRE, conseiller,

Madame Nathalie LAUER, conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Sabine MARÉVILLE,

Vu le jugement rendu le 12 janvier 2016 par le tribunal de grande instance de Versailles qui a :

— débouté la société GSDI de toutes ses demandes,

— rejeté la demande de Maître X formée au titre de l’article 700 du code de

procédure civile,

— condamné la société GSDI aux dépens et dit qu’il pourra être procédé à leur recouvrement directement par Maître Y conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile ;

Vu l’appel relevé le 26 février 2016 par la société GSDI qui, dans ses dernières conclusions notifiées le 27 juin 2017, demande à la cour de :

— confirmer le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Versailles en date du 12 janvier 2016 en ce qu’il a retenu une faute de Maître X,

— infirmer le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Versailles en date du 12 janvier 2016 en ce qu’il a débouté la société GSDI de toutes ses demandes,

Statuant à nouveau,

— condamner Maître X à verser à la société GSDI la somme de 114 519 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice,

— condamner Maître X à payer à la société GSDI la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens ;

Vu les dernières conclusions notifiées le 8 juin 2017, par lesquelles Maître X demande à la cour de :

— dire mal fondée la société GSDI en son appel,

— dire recevable et bien fondée Maître X en son appel partiel à l’encontre du jugement prononcé par le tribunal de grande instance de Versailles le 12 janvier 2016,

Statuant à nouveau,

— dire que Maître X n’a commis aucune faute de nature suffisamment précise et caractérisée dans le cadre du mandat donné, reçu et accepté,

Pour le surplus,

— confirmer le jugement prononcé par le tribunal de grande instance de Versailles le 12 janvier 2016,

— constater que la société GSDI ne rapporte pas la preuve d’un préjudice né, certain et actuel caractérisant une perte de chance indemnisable en lien de causalité direct et exclusif,

En conséquence,

— rejeter toutes les demandes de la société GSDI,

Y ajoutant,

— condamner la société GSDI au paiement d’une somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société GSDI aux entiers dépens et dire que les dépens d’appel seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile ;

SUR CE, LA COUR

FAITS ET PROCÉDURE

La société GSDI a fait l’objet d’un contrôle pour la période allant du 1^er janvier 2008 au 31 décembre 2009 par les services de l’Urssaf au terme duquel un redressement pour une somme totale de 114 159 euros lui a été notifié par lettre recommandée avec accusé de réception du 14 février 2011.

La société GSDI a contesté ce redressement et confié à Maître X la défense de ses intérêts.

Le 27 septembre 2011, la commission de recours amiable de l’Urssaf a notifié à la société GSDI le rejet de son recours amiable. La société GSDI en a informé Maître X, qui, le 14 octobre suivant, a écrit à la société GSDI : "j’ai pris note du rejet de la demande de recours amiable. Vous disposez d’un délai de deux mois pour saisir le tribunal de sécurité sociale. Je vous remercie de me faire part de vos instructions".

La société GSDI répondait le même jour dans les termes suivants : "Si vous pensez que cette saisie au fond comme sur la forme peut s’avérer payante, M. Z (le président) souhaite saisir le tribunal. Merci de nous faire part de votre avis au vu du dossier".

Aucune saisine du tribunal des affaires de sécurité sociale ne sera diligentée.

Reprochant à Maître X d’avoir manqué à son devoir de conseil, d’assistance et de diligence, la société GSDI a, par acte d’huissier date du 24 février 2012, assigné celle-ci en responsabilité devant le tribunal de grande instance de Nanterre, aux fins d’obtenir réparation de son préjudice. Par ordonnance du 6 septembre 2012, le juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Nanterre, a, sur la demande de Maître X, avocat inscrit au barreau des Hauts de Seine, renvoyé l’affaire devant le tribunal de grande instance de Versailles en application de l’article 47 du code de procédure civile.

Sur la faute

Considérant que la société GSDI reproche à Maître X d’avoir manqué à son obligation de conseil et d’assistance ; qu’elle fait valoir que son courriel du 14 octobre 2011 en réponse à celui envoyé par Maître X le même jour, sollicitait expressément son avis sur l’opportunité d’introduire un recours et manifestait sa volonté de saisir le tribunal des affaires de sécurité sociale si ledit recours avait des chances de succès ; qu’elle conteste toute faute de sa part et notamment celle de ne s’être préoccupée de l’opportunité du recours, qu’une fois expiré le délai ouvert pour l’introduire ; qu’elle a légitimement pensé que son avocat avait saisi la juridiction compétente ;

Que Maître X réplique que le courriel du 14 octobre 2011 ne vaut pas lettre d’instruction de saisir le tribunal des affaires de sécurité sociale ; qu’il contient une interrogation sur ce point ; qu’elle y a répondu en déconseillant un tel recours lors d’entretiens téléphoniques avec sa cliente, ce qu’elle rappelle dans des courriers ultérieurs, non démentis par l’appelante, qui ne fait que rappeler « qu’aucune consultation écrite ne lui a été prodiguée » ; que la société GSDI avait été informée de la date ultime pour former un recours et ne s’est manifestée qu’après cette date, ce qui constitue un comportement fautif ; qu’elle soutient que le tribunal n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dès lors que les courriers communiqués attestent de ce qu’elle avait apporté une réponse à la question posée ;

Que sa faute ne peut être envisagée que dans le cadre du périmètre du mandat qui lui aurait été donné, dont la preuve n’est pas rapportée ;

***

Considérant que l’avocat a une obligation de conseil envers son client ; qu’il doit notamment l’éclairer sur l’opportunité de la procédure envisagée, en fournissant un avis motivé en droit et en fait ; qu’il a en outre l’obligation d’effectuer dans les délais, les formalités qui lui incombent, notamment pour l’exercice des voies de recours ;

Qu’en l’espèce, le courriel adressé le 14 octobre 2011 par la société GSDI à Maître X postérieurement à la notification du rejet du recours amiable formule expressément une demande de conseil sur l’opportunité de saisir le tribunal des affaires de sécurité sociale, en d’autres termes sur les chances de succès d’une action en justice ;

Que contrairement à ce qu’elle soutient, Maître X n’établit pas avoir répondu à la question posée, « lors d’entretiens téléphoniques » ; que les pièces qu’elle invoque pour fonder cette affirmation sont impropres à l’établir ; qu’en effet, en réponse au courrier de la société GSDI du 14 décembre 2011, date que les parties fixent comme étant celle d’expiration du délai de saisine du tribunal des affaires de sécurité sociale, Maître X ne mentionne pas avoir donné un conseil postérieurement à l’interrogation de sa cliente ; qu’elle se contente d’affirmer qu’elle a informé celle-ci du délai dont elle disposait pour former un recours, ce qui n’est pas contesté, et qu’elle est « restée dans l’attente » de sa décision ; qu’elle précise n’avoir été destinataire d’aucune instruction de sa part et avoir tenté sans succès de joindre par téléphone M. Z, directeur, le 13 décembre 2011, après que ce dernier a tenté de l’appeler ce même jour ; que son courrier du 25 janvier 2012 ne fournit aucun élément complémentaire ; qu’elle y fait seulement référence à la difficulté de l’affaire, qu’elle a signalée lorsqu’elle avait reçu la société GSDI, au début de leur relation contractuelle, soit avant de préparer le recours amiable ; qu’il se déduit du second paragraphe de ce courrier que non seulement elle n’a pas eu de nouvel entretien avec la société GSDI, après le rejet du recours amiable, mais qu’elle n’a formulé aucun avis sur les chances de succès d’un recours contentieux, alors que son avis et son conseil avaient été expressément sollicités, dès le 14 octobre ; qu’elle ne peut donc reprocher à la société GSDI sa passivité alors qu’il lui appartenait de répondre à la demande de celle-ci, afin de lui permettre de prendre une décision sur la saisine du tribunal des affaires de sécurité sociale en toute connaissance de cause ; qu’en outre elle ne conteste pas que la société GSDI l’a interpellée juste avant l’expiration du délai de recours, le 13 décembre, et qu’elle pouvait le cas échéant donner son avis par courriel si comme elle l’affirme, elle n’a pu joindre le dirigeant de la société, ce qu’elle n’a pas fait ; que si comme elle l’indique, le recours contentieux ne présentait pas d’utilité à ses yeux, il lui appartenait d’en informer expressément sa cliente ; que le défaut d’instruction de celle-ci n’est dû qu’à son absence de réponse à la question posée dès le début du délai pour former recours ;

Qu’ainsi, le tribunal a exactement retenu que Maître X a manqué à son obligation de conseil et d’assistance vis à vis de la société GSDI ;

Sur le préjudice

Considérant que la société GSDI reproche au tribunal d’avoir retenu l’absence d’éventualité favorable du procès manqué en se fondant sur les seuls arguments de la commission de recours amiable alors qu’elle produit une consultation de Maître A, avocat et professeur de droit à l’université de Saint Quentin en Yvelines, sur laquelle il convient de se fonder, de même que sur les moyens avancés au titre du recours amiable, par Maître X elle-même, pour considérer qu’il existait des chances réelles d’obtenir gain de cause, sur le redressement au titre du véhicule de fonction, considéré comme un avantage en nature réintégrable dans sa rémunération et comme telle soumis à cotisations alors que ce véhicule a été mis à disposition par une société espagnole tierce ; que ses chances de succès étaient également réelles en ce qui concerne le redressement au titre des tickets-restaurants et au titre des frais professionnels non justifiés ; que l’intimée fait abstraction de ses moyens alors qu’elle développait un avis tout autre, ainsi que cela résulte de sa pièce n°8 ;

Considérant que Maître X soutient que seul le préjudice résultant d’une perte de chance

raisonnable de succès est indemnisable ; qu’elle ajoute que si le véhicule était mis à disposition de M. Z, dirigeant, par la société NTA, cette dernière a des liens avec la société GSDI dont elle détient l’intégralité du capital et que M. Z était le mandataire social des deux sociétés, de sorte que la société GSDI n’aurait pas obtenu gain de cause sur ce point ; qu’il en va de même des titres restaurants délivrés à hauteur de deux par jour et par salarié, ce qui n’était pas permis ; qu’ainsi elle ne remplissait pas les conditions pour bénéficier du régime dérogatoire d’exonération ; que le redressement est fondé ;

Que s’agissant des frais professionnels correspondant aux grands déplacements des salariés, le redressement avait été revu à la baisse durant la période contradictoire, de sorte que le maintien partiel du redressement par la commission de recours amiable était fondé et que la réalité d’une perte de chance d’obtenir une meilleure décision devant le tribunal des affaires de sécurité sociale « semble très aléatoire » ; que s’agissant de frais professionnels non justifiés, l’employeur n’a pas apporté la preuve formelle de l’existence d’un local situé au domicile de son salarié, faisant l’objet d’un bail ;

***

Considérant qu’il incombe à la société GSDI de justifier d’un préjudice direct et certain, en lien de causalité avec la faute retenue, résultant de la perte d’une chance raisonnable d’obtenir gain de cause devant le tribunal des affaires de sécurité sociale si celui-ci avait été saisi ;

Considérant que le défaut de conseil de Maître X délivré en temps utile à la société GSDI a fait perdre à cette dernière une chance de prendre position et de décider d’exercer un recours devant le tribunal des affaires de sécurité sociale à l’encontre de la décision de redressement de l’Urssaf ; qu’il existe un lien de causalité directe entre le manquement à l’obligation de conseil et le non exercice de la voie de recours ouverte ;

Que pour apprécier les chances de succès du recours non exercé, il convient de reconstituer fictivement le procès manqué, au vu des conclusions et des pièces produites et de la discussion qui aurait pu s’instaurer devant le juge ; qu’enfin, la perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée ;

* Sur le redressement au titre du véhicule de fonction mis à disposition du dirigeant

Considérant qu’un véhicule de tourisme de marque Maserati, acheté le 9 juin 2006 par la société de droit espagnol NTA, actionnaire unique de la SAS GSDI, a été mis à la disposition de M. Z qui se trouve être à la fois le pdg de la société GSDI et le gérant de la société NTA ; que l’Urssaf a constaté qu’aucun avantage en nature n’avait été évalué ; qu’elle a relevé que la société NTA détenait l’intégralité du capital de la société GSDI, que M. Z était le mandataire social des deux sociétés, qu’une convention de prestation de services techniques et commerciaux avait été conclue entre la société mère et sa filiale à compter du 1^er janvier 2007 ; que M. Z a confirmé utiliser le véhicule à titre personnel et qu’une facture de réparation du véhicule effectuée en France avait été comptabilisée au grand livre de la société GSDI au débit du compte de charge « NTA convention » ; que selon l’Urssaf, il importe peu que l’avantage soit octroyé par l’entremise d’un tiers dès lors qu’il est opéré en considération de l’appartenance du salarié ou assimilé à l’entreprise concernée ; qu’elle a donc conclu à l’existence d’un avantage en nature devant être pris en compte dans l’assiette des cotisations de sécurité sociale et opéré de ce chef un redressement de 6 498 euros ;

Que la société GSDI fait valoir que la question posée est celle de déterminer si des sommes ou des avantages alloués à un salarié par une personne tierce, qui n’est pas l’employeur peuvent être soumises à des cotisations dues par l’employeur ; que depuis la loi n°2010-1594 du 20 décembre 2010, modifiée par la loi n°2011-1906 du 21 décembre 2011, le régime social de ces sommes est expressément défini et codifié à l’article L 242-1-4 du code de la sécurité sociale ; qu’il en résulte que l’avantage alloué par une tierce personne est une rémunération au sens de l’article L 242-1, sous

réserve que cet avantage soit alloué en contrepartie d’une activité accomplie dans l’intérêt de la personne tierce ; que la société GSDI en déduit que dans l’hypothèse où un lien de subordination existe entre le tiers qui attribue l’avantage et la personne qui en bénéficie, seules les dispositions de l’article L 242-1 visant les rémunérations versées par l’employeur, sont applicables ; qu’elle soutient que la qualification de rémunération versée par l’employeur doit, compte tenu des circonstances, être écartée ; que seule la société de droit espagnol, fournit l’avantage, de sorte qu’elle seule peut être recherchée ; qu’au demeurant, si l’avantage en cause a été alloué au titre des années 2008 et 2009, donc avant l’intervention de la loi du 20 décembre 2010, l’assujettissement de l’avantage alloué par un tiers faisait l’objet d’une jurisprudence bien établie s’agissant de la personne redevable des cotisations, l’entreprise tierce octroyant l’avantage étant redevable des cotisations lorsque cet avantage était destiné à rémunérer un travail accompli pour son compte et dans son intérêt ; que la loi intervenue a été inspirée de cette jurisprudence qu’elle a entérinée ; qu’en l’espèce, elle avait des chances sérieuses d’obtenir gain de cause devant le tribunal des affaires de sécurité sociale ;

Mais considérant que la société GSDI ne fournit aucun élément justifiant que le véhicule litigieux, qui est un véhicule luxueux, est spécialement destiné à son usage professionnel et qu’elle l’utiliserait pour le compte et dans l’intérêt de la société NTA ; qu’au contraire, ce véhicule est utilisé par M. Z, président directeur général de la société GSDI sur le territoire français, de manière permanente y compris pour son usage personnel ; que le véhicule a été réparé en France et que la facture de réparation a été comptabilisée dans le grand livre de la société GSDI au débit du compte de charges intitulé « NTA convention » ; qu’une convention de prestations de services techniques et commerciaux a été conclue entre la société NTA et sa filiale depuis le 1^er janvier 2007 ; qu’il ne résulte pas suffisamment de l’attestation établie en langue espagnole par M. E F, dont la qualité n’est pas connue, que le véhicule est mis à la disposition de M. Z en sa qualité de gérant de NTA, compte tenu des circonstances ; qu’il sera ajouté que les dispositions nouvelles issues de la loi du 20 décembre 2010, modifiée par la loi n°2011-1906 du 21 décembre 2011, codifiées à l’article L 242-1-4 du code de la sécurité sociale, désignant la société tierce fournissant l’avantage en nature, comme redevable et fixant le régime de sa contribution libératoire, ne sont pas applicables, ainsi qu’il résulte de l’alinéa 3 de ce texte, lorsque la personne tierce appartient au même groupe que l’employeur au sens de l’article 2331-1 du code du travail ;

Que dans ces conditions, il convient de considérer que la mise à disposition du véhicule appartenant à NTA qui est l’unique détentrice du capital de la société GSDI, constitue un avantage en nature profitant au Pdg de la société GSDI en cette qualité, qui comme tel constitue une rémunération assujettie à cotisations sociales dont l’employeur, la société GSDI, est redevable ; que les chances d’obtenir gain de cause devant le tribunal des affaires de sécurité sociale du chef des cotisations redressées à ce titre étaient inexistantes ;

* Sur le redressement au titre des tickets-restaurants

Considérant que la société GSDI a été redressée à hauteur de 27 575 euros du chef des titres restaurants remis à ses salariés ; que l’Urssaf a constaté que sur la période contrôlée, l’employeur a attribué deux titres restaurant par jour travaillé d’une valeur faciale de 3,5 euros par titre alors qu’un même salarié ne peut recevoir qu’un titre restaurant par repas compris dans son horaire de travail journalier ; que l’Urssaf a considéré que les conditions d’attribution des titres restaurant n’étaient pas respectées et que dans ce cas, la totalité de la participation patronale (de 1,785 euros par titre) doit être intégrée à l’assiette des cotisations en application de l’article L 242-1 du code de la sécurité sociale ; que 12 669 titres avaient été distribués en 2008, et 13 966 en 2009, ce qui donnait lieu à des redressements respectifs de 13 121 euros (année 2008) et de 14 454 euros (année 2009) ;

Que la société GSDI conteste ce redressement et soutient qu’elle remplissait les conditions d’exonération de la contribution patronale ; qu’elle fait valoir que ses salariés étaient conduits à travailler à des horaires de soirée et de nuit, compte tenu de la spécificité de l’activité exercée ; que ces horaires et leur pénibilité justifiaient que ses salariés prennent deux pauses repas sur place au

cours de leurs interventions de sorte qu’elle pouvait leur attribuer deux tickets-restaurants par jour travaillé ; que si l’article R 3262-7 du code du travail dispose qu’un même salarié ne peut recevoir plus d’un titre restaurant par repas compris dans son horaire journalier, en revanche il ne prohibe pas la délivrance de plus d’un titre restaurant par jour et que lorsqu’un collaborateur voit sa plage horaire de travail coïncider avec deux interruptions habituellement utilisées pour prendre un repas, ce dernier doit pouvoir se voir attribuer un titre-restaurant pour chaque repas compris dans sa plage horaire de travail ; que la pose de films plastiques, itinérante par nature, qui constitue l’essentiel de son activité, impose que ses salariés se déplacent chez les clients ; que ses techniciens étaient fréquemment amenés à travailler de 7 heures du matin, heure à laquelle ils devaient se trouver au siège social pour récupérer le matériel nécessaire à l’exécution de leur mission chez les clients jusqu’à 16 h ;

Que Maître X réplique, reprenant l’argumentation développée par l’Urssaf pour rejeter le recours amiable de la société GSDI, que la législation sur les titres restaurant étant dérogatoire au droit commun, est d’application stricte ; que l’entreprise qui a fait le choix de ne pas appliquer de convention collective, ne peut se prévaloir de dispositions spécifiques à certains secteurs d’activité, tels que les transports routiers, qui relèvent d’ailleurs de l’indemnisation des repas pris par les salariés en raison de déplacements professionnels et non de la législation sur les titres restaurant ; qu’il soutient qu’il résulte des articles R 3262-4 à R 3262-11 du code du travail et d’un arrêté du 22 décembre 1967, qu’un même salarié ne peut recevoir qu’un titre restaurant par repas compris dans un horaire de travail journalier ; que la règle est claire et que la société GSDI aurait dû avoir recours à un autre système pour financer le second repas litigieux lorsque nécessaire ;

***

Considérant en premier lieu que la société GSDI ne saurait être admise en son moyen consistant à souligner la contradiction pour Maître X à soutenir des thèses opposées aux arguments développés au soutien du recours amiable déposé dans l’intérêt de la société GSDI, alors sa cliente, devant la commission de recours amiable ; que Maître X agit en tant qu’intimée dans le cadre d’un litige l’opposant à son ancienne mandataire et qu’elle dispose de la liberté de faire valoir ses propres moyens, qui peuvent se trouver en opposition avec ceux de son ancienne cliente dont elle n’est plus en charge des intérêts ;

Considérant en second lieu, qu’en application de l’article L 131-4 du code de la sécurité sociale, la part contributive de l’employeur à l’acquisition de titres-restaurant est exonérée des cotisations de sécurité sociale si les prescriptions édictées par l’ordonnance du 27 septembre 1967 et prévues aux articles 81-19°, 231 bis F et 902-3-6° du code général des impôts sont respectées ; que les articles 231 bis F et 902.3-6° du code général des impôts ayant été abrogés, il convient de se référer au seul article 81-19° du même code, lequel prévoit que la contribution de l’employeur à l’acquisition de titres-restaurants est exonérée des cotisations de sécurité sociale dès lors que cette contribution est comprise entre 50 et 60 % de la valeur libératoire des titres-restaurant et qu’elle n’excède pas, pour 2008, 5,04 euros et pour 2009, 5,19 euros ; que sa contribution, pour la période contrôlée, de 1,785 euros représentait 51 % de la valeur d’un titre restaurant ; que sa contribution quotidienne de 3,57 euros par jour pour deux titres était comprise dans la fourchette de 50 % à 60 % et demeurait inférieure à 5,04 euros pour 2008 et à 5,19 euros pour 2009 de sorte qu’elle remplissait ainsi les conditions d’exonération des textes susvisés puisque la participation de la société GSDI est restée en deçà du plafond d’exonération ;

Que par ailleurs, pour rejeter le recours amiable, l’Urssaf n’a fait qu’opposer aux arguments présentés par la société GSDI, le texte de l’article R 3262-7 du code du travail qui ne fait que prohiber la délivrance de plusieurs titres-restaurant par repas compris dans son horaire journalier ; que cependant, ce texte ne fait pas obstacle, comme le souligne la société GSDI, à la possibilité d’attribuer un titre-restaurant pour chacun des repas compris dans une plage horaire de travail ; que la circulaire ministérielle n°2003-07 du 7 janvier 2003 relative à l’évaluation des avantages en nature ainsi qu’aux frais professionnels prévoit en son article 3 qu'"il convient de considérer que le salarié

est contraint de prendre une restauration chaque fois que le temps de pause, réservé au repas, se situe en dehors de la plage horaire fixée pour les autres salariés de l’entreprise" ; que les spécificités de l’activité de la société GSDI conduisant ses salariés à travailler à des horaires comprenant deux interruptions habituellement utilisées pour prendre un repas n’ont pas été contestées par l’Urssaf dans le cadre du recours amiable alors que ce point avait déjà été soumis à son appréciation ;

Considérant dans ces conditions, qu’il doit être retenu que la société GSDI, en étant privée de son recours devant le tribunal des affaires de sécurité sociale, a perdu une chance raisonnable d’obtenir gain de cause sur le redressement de cotisations en matière de titres de restaurant ;

Que celle-ci peut être évaluée à un tiers ; qu’il en est résulté un préjudice de 9 191 euros que Maître X doit être condamnée à réparer ;

* Sur le redressement au titre des frais professionnels

Considérant qu’au titre des frais professionnels, l’Urssaf a notamment procédé à un redressement de cotisations de 1 173 euros en réintégrant dans l’assiette des cotisations, une indemnité forfaitaire mensuelle de 120 euros versée par la société GSDI à un salarié, M. B, domicilié à Giemeaux (63) en compensation du stockage par celui-ci à son domicile de films et matériaux utilisés sur un chantier « ACC » à Clermont-Ferrand ; que l’Urssaf a considéré que ces sommes ne présentaient pas le caractère de frais professionnels au sens de l’arrêté du 20 décembre 2002 ; que la société GSDI a contesté la régularisation en faisant valoir qu’elle avait conclu un bail avec M. B pour la mise à disposition à son profit du local de stockage de matériaux, que celle-ci avait été formalisée par un avenant au contrat de travail du salarié concerné, au terme duquel il était prévu que ce dernier perçoive une indemnité mensuelle de 120 euros et qu’il importait peu que le bail ainsi convenu ne soit pas formellement qualifié comme tel par les parties, ni qu’un contrat de bail spécifique ne soit pas formalisé entre les parties ; que l’Urssaf a rejeté le recours amiable en retenant que l’employeur n’avait pas apporté la preuve formelle de l’existence du local mis à sa disposition situé au domicile du salarié et servant au stockage de matériaux ou outils de l’entreprise et que l’indemnité de 120 euros était remboursée chaque mois sur présentation d’une note de frais de M. B comptabilisée dans le compte 325028 « voyages et déplacements » ; qu’elle considérait que le caractère professionnel des sommes en cause n’était pas démontré ;

Que la société GSDI fait valoir que M. B, non seulement était amené à stocker, dans un local lui appartenant, des matériaux de l’entreprise, mais qu’en outre il était chargé d’approvisionner le chantier ACC en films, matériaux et matériels stockés, au moyen de son véhicule personnel, ce qui justifiait son défraiement à un double titre ;

Que cette indemnité figurait en fin de notes de frais après cumul de différents remboursements intervenus au titre des frais professionnels et était libellée sous la dénomination « local » ;

Que la comptabilisation de cette indemnité dans le compte 6251 « voyages-déplacements » relève manifestement d’une erreur de comptabilité qui ne saurait lui être opposée comme valant reconnaissance du caractère de frais professionnels de cette indemnité ; que le contrat de bail conclu avec M. B n’a pas été conclu en considération de son statut de salarié et qu’il n’avait pas vocation à le rémunérer pour ses fonctions, le stockage de matériel ne pouvant en l’état être considéré comme une tache inhérente à celles-ci ; qu’il n’est ainsi pas exclu que le tribunal des affaires de sécurité sociale ait pu considérer que le contrat de bail conclu en dehors de toute considération de la relation de travail, confère aux sommes litigieuses la nature de loyers ;

Que Maître X fait valoir que le remboursement invoqué apparaît sans lien avec l’existence d’un bail, qu’il appartiendra, le cas échéant à la société GSDI de se retourner contre son expert-comptable s’il se trouve à l’origine de ce montage et qu’en tout état de cause, sous réserve de la démonstration de l’existence d’un local destiné au stockage du matériel, la décision de l’Urssaf

n’aurait pu être utilement combattue ;

Considérant que selon l’article L 242-1 du code de la sécurité sociale, toute somme versée ou tout avantage accordé aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail, doit être soumis à cotisations notamment les salaires, les indemnités, les primes, gratifications ou tous autres avantages en argent ou en nature ; que seules peuvent être déduites de l’assiette des cotisations, les sommes ayant le caractère de frais professionnels, c’est à dire celles qui sont versées aux salariés pour les couvrir de charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l’emploi, dûment justifiées, et les sommes ayant le caractère de frais que le salarié avance pour le compte de l’entreprise ;

Que la preuve de l’existence et de la réalité des frais professionnels incombe à l’employeur ;

Qu’il n’est cependant fourni aucune précision sur la réalité du local prétendu mis à disposition par M. B ; qu’une telle mise à disposition n’est pas inhérente aux fonctions d’un salarié ; qu’aucun contrat de bail n’a été formalisé entre la société GSDI et son salarié ; qu’aucune pièce justificative n’est fournie relative aux caractéristiques de lieu et de durée du chantier ACC, qui pourrait rendre vraisemblable la nécessité de la fourniture d’un local par M. B ;

Qu’en outre, il est constant que l’indemnité de 120 euros était remboursée à M. B chaque mois au vu de sa note de frais et se trouvait comptabilisée dans le compte « voyages et déplacements » ; que par conséquent la preuve n’est pas rapportée de la réalité des frais professionnels invoqués ; qu’il n’y a donc sur ce point, aucune perte de chance raisonnable, même minime, de la société GSDI d’obtenir gain de cause sur la réformation de ce poste de redressement, devant le tribunal des affaires de sécurité sociale si elle l’avait saisi d’un recours à l’encontre de la décision la concernant ;

Que par ailleurs, la société GSDI n’invoque pas de moyens de réformation sur les autres postes faisant l’objet du redressement qui lui a été notifié ;

Considérant qu’il convient en définitive de condamner Maître X à payer à la société GSDI la somme précédemment mentionnée de 9 191 euros ;

Que Maître X, partie perdante, sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel ;

Qu’il convient d’allouer à la société GSDI la somme de 3 500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt contradictoire et mis à disposition,

Infirme le jugement en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

Condamne Maître X à payer à la société GSDI la somme de 9 191 euros,

Condamne Maître X à payer à la société GSDI la somme de 3 500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette toutes autres demandes plus amples ou contraires des parties,

Condamne Maître X aux dépens de première instance ainsi qu’à ceux d’appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par Monsieur Alain PALAU, président, et par Madame Sabine MARÉVILLE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,