7^e Ch Prud’homale

ARRÊT N° 254

R.G : 14/09022

SA A B, SOCIETE D’EXPERTISE COMPTABLE

C/

M^me G ZHUN

Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 14 JUIN 2017

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Madame C D

Conseiller : Madame L M

Conseiller : Madame E F

GREFFIER :

Madame X, lors des débats, et Madame Y, lors du prononcé,

DÉBATS :

A l’audience publique du 30 Janvier 2017

devant Madame C D, Président, et Madame L M, Conseiller, magistrats rapporteurs, tenant seules l’audience, sans opposition des représentants des parties, et qui ont rendu compte au délibéré collégial

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 14 Juin 2017 par mise à disposition au greffe, après prorogation du délibéré initialement prévu le 26 Avril 2017, comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTE :

SA A B, SOCIETE D’EXPERTISE COMPTABLE

XXX

XXX

représentée par M^e Jocelyn ROBIN de la SELARL CHEVALLIER ET ASSOCIES, avocat au barreau de BREST

INTIMEE :

Madame G ZHUN

XXX

XXX

comparante en personne, assistée de M^e Ronan TIGREAT, avocat au barreau de BREST

EXPOSÉ DU LITIGE

M^me G H, épouse Zhun a été embauchée à compter du 1^er septembre 1975 en qualité de comptable par le cabinet Figerc, lequel a été racheté le 1^er juin 1989 par le cabinet comptable Cegeco.

Le 1^er janvier 1995, à la suite de la scission du cabinet Cegeco/A B, M^me Zhun a poursuivi sa fonction au sein de la société A B, ci-après «'la société'», devenant par ailleurs associée de cette dernière au mois de janvier 2006.

Dans le dernier état de la relation de travail, M^me Zhun a occupé le poste de cadre comptable confirmée, échelon N3, coefficient 385, moyennant un salaire brut de 4 015,25 euros outre une prime de 13^e mois, versée en deux temps, en juillet et en décembre.

Du 29 janvier au 03 octobre 2010, M^me Zhun a été placée en arrêt de travail.

Le 8 novembre 2010, une rupture conventionnelle a été régularisée entre les parties, homologuée par l’Inspection du travail le 3 décembre 2010, prévoyant une fin de contrat le 10 décembre suivant ainsi que le versement d’une indemnité de rupture de 46 642,96 €.

Estimant ne pas avoir été remplie de ses droits, M^me Zhun a saisi le conseil de prud’hommes de Brest le 07 novembre 2011 des demandes suivantes :

— condamner, avec exécution provisoire, la société à lui payer les sommes de :

* 14 952 euros au titre des primes de bilan,

* 2 364,54 euros à titre de rappel de salaire,

* 236,45 euros au titre des congés payés afférents,

* 15 euros au titre de l’intéressement en 2010,

* 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour retard dans le paiement des salaires et résistance abusive,

* 1 500 euros en vertu de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens,

— enjoindre à la société de lui remettre les bulletins de salaires rectifiés des mois de janvier 2010 à décembre 2010 et, à défaut, condamner la société à lui payer la somme nette de 7 586,35 euros en réparation du préjudice subi lié à l’absence de complément au titre des allocations d’assurance chômage,

— enjoindre à la société de lui remettre des bulletins de salaires rectifiés des mois de décembre 2006 à 2011 et, à défaut, condamner la société à lui verser une somme nette de 11 265,95 euros en réparation du préjudice subi lié au manque à gagner au titre de la retraite (AGIRC),

— enjoindre à la société de lui remettre des bulletins de salaires rectifiés des mois de décembre 2006 à 2011 et, à défaut, condamner la société à lui verser une somme nette de 3 447,51 euros en réparation du préjudice subi lié au manque à gagner au titre de la rente versée en application du contrat Générali,

— enjoindre à la société de lui remettre une attestation Pôle Emploi conforme au jugement sous astreinte de 50 euros par jour de retard.

La société a sollicité le rejet de l’ensemble de ces prétentions et la condamnation de M^me Zhun à lui payer la somme de 4 000 euros en vertu de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Par jugement du 17 octobre 2014, le conseil de prud’hommes a :

— condamné la société à payer à M^me Zhun les sommes de :

* 14 952 euros au titre des primes du bilan des années 2008 à 2011,

* 845,65 euros à titre de rappels de salaire,

* 84,56 euros au titre des congés payés afférents,

* 15 euros au titre de l’intéressement en 2010,

* 1 000 euros à titre de dommages et intérêts,

* 1 500 euros en vertu de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit que les sommes allouées seront porteuses des intérêts de droit à compter de la demande en justice pour les montants à caractère salarial (soit le 08 novembre 2011), à compter du prononcé par mise à disposition au greffe (soit le 17 octobre 2014) pour les dommages et intérêts,

— enjoint à la société de remettre à M^me Zhun les bulletins de salaires rectifiés manuellement des mois de décembre 2006 à 2011, ainsi qu’une attestation Pôle Emploi rectifiée manuellement conforme à la décision, le tout sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter d’un mois après la notification du jugement,

— rappelé l’exécution provisoire de droit assortie au jugement, le salaire de base étant de 4 075,78 euros,

— débouté M^me Zhun de ses demandes au titre des jours de carence et de l’ancienneté sur le 13^e mois,

— débouté la société de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— laissé les dépens à la charge de la société.

La société a relevé appel de cette décision le 18 novembre 2014 sauf en ce qu’elle déboutait M^me Zhun de ses demandes au titre des jours de carence et de l’ancienneté sur le 13^e mois.

Elle demande à la cour de réformer le jugement entrepris sauf en ce qu’il a débouté M^me Zhun de ses demandes au titre des jours de carence et de l’ancienneté sur le 13^e mois, de rejeter l’ensemble des prétentions de cette dernière et de la condamner à lui verser la somme de 4 000 euros en vertu de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.

L’intimée demande à la cour de condamner la société à lui payer les sommes suivantes :

* 14 952 euros au titre des primes de bilan des années 2008 à 2011,

* 845,65 euros à titre de rappel de salaire,

* 84,56 euros au titre des congés payés afférents,

* 15 euros au titre de l’intéressement en 2010,

* 1 000 euros à titre de dommages intérêts pour retard dans le paiement des salaires et résistance abusive,

* 7 605,58 euros à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la perte du complément d’allocation pôle emploi,

* 9 991,93 euros à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la perte du complément de pension retraite (AGIRC),

* 3 109,26 euros à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la perte du complément de rente (article 83),

* 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l’exposé des moyens des parties, aux conclusions qu’elles ont déposées et soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la prime de bilan

M^me Zhun reproche à l’employeur de ne plus lui avoir versé une prime de bilan à compter de 2008, alors que cette prime constituait un usage au sein de l’entreprise répondant aux conditions de généralité, constance, et fixité.

La société réplique que l’octroi d’une prime de bilan, qui relevait du Comité de Direction dont la décision était fonction du travail fourni par le salarié concerné apprécié au regard d’éléments aléatoires et susceptibles de varier tels que la date d’entrée dans l’entreprise, le temps de travail, l’assiduité, les remontées de chefs de groupe pour les non cadres ou du comité lui-même pour les cadres, l’évolution du chiffre d’affaires de l’année précédente, s’analyse en une libéralité et non comme un élément de salaire correspondant à l’application d’un usage répondant aux trois critères précités.

En dehors de toute disposition contractuelle ou conventionnelle, une gratification devient un élément permanent du salaire, et cesse d’être une libéralité dont l’employeur peut cesser en toute opportunité le versement, dès lors que son usage est constant, fixe et général.

La généralité s’entend par l’octroi de l’avantage ou l’élément de rémunération à l’ensemble du personnel ou à une catégorie de celui-ci. La constance se caractérise par le respect d’une certaine périodicité. Enfin, l’avantage doit être fixe dans son montant ou son mode de calcul.

Pour que la gratification versée constitue un usage en cours dans l’entreprise, sur lequel l’employeur ne peut revenir sans dénonciation préalable, ces trois conditions doivent trouver à s’appliquer de manière cumulative.

C’est au salarié qu’il incombe d’établir la preuve de l’usage allégué.

Il ne fait pas débat, en l’espèce, qu’aucune prime de bilan n’était prévue dans le contrat de travail de M^me Zhun, dans la convention collective applicable ou dans un accord d’entreprise.

Si M^me Zhun établit qu’elle a perçu sans interruption, de 1989 à 2007, une prime de bilan, mentionnée sur ses bulletins de paie, force est toutefois de constater que le montant de celle-ci n’a jamais été le même à l’exception de la période 1995-1998 (1 601 €) et 2006-2007 (4 400 €), et ne permet pas de faire le lien avec un mode de calcul fixe'; ainsi, et contrairement à ce que soutient la salariée qui invoque un rapport avec son temps de travail, le montant de la prime, même en tenant compte d’un calcul sur la base de l’année n-1, pouvait diminuer alors que la durée de travail de l’intéressée augmentait (1990-1991), ou même rester inchangé alors que celle-ci diminuait (1996), ou encore augmenter sensiblement d’une année sur l’autre alors même que le temps de travail de M^me Zhun n’avait pas changé (2003-2005).

Faute de répondre au critère de fixité, le versement de la prime annuelle de bilan ne s’analyse pas en un usage contraignant pour la société, et il y a lieu en conséquence, par voie d’infirmation, de débouter M^me Zhun de sa demande en paiement à ce titre.

Sur le rappel de salaire au titre des augmentations générales

M^me Zhun reproche à la société de ne pas lui avoir appliqué les augmentations générales sur le salaire de base hors ancienneté en 2009 et en 2010, alors que tous ses collègues cadres en ont bénéficié, ce qui, selon elle, ressort d’une pratique discriminatoire.

La société réplique que l’augmentation des salaires ne constitue pas un usage d’entreprise et que M^me Zhun n’a pas été en toute hypothèse la seule salariée à ne pas avoir bénéficié d’augmentation puisque cinq salariés non cadres ont été dans ce cas en 2006 et 2007, puis de nouveau six d’entre eux en 2008 et trois en 2011.

La question n’est pas de savoir s’il existait ou non un usage portant sur l’augmentation de salaires mais de déterminer s’il y a eu discrimination.

Il ressort des tableaux établis par la société, récapitulant le nombre de salariés cadres n’ayant pas bénéficié d’augmentation de salaire au cours de la période 2006-2012 (M^me Zhun est partie depuis fin 2010), qu’aucun cadre ne s’est vu privé d’augmentation durant ce laps de temps, à l’exception d’un seul, pour la période 2009-2010, et il n’est pas contesté qu’il s’agissait de Mme

Zhun. Cette situation laisse supposer l’existence d’une discrimination.

Faute pour la société de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, il y a lieu de faire droit à la demande de M^me Zhun non autrement discutée dans son montant, et de confirmer en conséquence le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société au paiement de la somme de 845,65 € outre celle de 84,56 € pour les congés payés afférents.

Sur l’intéressement

M^me Zhun reproche à l’employeur, qui lui a versé la somme de 29,83 € au titre de l’intéressement de l’année 2010, d’avoir omis de tenir compte dans son calcul, des indemnités journalières perçues à hauteur de 11 817,87€ et de la régularisation liée au maintien du salaire de 2 080,76 €.

La société réplique qu’aucune disposition légale ou conventionnelle ne lui fait obligation de prendre en compte les indemnités journalières pour le calcul de l’intéressement.

L’article 6 de l’accord d’intéressement conclu le 14 décembre 2007, prévoit qu'''en ce qui concerne le personnel en arrêt maladie, (') le maintien de salaire étant pratiqué dans l’entreprise, l’intéressement sera calculé sur ce maintien de salaire''.

Il en résulte que la société devait calculer l’intéressement concernant M^me Zhun pour l’année 2010 sur la base du maintien de salaire, ce qu’elle n’a pas fait puisqu’elle a déduit les indemnités journalières versées par la caisse d’assurance maladie pendant cette année-là pour lesquelles elle disposait d’une subrogation, d’un montant total de 11 817,87 € ainsi qu’il ressort des bulletins de paie de la salariée. S’y ajoute la somme de 584,61 € au titre du rappel de salaire découlant de l’augmentation non appliquée par l’employeur pour 2010, le surplus invoqué par la salariée étant écarté. L’intéressement dû s’élevait en conséquence à 45,50 € brut, dont il y a lieu de déduire la somme de 32,34 € brut versée à hauteur de 29,83 € net à ce titre par l’employeur, qui reste ainsi devoir à M^me Zhun un solde en brut de 13,16 €.

Sur les demandes de dommages-intérêts

— pour retard de paiement de salaires et résistance abusive

Faute pour M^me Zhun de démontrer la mauvaise foi de la société, sa demande de dommages-intérêts distincts des intérêts moratoires sera écartée.

— pour absence de remise de bulletins de salaire rectifiés

M^me Zhun soutient que la non remise de bulletins de salaire rectifiés tenant compte des rappels retenus par le conseil de prud’hommes lui a causé un préjudice au niveau des allocations de chômage, de ses droits à la retraite et d’assurance vie souscrite par l’employeur.

Or, M^me Zhun, qui a été déboutée de sa demande concernant la prime de bilan, représentant l’essentiel des rappels réclamés, n’établit pas que les droits qu’elle cite ont été impactés comme elle le soutient.

Ses demandes de dommages-intérêts seront en conséquence rejetées.

Sur la remise d’une attestation Pôle Emploi rectifiée

L’employeur devra remettre à M^me Zhun une attestation Pôle Emploi rectifiée conforme au présent arrêt.

Sur les dépens et l’article 700 code de procédure civile

La société doit supporter les dépens et il y a donc lieu de la condamner à payer à M^me Zhun une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile qu’il est équitable de fixer à la somme de 1 000 €, en sus de celle qui lui a été allouée en première instance ; la société sera déboutée de cette même demande.

PAR CES MOTIFS

La COUR,

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire mis à disposition au secrétariat-greffe,

Infirme partiellement le jugement du conseil de prud’hommes de Brest du 17 octobre 2014';

Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

Déboute M^me Zhun de ses demandes de rappel de prime de bilan et de dommages-intérêts';

Condamne la société A B à payer à M^me Zhun la somme de 13,16 € au titre de intéressement 2010';

Dit que la société A B devra remettre à M^me Zhun une attestation Pôle Emploi rectifiée conforme au présent arrêt';

Confirme pour le surplus les dispositions non contraires du jugement entrepris ;

Condamne la société A B à payer à M^me Zhun la somme de 1 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute la société A B de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile';

Condamne la société A B aux dépens.

Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, et signé par Madame D, président, et Madame Y, greffier.

Le GREFFIER Le PRÉSIDENT

M^me Y M^me D