3ème Chambre Commerciale

ARRÊT N°43

N° RG 23/06117 – N° Portalis DBVL-V-B7H-UGWT

(Réf 1ère instance : 2022004097)

M. [Y] [L]

S.A.R.L. [Y] B DEVELOPPEMENT

C/

S.A.S. [Adresse 13]

Copie exécutoire délivrée

le :

à : M^e VERRANDO

M^e CLERGEAU

Copie certifiée conforme délivrée

le :

à : TC de [Localité 10]

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 28 JANVIER 2025

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Alexis CONTAMINE, Président de chambre,

Assesseur : Madame Fabienne CLÉMENT, Présidente de chambre,

Assesseur : Madame Sophie RAMIN, Conseiller, Rapporteur

GREFFIER :

Madame Frédérique HABARE, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 26 Novembre 2024

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 28 Janvier 2025 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTS :

Monsieur [Y] [L]

né le 05 Octobre 1982 à [Localité 15]

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représenté par M^e Marie VERRANDO de la SELARL LX RENNES-ANGERS, Postulant, avocat au barreau de RENNES

Représenté par M^e Christian PEREZ, Plaidant, avocat au barreau de BAYONNE

S.A.R.L. [Y] B DEVELOPPEMENT

immatriculée au RCS de [Localité 7] sous le numéro 751 169 707, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par M^e Marie VERRANDO de la SELARL LX RENNES-ANGERS, Postulant, avocat au barreau de RENNES

Représentée par M^e Christian PEREZ, Plaidant, avocat au barreau de BAYONNE

INTIMÉE :

S.A.S. [Adresse 17] (anciennement dénommée « RÉSIDENCE LE BOURGAILH »)

immatriculée au RCS DE bordeaux sous le numéro 331 913 756, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège

[Adresse 4]

[Localité 3]

Représentée par M^e Stéphane CLERGEAU de la SELAS FIDAL, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NANTES

La société [Y] B. Développement (ci-après la société ABD) et M. [L] détenaient 100 % du capital social de la société Les [Localité 6] jours, laquelle détenait elle-même 26,40 % de la société ABD.

Par acte sous seings privés du 24 juillet 2019, la société ABD et M. [L] sont convenus avec la société LNA Santé de la cession de l’intégralité du capital de la société Les [Localité 6] jours, sous conditions suspensives.

Il était prévu préalablement à la réitération de la cession, l’annulation des 800 000 parts de la société ABD détenues par la société Les [Localité 6] jours.

Le 20 janvier 2020, les associés de la société ABD ont, en conséquence, annulé les titres de la société Les [Localité 6] jours.

La cession a été réitérée par acte du 2 juin 2020, la société LNA Santé se substituant la société [Adresse 13] (devenue Villa Bourgailh).

Le prix provisoire de vente a été fixé à la somme de 4 649 396 euros. Le jour de l’acte réitératif, la société [Adresse 12] a versé 85 % de ce prix provisoire, soit la somme de 3 951 987 euros.

La situation comptable devant servir de référence pour l’établissement du prix définitif des titres cédés a été établie par l’expert-comptable de la société Les [Localité 6] jours et vérifiée par la société cessionnaire.

La société [Adresse 13] ayant estimé qu’une partie du prix devait lui être reversé selon diverses corrections de situation comptable, les cédants ont saisi, conformément aux conventions, le cabinet [U] lequel a rendu un rapport le 22 juillet 2021.

La société Le Bourgailh a versé aux cédants la somme complémentaire de

83 649 euros correspondant au solde du prix découlant de la situation comptable arrêtée par le cabinet [U].

La société ABD et M. [L] ont contesté le résultat du cabinet [U] et, par courrier recommandé du 31 octobre 2021, ont proposé un règlement amiable du litige moyennant le versement d’un complément de prix de cession de 400 000 euros, en vain.

Le 16 juin 2022, considérant que le cabinet [U] avait commis des erreurs grossières dans la détermination des ajustements pour la fixation du prix définitif des titres en ne respectant pas la volonté des parties, la société ABD et M. [L] ont assigné la société [Adresse 11] [Adresse 8] devant le tribunal de commerce de Nantes.

Par jugement du 7 septembre 2023, le tribunal de commerce de Nantes a :

— jugé recevables mais mal fondés la société [Y] B. Développement et M. [L] en leurs demandes,

— jugé que le rapport d’expertise indépendant de la société Les [Localité 6] jours réalisé par le cabinet [U] n’est pas entaché d’erreurs grossières seules à même de modifier le prix définitif des titres cédés et fixé à la somme de 4 035 635 euros,

— jugé que l’ajustement d’un montant de 339 998 euros en déduction du prix de cession est justifié,

— jugé que les ajustements de 40 677 euros au titre de la TVA et de 45 481 euros au titre de l’APA en déduction du prix de cession sont justifiés,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— condamné solidairement la société [Y] B. Développement et M. [L] à payer à la société [Adresse 13] la somme de 2 500 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné solidairement la société [Y] B. Développement et M. [L] aux entiers dépens de la présente instance sur le fondement de l’article 699 dudit code, dont frais de greffe liquidés à 89,65 euros toutes taxes comprises.

Par déclaration du 26 octobre 2023, M. [L] et la société ABD ont interjeté appel.

Les dernières conclusions des appelants sont du 11 octobre 2024.

Les dernières conclusions de l’intimée sont du 9 octobre 2024.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 17 octobre 2024.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

M. [L] et la société ABD demandent à la cour de :

— recevoir la société ABD et M. [L] en leur appel, le dire bien fondé et y faisant droit,

— infirmer et au besoin réformer le jugement du 07 septembre 2023 du tribunal de commerce de Nantes en toutes ses dispositions critiquées et particulièrement en ce qu’il a :

— jugé mal fondés la société [Y] B. Développement et M. [L] en leurs demandes,

— jugé que le rapport d’expertise indépendant de la société Les [Localité 6] jours réalisé par le cabinet [U] n’est pas entaché d’erreurs grossières seules à même de modifier le prix définitif des titres cédés et fixé à la somme de 4 035 635 euros,

— jugé que l’ajustement d’un montant de 339 998 euros en déduction du prix de cession est justifié,

— jugé que les ajustements de 40 677 euros au titre de la TVA et de 45 481 euros au titre de l’APA en déduction du prix de cession sont justifiés,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— condamné solidairement la société [Y] B. Développement et M. [L] à payer à la société [Adresse 13] la somme de 2 500 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné solidairement la société [Y] B. Développement et M. [L] aux entiers dépens de la présente instance sur le fondement de l’article 699 dudit code, dont frais de greffe liquidés à 89,65 euros toutes taxes comprises,

Et statuant à nouveau :

— débouter la société [Adresse 17] de toutes ses prétentions, fins et conclusions,

— déclarer recevables et bien fondés la société ABD et M. [L] en leurs demandes et y faire droit,

— dire et juger que l’ajustement d’un montant de 339 998 euros en déduction du prix de cession au titre de la moins-value résultant de l’annulation des titres ABD est affecté de deux erreurs grossières pour avoir respectivement pris en compte la cession des titres ABD dans la situation de référence, d’une part, et pour avoir dénaturé la volonté des parties figurant à l’article 4 du protocole du 24 juillet 2019 définissant la méthode de détermination du prix définitif, d’autre part,

— dire et juger que l’ajustement d’un montant de 45 480 euros en déduction du prix de cession au titre des dotations de l’aide personnalisée (APA) des exercices 2019 et 2020 est affecté d’une erreur grossière pour avoir été provisionné en violation des dispositions du protocole du 24 juillet 2019 fixant en son article 4 la méthode de détermination du prix définitif des titres et de la clause de garantie d’actif et de passif prévue à l’article 8.2 et suivants du protocole du 24 juillet 2019,

— dire et juger que l’intimé ne rapporte pas la preuve à ce jour d’une quelconque demande de remboursement de l’APA de la part du conseil départemental qui aujourd’hui est prescrit pour demander le remboursement,

— dire et juger que l’ajustement d’un montant de 40 677 euros en déduction du prix de cession au titre de la TVA prétendument non-déductible des exercices 2017 à 2020 est affecté d’une erreur grossière pour avoir respectivement été pratiqué contra legem, d’une part, et pour avoir dénaturé la volonté des parties figurant à l’article 4 du protocole du 24 juillet 2019 définissant la méthode de détermination du prix définitif, d’autre part. Le risque de contentieux fiscal relevant classiquement de la garantie d’actif et de passif prévue à l’article 8.2 et suivants du protocole du 24 juillet 2019,

— dire et juger que l’intimé ne rapporte pas la preuve à ce jour d’une quelconque procédure de redressement fiscal concernant la TVA, la Direction des Finances Publiques étant prescrite pour contrôler 2020,

— dire et juger nulle et de nul effet l’expertise [U],

— fixer le prix de cession à la somme de 4 541 497 euros,

A titre subsidiaire,

— désigner un expert chargé d’évaluer les titres Les [Localité 6] jours selon les règles convenues par les parties dans le protocole du 24 juillet 2019 et dans l’acte réitératif 2 juin 2020 et en application des principes dégagés par l’arrêt de la cour d’appel de Rennes à intervenir,

— condamner la société [Adresse 12] au paiement du solde exigible soit la somme de 505 915 euros majorée des intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 18 octobre 2021,

— dire et juger que les intérêts de la condamnation à intervenir seront capitalisés conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil,

En tout état de cause :

et rejetant toute demande contraire comme irrecevable et en toute hypothèse mal fondée,

— condamner la société résidence Bourgailh à verser à la société ABD et à M. [L] la somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société [Adresse 12] aux entiers dépens de l’instance en ce compris les honoraires et frais d’expertise, avec distraction au profit de l’avocat soussigné aux offres de droit.

La société Villa Bourgailh demande à la cour de :

A titre principal, juger la société ABD et M. [L] défaillants dans l’administration de la preuve quant à la démonstration d’erreurs grossières commises par l’expert, seules à même de modifier le prix définitif des titres cédés fixé à la somme de 4 035 635 euros,

à titre subsidiaire :

— juger le caractère infondé et peu sérieux des griefs formés par la société ABD et M. [L] et notamment relatifs :

— au mode de calcul du prix définitif des titres cédés,

— à la valorisation des titres Les [Localité 6] jours après rachat et annulation des titres de participation ABD figurant à l’actif du bilan,

— à la remise en cause des déductions de TVA opérées pour les dépenses de soins et pour les dépenses dites « mixtes »,

— à la comptabilisation des allocations personnalisées d’autonomie (A.P.A) non utilisées,

— débouter en conséquence la société ABD et M. [L] de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

— confirmer les termes du jugement rendu par le tribunal de commerce de Nantes en date du 7 septembre 2023.

— condamner la société ABD et M. [L] au paiement, au profit de la société [Adresse 13] et en cause d’appel, au paiement d’une somme de 15 000 euros au titre des frais irrépétibles, outre les dépens.

Il est renvoyé aux dernières écritures des parties visées supra pour l’exposé complet de leurs moyens et prétentions.

DISCUSSION

En application des articles 1591 et 1592 du code civil, si le prix de vente doit être déterminé et désigné par les parties, il peut cependant être laissé à l’estimation d’un tiers.

Si le tiers expert ne peut opérer une interprétation juridique du contrat et doit respecter la volonté exprimée des parties, il bénéficie d’une latitude dans l’interprétation des clauses pour autant qu’elles se rapportent au contenu technique de sa mission.

L’évaluation de l’expert s’impose aux parties et au juge, sauf dépassement de mandat par l’expert ou erreur grossière. Les parties doivent alors s’accorder sur la désignation d’un nouveau tiers.

La société ABD et M. [L] considèrent que l’expert a commis plusieurs erreurs grossières.

— sur le calcul des prix tel que prévu au protocole

L’article 4.1 du protocole prévoit :

« qu’il s’agisse du prix provisoire ou du prix définitif, les parties conviennent d’utiliser la méthode ci-après pour déterminer ce prix, sur la base d’une valeur conventionnelle des éléments constitutifs du fonds de commerce retenue pour 4 760 000 euros.

Le prix définitif de 100 % des titres de la société cédée correspondra à la situation nette arrêtée à la date de réalisation dans la situation de référence, ajustée de l’écart de réévaluation du fonds de commerce de la société cédée, par application de la différence entre la valeur conventionnelle telle que déterminée ci-dessus et la valeur nette comptable des postes d’actifs corporels et incorporels figurant dans la situation de référence. »

Le prix provisoire a été fixé à la somme de 4 649 396 euros conformément au décompte de l’annexe 4.2 (celle versée aux débats par l’intimée et signée des parties) :

Base comptes Les [Localité 6] jours 31-déc.-18

valeur d’entreprise 4 760 000

passif :

dettes bancaires 1 032 548

caution résidents 63 421

fournisseurs 209 059

fiscales et sociales 101 070

actif :

participation dans [Y] B. Développement – 1 108 050

créances – 43 739

disponibilités – 143 705

— dettes nettes – 110 604

— non valeurs éventuelles

— --------------------------------------------------------------------------------------

= 100 % des titres 4 649 396

L’article 4.3 prévoit que « le prix définitif des titres cédés sera calculé sur la base de la situation de référence ».

La situation de référence correspond selon le protocole à « la situation comptable de la société cédée arrêtée à la date de réalisation conformément à l’article 4.3 ».

Il y est rappelé que « le prix dû par la société ABD en contrepartie de la cession des 800 000 parts sociales de la société [Y] B Développement détenues par la société cédée est fixé à la somme correspondant au solde de l’emprunt restant dû à la [Adresse 5], soit la somme de 789 125 euros au 28 février 2020. »

Il est relevé que la réitération de la cession, initialement fixée au 28 février 2020, a été signée le 2 juin 2020 et que la situation de référence a été arrêtée, sans contestation des parties, au 30 mai 2020.

— sur l’ajustement d’un montant de 339 998 euros correspondant à la moins-value de la cession constatée lors du rachat des titres ABD

La société [Y] B.Développement et M. [L] soutiennent que le calcul de cet ajustement qui correspond à une moins-value résultant de l’annulation des titres de participation de la société Les [Localité 6] jours dans la société ABD, est affecté de deux erreurs grossières :

— la prise en compte dans la situation de référence de la cession des titres de la société ABD,

— la dénaturation de la volonté des parties figurant à l’article 4 du protocole du 24 juillet 2019 définissant la méthode de détermination du prix définitif.

Ils font valoir, en substance, que la méthode de détermination du prix ne fait pas appel à une comparaison entre deux situations comptables avant et après le rachat des titres détenus par la société Les [Localité 6] jours dans la société ABD mais à une simple réévaluation de la valeur du fonds de commerce, que les parties sont convenues que le prix de rachat des titres ne varierait pas sauf l’ajustement pour le remboursement de l’emprunt, que le rachat des titres de participation a été traité à part par rapport à la détermination de la valeur du fonds de commerce, qui seule devait varier entre le calcul du prix provisoire et la situation au 30 mai 2020, et qu’en outre, la réalisation du rachat de ces titres est intervenue postérieurement à la date de la situation de référence.

L’exposé préalable du protocole d’accord du 24 juillet 2019 prévoit :

« la société [Y] B. Développement se portera acquéreur des 800 000 euros parts sociales de la société [Y] B. Développement détenues par la société cédée en vue de leur annulation par réduction de son capital, postérieurement à la date de signature du protocole d’accord et au plus tard à la date de la réalisation. »

« la société [Y] B.Développement rachètera à la société cédée 800 000 de ses propres parts sociales détenues par la société cédée pour un montant égal au solde de l’emprunt restant dû à la [Adresse 5] qui avait été souscrit pour acquérir ces titres ; le prix de cession de ces titres ainsi fixé étant directement payé à la cessionnaire par compensation et imputation sur le prix provisoire le jour du paiement du prix provisoire »

Il est indiqué que le solde de l’emprunt est de 789 125 euros au 28 février 2020 (date alors envisagée de la réalisation de la cession).

L’article 2 du protocole prévoit, au titre des conditions suspensives, que préalablement à la date de réalisation, les cédants aient réalisé de façon définitive le rachat de la participation de la société ABD détenue par la société cédée.

Il est toutefois précisé : « il est convenu entre les parties que cette (…) opération préalable sera réalisée à la date de réalisation, concomitamment avec le paiement du prix provisoire », de manière à parvenir à la compensation sus évoquée pour le paiement du prix provisoire.

Il s’évince de l’ensemble de ces articles conventionnels que le rachat des titres détenus par la société Les [Localité 6] jours dans la société ABD devait, certes, être décidé antérieurement à la réalisation de la cession mais qu’il ne serait « réalisé » lui-même qu’au moment de la cession.

Par assemblée générale extraordinaire de la société ABD du 20 janvier 2020, les associés sont convenus de l’annulation des parts à la suite du vote de la réduction de capital par rachat par la société ABD de ses titres détenus par la société Les [Localité 6] jours. Par assemblée générale ordinaire du 26 mai 2020, à laquelle ne participait plus la société Les [Localité 6] jours, le prix a été ramené à 768 052,43 euros pour s’adapter au montant du prêt restant dû.

Il est relevé que dans le procès-verbal du 20 janvier 2020, deux conditions suspensives sont stipulées, comme l’affirment les appelants : l’absence d’opposition des créanciers et la réalisation effective de la cession de titres au profit de la société LNA de la totalité des parts sociales composant l’entier capital de la société Les [Localité 6] jours.

L’acte réitératif de la cession des titres de la société Les [Localité 6] jours à la société

LNA conforte le report des effets de l’annulation de titres puisqu’il y est mentionné :

« les parties constatent que, par décision en date du 20 janvier 2020, l’assemblée générale de la société [Y] B. Développement a décidé le rachat par elle-même à la société cédée de 800 000 de ses propres parts sociales représentant une participation à son capital de 26,40 %, en vue de leur annulation, sous la condition suspensive de réalisation de la cession des titres cédés par la société [Y] B. Développement à LNA Retraite, objet du présent acte réitératif.

Conformément aux dispositions du protocole, il est rappelé que ce rachat, réalisé à la date de réalisation, intervient pour un prix égal au total des sommes permettant le remboursement des financements bancaires ayant servi à l’acquisition de la participation ci-dessus visée et le paiement des éventuelles pénalités de remboursement anticipé dus par la société [Y] B. Développement soit la somme globale de 768 052,43 euros.

Les parties constatent que cette sommes, imputée par compensation sur le prix provisoire payé par la cessionnaires à la société [Y] B.Développement (…) est versée ce jour par délégation de paiement (…) par la cessionnaire à la société cédée.

Les parties constatent la signature concomitante du procès-verbal des décisions du président de la société cédée portant constatation de la réalisation définitive du rachat et de l’annulation des 800 000 parts sociales de la société [Y] B.Développement et de la modification corrélative de ses statuts à la date de ce jour. »

En revanche, il ne ressort pas suffisamment des documents contractuels une acceptation anticipée non équivoque par le cessionnaire d’une moins-value résultant de la différence entre le prix de rachat par la société ABD de ses titres détenus par la société Les [Localité 6] jours et la valeur initiale de ces titres, comme l’allèguent la société ABD et M. [H].

En effet, l’annexe 4.2 du protocole susvisée, intitulée décompte du prix provisoire, prend comme « base » les comptes Les [Localité 6] jours arrêtés au 31 décembre 2018 et le prix de la participation dans la société ABD de la société Les [Localité 6] jours pour 1 108 050 euros avec une valeur d’entreprise retenue (en tenant compte de ces montants, de l’actif et du passif) de 4 760 000 euros. Il n’est pas tenu compte du prix de rachat des titres de participation.

Par ailleurs, la méthode d’ajustement du prix définitif comprend nécessairement une comparaison de situations comptables entre le 31 décembre 2018 et la situation au 30 mai 2020 pour pouvoir réévaluer le fonds de commerce.

En outre, dans l’hypothèse d’une date effective du rachat des titres de participation postérieure au 30 mai 2020, l’expert désigné par les parties a pris le soin de préciser, après avoir repris le positionnement de chacune d’elles et expliqué les conditions de calcul d’une valorisation des titres à l’actif d’un bilan :

« à titre subsidiaire, (…) :

— conformément à l’article 213-1 du PCG, les titres [Y] B. Développement ont été comptabilisés initialement à leur coût d’acquisition (soit 1 108 050 euros) dans les comptes de la société ;

— antérieurement au 30 mai 2020, il avait été acté du prix de cession des titres considérés (notamment par Assemblée Générale Extraordinaire du 26 mai 2020) [ndr : il s’agissait d’une assemblée générale ordinaire] ;

— conformément à la notion de valeur d’utilité et aux dispositions du PCG, même en considérant que les titres [Y] B. Développement n’étaient pas cédés, une dépréciation aurait, a minima, dû être enregistrée dans la situation comptable de référence au 30 mai 2020 afin de refléter la valeur de transaction (soit 768 052 euros), prix que les associés d'[Y] B. Développement ont accepter de décaisser pour les acquérir ;

— à ce titre, je note que les vendeurs retiennent également pour la détermination de la situation nette au 30 mai 2020, une valeur des titres d'[Y] B. Développement égale à cette valeur de transaction (768 052 euros).

Compte tenu de ces constats, même si la date effective de transfert des titres [Y] B. Développement avait été postérieure au 30 mai 2020, une dépréciation des titres d’un montant de 339 998 euros [ndr : 1 108 050 – 768 052]) aurait été enregistrée dans la situation de référence. »

La société ABD et M. [L] ne justifient d’aucune analyse comptable de nature à contredire la proposition de l’expert de ne pas exclure la moins-value résultant du rachat et de l’annulation des titres de participation du calcul du prix définitif. Le document relatif au calcul proposé par le cabinet d’expertise comptable [Localité 14], outre qu’il ne comprend aucune explication détaillée, n’est pas signé et ne peut, à cet égard, venir révéler utilement une erreur grossière du cabinet [U].

L’expert [U] a mis en application les critères contractuels en fonction de son appréciation. Aucune erreur grossière de l’expert n’est établie, ses conclusions sont donc opposables aux parties.

— sur l’ajustement de 40 677 euros correspondant à la dette de TVA déduite sur les charges de soins et sur les charges mixtes

La société ABD et M. [L] soutiennent dans un premier temps que leur raisonnement quant au refus du réajustement au titre de la TVA a été accepté par la société LNA dans un courrier du 15 décembre 2020, figeant l’accord des parties devant s’imposer au tiers estimateur, ce dont ce dernier aurait été informé par courrier du 26 avril 2021.

La société ABD et M. [L] produisent le courrier de la société LNA du 15 décembre 2020. Au point 12, il est indiqué :

« TVA 2020 sur charges soins non récupérables – 5 890,30

TVA 2017 sur charges soins non récupérables – 22 575,67

TVA 2018 sur charges soins non récupérables -24 821,32

TVA 2019 sur charges soins non récupérables -35101,18

nous acceptons votre remarque »

Toutefois, ces mentions sans présentation de la « remarque » antérieure permettant d’en apprécier la portée ne peuvent valoir accord des parties sur les conditions d’ajustement de la TVA.

Il ne peut donc être reproché au tiers estimateur d’avoir fait fi de l’accord des parties sur ce point.

Les sociétés ABD et M. [L] font valoir à nouveau que la méthode de détermination du prix définie au protocole ne comprend pas une variation du passif entre deux situations comptables. Il a déjà été répondu sur ce point par la cour.

Les éléments de contestation portant sur la TVA ont été soumis au cabinet [U] par les parties. Il apparaît que le cessionnaire considérait qu’il convenait de comptabiliser une provision couvrant un risque de redressement pour un montant total de 88 388 euros de TVA déduite à tort entre 2017 et 2020, tandis que le cédant faisait valoir que les charges visées par le cessionnaire, sur lesquelles il applique la TVA, correspondent à des frais pour

lesquels la TVA est entièrement déductible en application d’une jurisprudence du conseil d’Etat « [Localité 9] de la [Localité 16] » du 5 octobre 2016.

L’expert désigné par les parties a pris le soin de préciser, après avoir repris le positionnement de chacune d’elles, que s’agissant des dépenses de frais généraux, la TVA était bien intégralement déductible en application de la jurisprudence du conseil d’Etat du 5 octobre 2016. Il n’a pas appliqué la jurisprudence du conseil d’Etat du 7 octobre 2020 qui fait prévaloir le critère de l’utilisation effective des dépenses mixtes n’autorisant qu’une déduction partielle de la TVA y afférente au titre des frais généraux, et pour laquelle l’administration fiscale a convenu qu’elle ne s’appliquerait que pour les dépenses dont le fait générateur est postérieur (note DGFP du 4 mars 2021). Le tiers estimateur a donc, à juste titre, rejeté une partie de la réclamation de la société cessionnaire.

Le tiers estimateur a considéré, en revanche, qu’il convenait de retenir qu’avait été déduite à tort la TVA sur :

— en totalité, les dépenses à caractère médical (activité « soins ») comptabilisées dans les comptes 602256 et 606200, pour 11 058 euros,

— pour partie, s’agissant de frais mixtes soumis au prorata de TVA, les charges de personnel intérimaire (entrent dans l’activité « soins, dépendance et/ou hébergement ») comptabilisées dans le compte 621130 pour 29 620 euros.

Les société ABD et M. [L] soutiennent que ce réajustement de TVA ne correspond pas à la définition comptable d’un passif au titre de l’article 321-1 du PCG à savoir « une obligation de l’entité à l’égard d’un tiers dont il est probable ou certain qu’elle provoquera une sortie de ressources au bénéfice de ce tiers ». Ils soulignent à cet égard qu’aucune obligation à l’égard du trésor n’existait au jour de l’acte réitératif de cession et qu’aucun redressement n’a d’ailleurs été justifié à ce jour.

Toutefois, le tiers estimateur ne devait se placer qu’à la date du 30 mai 2020 pour apprécier la probabilité de la sortie de ressources au bénéfice du trésor et la nécessité corrélative de ces réajustements, et son appréciation du risque ne peut être sérieusement remise en cause.

Quant à l’application de la TVA au prorata pour les charges mixtes (charges de personnel intérimaire) et en totalité pour les dépenses à caractère médical, les appelants ne justifient d’aucune analyse comptable, ni même du trésor public en lien avec ce type précis de dépenses, de nature à faire douter de l’analyse détaillée du cabinet [U].

Aucune erreur grossière de l’expert n’est établie, ses conclusions sont donc opposables aux parties.

— sur l’ajustement de 45 480 euros correspondant à l’allocation personnalisée d’autonomie

Il ressort des écritures des parties et de l’expertise du cabinet [U] que le conseil départemental allouait de manière mensuelle les allocations d’aide personnalisée d’autonomie (APA) à l’Ehpad qui, en fin d’exercice, adressait au conseil départemental son suivi budgétaire permettant de vérifier l’imputation des dépenses de l’activité « dépendance » effectivement supportées par l’établissement sur le montant des allocations perçues. Le trop-perçu était susceptible de faire l’objet d’une demande de régularisation et de restitution.

Le cabinet [U] a évalué la probabilité d’une demande du conseil départemental de récupération des allocations APA qui auraient été trop perçues pour les années antérieures à la situation de référence arrêtée au 30 mai 2020.

Cette évaluation de la probabilité avait pour objectif de catégoriser ces ressources sans contrepartie soit en provision, si la sortie de ces ressources sans contrepartie était certaine ou probable, soit en passif éventuel, si la sortie n’était ni certaine ni probable.

Seules les provisions sont enregistrées au bilan à la différence du passif éventuel.

Relevant que le conseil départemental réclame le trop-perçu dans un délai moyen de deux mois après l’envoi du résultat budgétaire et qu’au 30 mai 2020, un retour du conseil départemental était toujours susceptible d’être notifié à la société Les [Localité 6] jours pour les allocations perçues en 2019 ainsi que pour les allocations en cours de perception pour 2020, l’expert du cabinet [U] a considéré qu’il convenait de les inscrire au bilan en provision dans la situation de référence. Il a ainsi retenu un montant total de 45 480 euros au titre des APA trop-perçues 2019 et 2020.

L’expert du cabinet [U] a en revanche estimé que, bien que le recours du conseil départemental ne soit pas prescrit, le risque de sortie de ressources sans contrepartie pour les allocations perçues en 2018 était improbable et ressortait d’un passif simplement éventuel, lequel n’entre pas dans le bilan.

Il se déduit des écritures de la société ABD et de M. [L] qu’il lui reproche, en substance, une erreur grossière laquelle ressortirait de :

— la différence faite entre les allocations perçues avant 2019 et celles postérieures, alors que le risque de recouvrement serait nul passé le délai de deux mois de recours du département, qui s’expliquerait par l’annualisation du budget des collectivités, et que l’ensemble des trop-perçus ne pouvait que relever d’un passif éventuel,

— l’invocation erronée de la prescription de deux ans prévue par l’article L.232-35 du code de l’action sociale et des familles qui ne s’appliquerait qu’au recouvrement contre les bénéficiaires de l’APA, ce que ne serait pas l’Ehpad,

— de l’absence de recours justifié à ce jour du conseil départemental.

L’expert du cabinet [U] a parfaitement explicité sa démarche en tenant compte du positionnement des parties.

L’expert du cabinet [U] devait apprécier la situation de la société Les [Localité 6] jours au 30 mai 2020. Il n’y a donc pas lieu de vérifier la réalisation postérieure du risque de recours et/ ou l’applicabilité de la prescription de l’article L. 232-25 du code de l’action sociale et des familles pour les années 2019 et 2020.

Au 30 mai 2020, il n’est pas justifié, ni même sérieusement allégué par la société ABD et M. [L] que le suivi budgétaire de l’Ehpad pour l’exercice 2019 ait été effectivement adressé au conseil départemental et que le délai de deux mois qu’ils invoquent ait été dépassé.

Aucune erreur grossière de l’expert n’est rapportée quant à sa détermination du risque.

Ses conclusions sont donc opposables aux parties.

Le fait que le cessionnaire bénéficie d’une garantie de passif est sans influence sur le calcul du prix.

Il convient de confirmer le jugement du tribunal de commerce.

Dépens et frais irrépétibles

Succombant à l’instance d’appel, la société ABD et M. [L] seront condamnés aux dépens de l’appel et à payer à la société [Adresse 18] la somme de 15 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Confirme le jugement du tribunal de commerce de Nantes du 7 septembre 2023 en toutes ses dispositions soumises à la cour,

Y ajoutant,

Rejette la demande d’annulation de l’expertise du Cabinet [U],

Rejette la demande de fixation du prix de cession à la somme de 4 541 497 euros,

Rejette la demande de désignation d’un expert,

Rejette toute autre demande des parties,

Condamne in solidum la société [Y] B. Développement et M. [L] aux dépens de l’appel,

Condamne in solidum la société [Y] B. Développement et M. [Y] [L] à payer à la société [Adresse 18] la somme de 15 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le Greffier, Le Président,