Cour d'appel de Rouen, Ch. civile et commerciale, 20 mai 2021, n° 19/04255

N° RG 19/04255 – N° Portalis DBV2-V-B7D-IKKV

COUR D’APPEL DE ROUEN

CHAMBRE CIVILE ET COMMERCIALE

ARRET DU 20 MAI 2021

DÉCISION

DÉFÉRÉE :

2019R00079

TRIBUNAL DE COMMERCE DU HAVRE du 23 Octobre 2019

APPELANTE :

SA TOTAL RAFFINAGE FRANCE Prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège.

2 place U Millier

La Défense

[…]

représentée par M^e Marion FAMERY de l’AARPI LHJ AVOCATS, avocat au barreau du HAVRE, postulante, assistée par M^e Bénédicte GRAULLE, avocat au barreau de PARIS, plaidant

INTIME :

Monsieur G X

né le […] à Lillebonne

[…]

76330 PORT-JEROME SUR SEINE

représenté et assisté par M^e Olivier JOUGLA de la SELARL EKIS, avocat au barreau du HAVRE

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été plaidée et débattue à l’audience du 10 Décembre 2020 sans opposition des avocats devant Madame MANTION, Conseillère, rapporteur

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

M^me BRYLINSKI, Présidente

M^me MANTION, Conseillère

M. CHAZALETTE, Conseiller

GREFFIER LORS DES DEBATS :

M. GUYOT, Greffier

DEBATS :

A l’audience publique du 10 Décembre 2020, où l’affaire a été mise en délibéré au 11 Mars 2021, prorogé ce jour

ARRET :

CONTRADICTOIRE

Rendu publiquement le 20 Mai 2021, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

signé par M^me BRYLINSKI, Présidente et par M. GUYOT, Greffier.

*

* *

FAITS ET PROCEDURE

La société Total Raffinage France (ci-après A) avant pour activité l’industrie, le raffinage, la transformation et le commerce d’hydrocarbures sous toutes leurs formes et la transformation et le commerce de produits chimiques et pétrochimiques, exploite le site industriel de la Plateforme Normandie à Gonfreville l’Orcher qui comprend une raffinerie et une usine adjacente de pétrochimie.

Le groupe Bataille est un groupe de nettoyage industriel composé de deux sociétés:

la société Bataille (SAS), créée en 1971, spécialisée dans l’entretien de toutes installations diverses sur sites industriels et le nettoyage industriel,

et la société Bataille Ingénierie (SAS), créée en 1997, société Holding détenant 99,04% des parts de la société Bataille.

M. G X est le president de la société Bataille et de la holding.

Courant 2016, la société A ayant été saisie d’informations relatives à un système de surfacturation ou fausse facturation de la part de son sous-traitant, sur sa requête, a obtenu l’aurorisation du président du tribunal de commerce du Havre une ordonnance rendue le 30 javier 2017 sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, l’autorisant à mandater la Selarl Denis et I J, huissiers de justice associés au Havre, afin de se rendre dans les locaux des sociétés Bataille et Bataille Ingénierie et de rechercher, constater ou collecter tous élément pemettant de d’établir que lesdites sociétés se sont livrées à des pratiques de sur-facturation et facturation de prestations fictives.

Les huissiers ont procédé aux opérations les 21,22,23,24, 27,28 et 29 mars 2017.

Dans le même temps, la société A a confié au cabinet Price Waterhouse Cooper (ci-après PWC) un audit qui a donné lieu à un rapport remis le 23 octobre 2017, évaluant le préjudice subi par Total à la somme de 7 282 619€.

Une première ordonnance a été rendue par le président du tribunal de commerce du Havre le 27 novembre 2018 (référence 2008 OP03259), sur requête présentée par la société A le 27 novembre 2018, l’autorisant à pratiquer à l’encontre de M. G X la saisie conservatoire et la prise de nantissement judiciaire provisoire sur :

— l’ensemble des actions détenues par Monsieur X dans le capital des sociétés suivantes Bataille Ingénierie SAS et Bataille SAS ;

— l’ensemble des parts détenues par Monsieur X dans le capital de la SCI de la Petite Champagne et de la SCI Chene Houx ;

et ce pour sureté et conservation de la créance alléguée par A évaluée provisoirement à la somme de 7 747 619 €.

Par actes en date du 4 décembre 2018, les huissiers ont procédé à la saisie conservatoire d’actions, et à la signification de nantissement judiciaire provisoire d’actions, portant sur les actions de la SAS Bataille Ingéniérie d’une part, SAS Bataille d’autre part.

Ces mesures ont été dénoncées à M. G X par acte signifié le

10 décembre 2018.

Le même huissier, par actes en date du 4 décembre 2018, a par ailleurs dressé un procès-verbal de saisie conservatoire de droits d’associés et procédé à la signification d’un nantissement judiciaire provisoire des parts dans la SCI Chene Houx d’une part, dans la SCI La Petite Champagne d’autre part, mesures dénoncées à Monsieur G X par actes signifiés le 10 décembre 2018.

Une seconde ordonnance (référence 2018 OP03260) a été rendue par le président du tribunal de commerce du Havre le 27 novembre 2018, sur requête présentée par la société A, l’autorisant à prendre une inscription d’hypothèque judiciaire provisoire à hauteur de la somme de 400 000 €, sur les parts et portions indivises détenues par M. G X sur les biens et droits immobiliers […].

Cette inscription a été publiée le 6 décembre 2018 et dénoncée à M. G X par acte signifié le 10 décembre 2018.

Une troisième ordonnance (référence 2018 OP03261) a été rendue par le prrésident du tribunal de commerce du Havre le 27 novembre 2018, sur requête présentée par la société A, l’autorisant à pratiquer à l’encontre de M. G X, à une saisies conservatoire auprès de la banque LCL Le Credit Lyonnais, de toute créance, valeur, détenues par M. G X auprès de cette banque, pour sureté et conservation d’une créance alléguée pour la somme de 7 747 619 €.

Par acte en date du 4 décembre 2018, la société A a fait pratiquer entre les mains de LCL Credit Lyonnais une saisie conservatoire sur les comptes courants, comptes sur livret, CEL, Y, de M. G X, saisie dénoncée à ce dernier par acte signifié le 10 décembre 2018.

La société A, par acte signifié le 18 décembre 2018, a fait assigner les sociétés Bataille et Bataille Ingéniérie ainsi que M. G X à titre personnel devant le tribunal de commerce du Havre, se prévalant notamment des procès-verbaux précités des 21, 24, 27 et 29 mars 2017, et du rapport établi à sa demande par PWC à partir des éléments collectés et investigations conduites par les huissiers, demandant au tribunal de les condamner à lui payer une somme de 7.282.619 € à parfaire à titre de dommages et intérêts 'du fait des facturations fictives et surfacturations’ outre les sommes de 465.000€ au titre des frais exposés par elle 'pour établir l’ampleur des pratiques frauduleuses', outre une indemnité de 50.000€ au titre des frais irrépétibles et les dépens, en ce compris les frais

d’inscription de garantie conservatoire.

Par acte signifié le 21 décembre 2018, la société A a dénoncé cette assignation aux tiers saisis.

M. G X, par acte signifié le 25 juillet 2019, a fait assigner la société A en référé, sous le visa des articles L. 511-1 à L. 523-2 et R.511-1 à R.523-10 du code des procédures civiles d’exécution, 16, 493, 494, 495 et 497 du code de procédure civile, 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertes fondamentales,

aux fins de

À titre principal,

— dire et juger en l’absence de mention de visa des pièces dans les ordonnances présidentielles du 27 novembre 2018 référencées : 2018 OP03259, 2018 OP03260, 2018 OP03261, que la société A ne rapporte pas la preuve du dépôt en annexe à ses requêtes 27 novembre 2018 des pièces à l’appui de ses demandes, et du fait que lesdites pièces aient bien été produites et soumises au président pour lui permettre

d’apprécier les circonstances propres à l’espèce justifiant l’octroi d’autorisation de prise de garanties conservatoires ;

— dire et juger nulles et de nul effet les ordonnances présidentielles du

27 novembre 2018 référencées : 2018 OP03259, 2018 OP03260, 2018 OP03261, avec toutes conséquences de droit ;

À titre subsidiaire,

— dire et juger que la créance alléguée par la société A à l’encontre de

M.

G X à titre personnel au titre de ses mandats de président des sociétés Bataille et Bataille Ingéniérie ne paraît pas fondée en son principe, subsidiairement que la société A ne justifie pas de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement ;

— ordonner la rétractation des ordonnance présidentielle du 27 novembre 2018 référencées : 2018 OP03259, 2018 OP03260, 2018 OP03261 ;

En toute hypothèse,

— ordonner la mainlevée de l’ensemble des garanties conservatoires prises à la requête de la société A en vertu des ordonnance présidentielle du 27 novembre 2018 référencées : 2018 OP03259, 2018 OP03260, 2018 OP03261, et notamment :

* des saisies conservatoires d’actions, et nantissements judiciaires provisoires d’actions, pour les actions de la SAS Bataille Ingenierie d’une part, SAS Bataille d’autre part suivant actes séparés du 4 décembre 2018 ;

* des saisies conservatoires de droits d’associés et nantissements judiciaires provisoires de parts sociales la SCI Chene Houx d’une part, pour les parts de la SCI La petite Champagne d’autre part suivant actes 4 décembre 2018 ;

* d’une inscription d’hypothèque judiciaire provisoire du 6 décembre 2018 à hauteur de 400 000 €, sur les parts et portions indivises détenues par M. G X sur les biens et droits immobiliers situés […];

* des saisies conservatoires de créances par actes du 4 décembre 2018, entre les mains de LCL Credit Lyonnais sur les comptes courants, comptes sur livret, CEL, Y, de M. G X ;

— condamner la société A au paiement à M. G X d’une somme de 12 000 € de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, toute cause de préjudices confondus, préjudice moral, financier, trouble conditions d’existence et de jouissance en suite et conséquence des garanties conservatoires abusive et vexatoires ;

— condamner la société A au paiement à M. G X de la somme de 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’au paiement des entiers dépens.

La société A s’est opposée à ces demandes.

Le président du tribunal de commerce du Havre, par ordonnance rendue le 23 octobre 2019, a:

— jugé que les ordonnances présidentielles du 27 novembre 2018 référencées 20l8OP03259, 2018OP03260, Z, repondent à l’ensemble des exigences légales et jurisprudentielles ;

— débouté M. G X de son exception de nullité ;

— jugé que la créance alléguée par la société Total Raffinage France à l’encontre de M. G X à titre personnel au titre de ses mandats de Président des sociétés Bataille et Bataille Ingénierie paraît fondée en son principe, mais que la société Total Raffinage France ne justilie pas de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement ;

— ordonné la rétractation des ordonnances présidentielles du 27 novembre 2018 référencees : 2018OPO3259, 2018OP03260, 20l8OP03261 ;

— ordonné la mainlevée de l’ensemble des garanties conservatoires prises a la requête de la société Total Raffinage France en vertu des ordonnances présidentielles du 27 novembre 2018 referencees : 2018OP03259, 2018OP03260, 2018OP03261, et notamment

* des saisies conservatoires d’actions, et nantissements judiciaires provisoires d’actions, pour les actions de la SAS Bataille Ingénierie d’une part, SAS Bataille d’autre part, suivant actes séparés du 4 decembre 2018 ;

* des saisies conservatoires de droits d’associés et nantissements judiciaires provisoires de parts sociales de la SCI Chêne Houx d’une part, pour les parts de la SCI La Petite Campagne d’autre part, par actes de 4 decembre 2018 ;

* de l’inscription d’hypothèque judiciaire provisoire du 6 decembre 2018 à hauteur de 400 000 €, sur les parts et portions indivises détenues par Monsieur X les biens et droits immobiliers […] ; * des saisies conservatoires de créances par actes du 4 décembre 2018, entre les mains de LCL Crédit lyonnais sur les comptes courants, comptes sur livret, CEL, Y, de M. X ;

— débouté M. X de sa demande de dommages et intérêts pour réparation du préjudice ;

— débouté les parties de leurs autres ou plus amples demandes ;

— condamné la société Total Raffinage France aux entiers dépens, ceux visés à l’article 701 du code de procedure civile étant liquidés à la somme de 42,79 €, et à payer à M. X la somme de 2 000 € par application de 1'article 700 du code de procédure civile.

La société Total Raffinage France a interjeté appel de cette ordonnance, par déclaration reçue le 30 octobre 2019 au greffe de la cour.

Aux termes de ses dernières conclusions en date du 26 novembre 2020, auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens développés, elle demande à la cour de :

A titre liminaire :

— déclarer M. X irrecevable en son exception de sursis à statuer à défaut d’avoir été soulevée in limine litis ;

— déclarer, en tout état de cause, la demande de sursis à statuer infondée dans le cadre d’une procédure de référé aux fins de mesures conservatoires, compte tenu du pouvoir souverain du juge des référés de prononcer toute mesures conservatoires et provisoires en parallèle d’une procédure pénale ;

— déclarer qu’il relève d’une bonne administration de la justice de ne pas surseoir à statuer et de se prononcer immédiatement sur les demandes de la société Total Raffinage France, compte tenu de l’absence de toute immixtion dans la procédure pénale en cours et du risque de priver la présente procédure de référé de tout objet et intérêt ;

— rejeter en conséquence l’exception de sursis à statuer soulevée par M. X;

A titre principal :

— confirmer l’ordonnance du juge des référés du tribunal de commerce du Havre du 23 octobre 2019 en ce qu’elle a jugé que la créance de la société Total Raffinage France à l’encontre de M. X paraît fondée en son principe et en ce qu’elle a rejeté la demande de dommages et intérêts de M. X ;

— infirmer l’ordonnance du juge des référés du tribunal de commerce du Havre du 23 octobre 2019 en ce qu’elle a jugé que la société Total Raffinage France ne justifie pas de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de sa créance à l’encontre de M. X ;

— infirmer l’ordonnance du juge des référés du tribunal de commerce du Havre du 23 octobre 2019 en ce qu’elle a excédé ses pouvoirs en statuant sur le fond des demandes de la société Total Raffinage France et en se prononçant sur la responsabilité personnelle de M. X ;

— infirmer l’ordonnance du juge des référés du tribunal de commerce du Havre du 23 octobre 2019 en ce qu’elle a ordonné la rétractation des ordonnances présidentielles du 27 novembre 2018 et la mainlevée de l’ensemble des garanties conservatoires prises par la société Total Raffinage France sur le fondement des ordonnances présidentielles du 27 novembre 2018 ;

— rejeter l’appel incident de M. X et le débouter en toutes ses demandes, fins et conclusions ;

— rejeter la demande infiniment subsidiaire et reconventionnelle de M. X visant à exclure les saisies conservatoires et nantissements judiciaires provisoires sur ses actions dans le capital des sociétés Bataille et Bataille Ingénierie ;

— dire et juger que la créance de la société Total Raffinage France à l’encontre de M. X apparaît

tant fondée en son principe que menacée dans son recouvrement et que les conditions de l’article L.511-1 du code des procédures civiles d’exécution sont satisfaites ;

— dire et juger que les ordonnances présidentielles du 27 novembre 2018 sont bien fondées et, en conséquence,

— confirmer les ordonnances présidentielles du 27 novembre 2018 ayant autorisé la société Total Raffinage France à pratiquer, pour garantir le recouvrement de sa créance évaluée à la somme totale de 7.747.619€ en principal, les mesures conservatoires suivantes :

* une inscription d’hypothèque judiciaire provisoire à hauteur de 400.000€ sur les parts et portions détenues par M. X dans les immeubles situés à Port-Jérôme-Sur-Seine,

* la saisie et la prise d’un nantissement judiciaire sur :

l’ensemble des actions que détient M. X dans le capital des sociétés Bataille Ingénierie SAS et Bataille SAS,

l’ensemble des parts que détient M. X dans le capital des sociétés La Petite Campagne et Chêne Houx,

* une saisie entre les mains de la banque LCL sur les sommes, objets quelconques, deniers, titres ou valeurs détenus pour le compte de M. X par cette banque sur tout compte ouvert auprès de cette banque ou de ses agences en faisant interdiction à cette fin à la banque LCL et à ses filiales et agences de se dessaisir de toutes sommes ou valeurs détenues pour le compte de M. X, sur le ou les comptes ouverts au nom de M. X dans ses livres ;

— condamner M. X à verser à la société Total Raffinage France la somme de 15.000€ au titre de dommages et intérêts en application de l’article 1240 du code civil, au regard du caractère abusif et dilatoire de l’action en rétractation et mainlevée initiée par M. X ;

— condamner M. X à verser à la société Total Raffinage France la somme de 30.000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi que les entiers dépens de l’instance.

M. X, aux termes de ses dernières écritures en date du 14 septembre 2020, auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens développés, demande à la cour de :

A titre principal :

— ordonner d’office le sursis à statuer dans l’attente de l’issue de la procédure d’instruction pénale ouverte, et procédure pénale, à l’encontre de M. X ;

A titre subsidiaire :

— dire et juger que l’évocation par la société Total Raffinage France de la mise en examen à titre personnel de M. X, postérieure à l’ordonnance dont appel du 23 octobre 2019, des chefs de complicité d’escroquerie en bande organisée, corruption active et abus des biens ou du crédit d’une société par actions à des fins personnelles, ne constitue pas un mode loyal de preuve en l’absence de communication de l’entier dossier d’instruction pénale, non plus qu’un élément de fait ou de droit susceptible d’être pris en compte dans l’appréciation en l’espèce d’un principe de créance de la société Total Raffinage France à l’encontre de M. X paraissant fondée en son principe ;

— dire et juger que l’évocation par la société Total Raffinage France de la mise en examen de Messieurs K C, U V D, et deux autres salariés de Total Raffinage France

L M, N O du Sert, ne permet pas de retenir les déclarations de Messieurs K C, et autres salariés de A comme élément de nature à établir un principe de créance de la société Total Raffinage France à l’encontre de M. X paraissant fondée en son principe, et ce dans l’attente de l’issue de l’instruction pénale en cours ;

— dire et juger que le rapport PWC établi à la demande de la société Total Raffinage France, en l’absence d’expertise judiciaire comptable, et dont les conclusions ne sont ni étayées ni corroborées par des pièces comptables ou éléments objectifs de preuve parfaite des données d’analyses prises en compte, ne permet pas de caractériser un principe, non plus qu’un quantum, de créance de la société Total Raffinage France à l’encontre de M. X, et donc une créance paraissant fondée en son principe ;

— dire et juger que A ne justifie d’aucun élément objectif de preuve d’une faute personnelle de M. X détachable de ses mandats de dirigeant social des sociétés Bataille SAS et Bataille Ingénierie SAS propre à justifier d’une créance indemnitaire de A paraissant fondée en son principe à son encontre ;

— réformer en conséquence l’ordonnance dont appel en ce qu’elle dit et juge que la créance alléguée par la SAS Total Raffinage France à l’encontre de M. X à titre personnel au titre de ses mandats de Président des sociétés Bataille SAS et Bataille Ingénierie SAS, paraît fondée en son principe ;

— confirmer l’ordonnance dont appel en ce qu’elle dit et juge que la SAS Total Raffinage France, ne justifie pas de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement, notamment au regard des résultats d’exploitation connus des sociétés Bataille, Bataille Ingénierie, de la situation patrimoniale personnelle de M. X, et alors au surplus que la SAS Total Raffinage France ne justifie pas du quantum de sa créance indemnitaire ;

— confirmer l’ordonnance dont appel ce qu’elle a ordonné la mainlevée de l’ensemble des garanties conservatoires prises à la requête de la SAS Total Raffinage France en vertu des ordonnances présidentielle du 27 novembre 2018 ;

— réformer l’ordonnance dont appel en ce qu’elle a débouté M. X de sa demande de condamnation de la SAS Total Raffinage France au paiement d’une somme de 12.000€ de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, toute cause de préjudices confondus, préjudice moral, financier, trouble conditions d’existence et de jouissance en suite et conséquence des garanties conservatoires abusive et vexatoires ;

— condamner la SAS Total Raffinage France au paiement d’une somme de

12 000€ de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, toute cause de préjudices confondus, préjudice moral, financier, trouble conditions d’existence et de jouissance en suite et conséquence des garanties conservatoires abusive et vexatoires ;

A titre infiniment subsidiaire :

— dire et juger que les garanties conservatoires prises au bénéfice de la

SAS Total Raffinage France seront suffisantes et limitées aux seules saisies conservatoires de droits d’associés et nantissements judiciaires provisoires de parts sociales de la SCI Chêne Houx d’une part, de droits d’associés et nantissements judiciaires des parts de la SCI La Petite Campagne d’autre part suivant exploits d’huissiers du 4 décembre 2018, et à l’inscription d’hypothèque judiciaire provisoire du 6 décembre 2018 à hauteur de 400.000€, sur les parts et portions indivises détenues par M. X et sur les biens et droits immobiliers […], et aux saisies conservatoires de créances selon exploit d’Huissier du 4 décembre 2018, entre les mains de

LCL Crédit lyonnais sur les comptes courants, comptes sur livret, CEL, Y, de M. X ;

— confirmer en conséquence la mainlevée, des saisies conservatoires d’actions et des nantissements judiciaires provisoires d’actions, des actions de la SAS Bataille Ingénierie d’une part, et de celles de SAS Bataille d’autre part, pratiqués suivant exploits d’huissiers de justice, en date du 4 décembre 2018 ;

En tout état de cause,

— condamner la SAS Total Raffinage France au paiement à M. X de la somme de 7.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’au paiement des entiers dépens.

DISCUSSION:

1°) Sur le sursis à statuer :

Il ressort des débats et des pièce produites que le 26 février 2016, M. K C, chargé d’affaires de la société Bataille, s’est présenté spontanément dans les locaux de la CGT Total de la Plateforme Normandie, accompagné de deux anciens salariés de Total Raffinage France partis à la retraite (MM. B et Duga).

A cette occasion, M. C a dénoncé aux représentants de la CGT Total des pratiques de 'surfacturation ', ' cadeaux clients’ et, plus généralement des 'malversations’ concernant des appels d’offres auxquels [Bataille] a répondu et sur des marchés qu’elle a obtenus sur [le site de la Plateforme Normandie]. La CGT Total a pris attache avec le Secrétaire Général de la Plateforme Normandie afin de lui faire part de cette alerte et a adressé, le 9 mars 2016, un courrier au Directeur de la raffinerie pour l’informer.

La société A indique avoir mis en place une série de mesures vivant à vérifier la véracité des allégations de M. C, sécuriser le preuves et prendres toutes mesures conservatoires.

A cette fin, la société A a sollicité et obtenu du président du tribunal de commerce du Havre les autorisations nécessaire pour mener une mesure d’instruction sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile et procéder à des saisies conservatoires.

Consécutivement aux ordonnances prises par le président du tribunal de commerce relatives aux mesures de saisies conservatoires, ce dernier à dans le cadre des dispositions de l’article 40 du code de procédure pénale dénoncé au procureur de la République du tribunal de grande instance du Havre les faits susceptibles de revêtir une qualification pénale.

Une instruction ayant été ouverte au cabinet de M. Mathieu Bollon, vice président chargé de l’instruction, M. G X a été mis en examen du chef de complicité d’escroquerie en bande organisée, corruption active et abus des biens ou du crédit d’une société, ce dont la société A partie civile a été avisée le

20 décembre 2019.

Aux termes du dispositif de ses conclusions devant la cour, M. G X demande au visa de l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertes fondamentales, à titre principal, que soit ordonné d’office le sursis à statuer dans l’attente de l’issue de la procédure d’instruction pénale ouverte au cabinet de M. Mathieu Bollon Vice-président chargé de l’instruction près le tribunal judiciaire du Havre.

La société A qui s’oppose au sursis à statuer fait observer que cette demande est irrecevable en

aplication des articles 73 et 74 du code de procédure civile et de la jurisprudence constante dont il ressort que la demande tendant à faire suspendre le cours de l’instance telle que le sursis à statuer, qu’elle émane du demandeur ou du défendeur, est une exception de procédure qui doit être présentée, à peine d’irrecevabilité, avant toute défense au fond.

Or, la société A avant été assignée en référé-rétractation par M. G X le 29 juillet 2019, la mainlevée des mesures conservatoires litigieuses a été ordonnée le 23 octobre 2019, M. G X n’ayant fait valoir aucune exception de sursis à statuer dans le cadre de ses conclusions de première instance, alors même qu’il était informé dès le 24 septembre 2019 de l’existence de l’instruction judiciaire en raison des perquisitions réalisées par les enquêteurs dans les locaux de la société Bataille.

En outre, dans le cadre de la présente procédure d’appel, M. G X a présenté plusieurs moyens de défense au fond dans le cadre de ses conclusions d’intimé et d’appelant incident n°1 signifiées le 17 janvier 2020, sans soulever d’exception de sursis à statuer afférente à l’existence de la procédure d’instruction parallèle, dans le cadre de laquelle il est pourtant mis en examen depuis le

12 décembre 2019.

Ce n’est que dans le cadre de ses conclusions d’intimé et d’appelant incident n°2 signifiées le 6 mars 2020 que M. X a sollicité, à titre principal, une telle exception alors même qu’il avait connaissance de l’existence de la procédure pénale.

Dans le cadre de ses dernières conclusions du 14 septembre 2020, M. G X semble renoncer à faire la demande de sursis à statuer tout en indiquant que cette décision s’impose à la cour en vertu de son pouvoir propre de prononcer un sursis à statuer en présence d’une instance pénale dont dépend la solution du litige.

Or, il convient de rappeler que le juge des référés est parfaitement compétent et fondé à prononcer des mesures conservatoires et provisoires en parallèle d’une procédure pénale. En effet, il résulte de l’article 4 alinéa 3 du code de procédure pénale qu’en cas de concours entre une action civile et une action pénale, la mise en mouvement de l’action publique n’impose pas la suspension du jugement des autres actions exercées devant la juridiction civile [c’est-à-dire des actions autres que l’action civile en réparation du dommage causé par l’infraction], de quelque nature qu’elles soient, même si la décision à intervenir au pénal est susceptible d’exercer, directement ou indirectement, une influence sur la solution du procès civil.

Par ailleurs ordonner un sursis reviendrait à méconnaitre les pouvoirs juridictionnels du juge, tenu de statuer sur des mesures conservatoires, au regard de l’apparence d’une créance fondée en son principe.

En conséquence, il n’y pas lieu d’ordonner d’office le sursis à statuer relativement aux demandes formées dans le cadre de l’appel de l’ordonnance de référé du président du tribunal de commerce du Havre du 23 octobre 2019.

2°) Sur les conditions de la saisie conservatoire:

Aux termes de l’article L.511-1 du code des procédures civiles d’exécution, toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l’autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement.

La mesure conservatoire prend la forme d’une saisie conservatoire ou d’une sûreté judiciaire.

Aux termes de l’artcle L.511-3 du code des procédures civiles d’exécution, l’autorisation est donnée par le juge de l’exécution. Toutefois, elle peut être accordée par le président du tribunal de commerce lorsque, demandée avant tout procès, elle tend à la conservation d’une créance relevant de la compétence de la juridiction commerciale.

La société A, appelant principale conteste l’appréciation du président du tribunal de commerce statuant en référé qui a dit que bien que la créance dont se prévaut la société A à l’encontre de M. G X paraisse fondée en son principe, elle ne justifie pas de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement.

Pour sa part, M. G X, appellant incident, conteste le principe même d’une créance de la société A à son endroit.

Pour justifier la rétractation des autorisations de saisies conservatoires données par trois ordonnances référencées : 2018 OP03259, 2018 OP03260, 2018 OP03261, le premier juge a relevé que: ' Etant donné que M. X est aujourd’hui le seul représentant légal du Groupe Bataille, malgré de nombreuses pièces de 2005 à 2014 démontrant que M. D représentait la direction opérationnelle se désignant lui-même directeur général du Groupe Bataille, il demeure néanmoins un professionnel averti qui engage sa responsabilité à l’égard des tiers.

Toutefois, il sera constaté, en deuxième lieu, que les schémas frauduleux allégués par A au cours des investigations et décrits dans le rapport PwC dans le locaux de Bataille ne démontrent pas la participation personnelle et intentionnelle de M. X. Il n’est pas rapporté la preuve que les cadeaux et/ou avantages aient, d’une part, été destinés au personnel de A ; si ce n’est une mention manuscrite qui ne signifie pas qu’elle ait été écrite par M. X, que ces dits cadeaux auraient fait l’objet d’une surfacturation fictive.'

La société A consteste sur ce point la décision dont appel faisant valoir que le principe de sa créance à l’encontre de M. G X est de nature indemnitaire, et qu’elle a saisi le juge du fond en vue de la condamnation in solidum de M. G X et du groupe Bataille au titre du préjudice résultant pour elle du shéma frauduleux mis en oeuvre, à savoir des pratiques corruptives de certains donneurs d’ordre ou gestionnaires de contrats de A aux fins de permettre la facturation par le groupe Bataille de prestations fictives ou de surfacturation de ses prestations au préjudice de A.

La société A qui a la charge de la preuve verse aux débats le procès verbal de constat en date du 21 avril 2017 établi par P J, huissier de justice mandaté en exécution de l’autorisation donnée par ordonnance du président du tribunal de commerce du 30 janvier 2017, qui relate en page 9 les déclarations de deux employées de la société Bataille, lesquelles confirment l’existence d’un système d’avantages et de cadeaux ou de prestations réalisées en faveur de salariés de la société A dont le montant était refacturé deux ou trois fois le montant initial à la société A.

Elle se fonde en outre sur les éléments receuillis dans le cadre de la mission qu’elle a confiée au cabinet PwC auteur d’un rapport du 15 novembrer 2018 qui n’a pas valeur d’expertise contradictoire bien que ni M. G X, ni les société du groupe Bataille ne se soient opposés à la réalisation de sa mission, de telle sorte que les conclusions du rapport ne peuvent être retenues que dans la mesure où elles sont fondées sur des fait démontrés.

Le rapport du cabinet PwC établi à l’issue de sa mission réalisée entre le

27 mars et le 12 mai 2017 prétend avoir identifié les mécanismes d’octroi des cadeaux par la société Bataille à certains salariés de la société A ou à son propre personnel et évalué le montant de la couverture des dépenses associées à ces cadeaux par la mise en place de processus de sur facturation composé des trois mécanismes distincts:

— le gonflement des heures pointées sur le chantier de Total dans les feuilles de pointage manuscrites,

— l’ajout d’heures de main d’oeuvre, d’engins et de coefficients fictifs dans les devis et attachements,

— la conversion d’achat suspects en prestations fictives dans les devis et attachements.

Or, les éléments du rapport du cabinet PwC sont contestés par M. G X qui produit une note critique de M^me Q R, expert comptable qui a disposé pour ses travaux de l’intégralité du rapport de PwC et de ses annexes et qui a pris appui sur les ressources documentaires et comptables de la société Bataille.

Ce travail a justifié des réserves de la part de M^me Q R, qui observe que la méthode employée pour indentifier les 'articles suspects’ indûment facturés à Total, repose d’une part sur les dépense imputées dans l’ ERP Bataille et d’autre part sur les déclarations des salariés de la société Bataille.

Or, le logiciel ERP utilisé par la société Bataille n’a pas de vocation comptable étant destiné à contrôler en interne la gestion et le suivi de la rentabilité des affaires, les données qui y figurent ne servant pas à la facturation de telle sorte qu’il n’existe pas de lien direct entre les coûts imputés sur un chantier dans l’ ERP et le montant de la facture émise.

Par ailleurs, si PwC a pu trouver des indices de fraudes dans les déclarations des salariés de la société Bataille, elle échoue à démontrer que les achats ' suspects’ ont été systématiquement sur facturés à la société A dans la mesure où il est fait état des attachements qui sont des documents préparatoires à la facturation qui devaient être comparés aux commandes et aux fractures.

Sur ce point, M^me Q R indique que l’attachement est sans lien avec la comptablité, l’imputation sur cette base en comptabilité analytique étant destine au seul contrôle de gestion et non à la facturation.

La même remarque est formulée par M^me Q R, s’agissant de la méthode retenue par PwC qui a émis l’hypothèse selon laquelle les heures réellement travaillées correspondent aux heures badgées au sein de la plate forme Total et que les heures facturées sont égales aux heures pointées au sein de la société Bataille qui servent à l’établissement des fiches de paie.

Or, les badgeuses sont seulement destinées à contrôler les mouvements du personnel et ne sont pas destinées à l’établissement des factures et les heures pointées qui permettent d’établir les fiches de paie des salariés de la société Bataille ne servent pas à la facturation des prestations fournies à la société A.

Ainsi, sans qu’il y ait lieu d’évaluer la pertinence du rapport du cabinet PwC, ce travail incombant à la juricdiction du fond saisie de la demande d’indemnisation du préjudice de la société A, il y a lieu de noter que les conséquences des faits à l’origine des saisies conservatoires autorisées ne sont pas déterminées, la somme de 7.282 619€ à laquelle il est prétendu par la société A étant sérieusement contestée par M. G X qui dénonce en outre l’accusation non fondée qui tend à faire accroire qu’il a personnellement bénéficié de ces sommes.

Sur ce point, M. G X fait valoir que le rapport en date du

15 novembre 2018 du cabinet PwC, sur lequel se fonde la société A, ne caractérise pas le rôle qu’il aurait joué à titre d’auteur ou de complice du système frauduleux mis en place à son insu et dénoncé par M. C, proche collaborateur de M. E, ce dernier assurant la direction opérationnelle de la société Bataille depuis les années 1990 en qualité de secrétaire général de la SA Bataille jusqu’en 1995 puis en qualité de directeur d’exploitation alors que M. G X indique être rentré dans

la société à la suite du décès de ses parents en 1995, n’ayant aucune expérience dans le domaine d’activité de la société Bataille et ayant travaillé antérieurement pour un société d’Intérim.

L’intimé verse aux débats des témoignages particulièrement celui de M^me S T dont il ressort qu’étant employée au service facturation de la société Bataille, elle recevait ses ordres de M. D et de M. C, sans l’intervention de M. G X qui n’était pas au courant des achats et des facturations, étant par ailleurs démontré que des avantages en nature notamment des travaux ont pu être réalisés par des salariés de la société au bénéfice notamment du fils de M. E sans facture, ces faits portant directement préjudice à la société Bataille qui s’est constituée partie civile par la voie de son président M. X dans l’affaire en cours d’instruction dans laquelle MM. U-V E et son fils L W E sont mis en examen, ainsi que M. C.

Ce dernier indique dans une attestation du 8 janvier 2015 qu’il a réalisé sur ordre express de M. U V E directeur général de la société Bataille des travaux de rénovation dans l’immeuble situé […] appartenant à L W E de février à septembre 2014 employant trois salariés de la société outre les matériaux acquis par la société, précisant que le président M. G X n’était pas informé des ces travaux.

Ce témoignage confirme la chronologie relatée par M. G X qui fait part des soupçons apparus dans la société à la suite du départ à la retraite de

M. E son directeur général en 2014 et de son remplacement par M. F.

Enfin, si M. G X a lui même été mis en examen dans le cadre de l’instruction en cours des chefs de complicité d’escroquerie en bande organisée et corruption active, cette décision ne suffit pas à démontrer le principe d’une créance de la société A à son encontre.

En effet, la mise en examen répond à ces critères propres tenant notamment aux droits de la défense et ne peut suffire dans le cadre de faits ci-dessus relatés à établir un principe de créance de la société A à l’encontre de M. G X pris en sa personne et non pas en qualité de représentant de la société Bataille

SAS et de la société Bataille Ingiénérie qui a entendu saisir à titre conservatoire des éléments de son patrimoine personnel.

Ainsi il y a lieu, compte tenu de ce qui précède, de dire que la société A ne rapporte pas la preuve d’un principe de créance à l’encontre de M. G X à titre personnel, devant résulter de sa part d’une faute détachable de sa fonction de représentant de la société, de nature à justifier les mesures de saisies conservatoires autorisées sur ses biens personnels.

Il y a lieu en conséquence de confirmer l’ordonnance du 23 octobre 2019 en ce qu’elle a ordonné la rétractation des ordonnances référencées : 2018 OP03259, 2018 OP03260, 2018 OP03261 et ordonné la mainlevée des l’ensemble de mesures conservatoires prises en application de ces ordonnances.

3°) Sur les dommages intérêts:

La société A qui est déboutée ne saurait prétendre à des dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1240 du code civil ( ancien article 1382 du code civil).

En outre la mauvaise foi ou une intention malicieuse de la société A font défaut, ce qui exclut de la condamner à des dommages et intérêts dans le cadre de la présente procédure menée à titre purement conservatoire à l’encontre de M. G X ; l’ordonnance du 22 octobre 2019 sera

confirmée sur ce point.

4°) Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile:

La société A qui succombe sera tenue aux dépens et ne saurait de ce fait prétendre à une indemnité pour frais irrépétibles.

Par ailleurs, il parait inéquitable de laisser à la charge de M. G X, les frais qu’il a dû exposer pour sa défense personnelle, la société A sera condamnée à lui payer la somme de 5000€ par application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant par décision rendue contradictoirement,

Dit n’y avoir lieu d’ordonner d’office le sursis à statuer;

Confirme l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a ordonné la rétractation des ordonnances référencées : 2018 OP03259, 2018 OP03260, 2018 OP03261 et ordonné la mainlevée des l’ensemble de mesures conservatoires prise en application de ces ordonnances, et notamment :

* des saisies conservatoires d’actions, et nantissements judiciaires provisoires d’actions, pour les actions de la SAS Bataille Ingéniérie d’une part, SAS Bataille d’autre part suivant exploits séparés de la Selarl Denis et I J , Huissiers de Justice associés au Havre du 4 décembre 2018 ;

* des saisies conservatoires de droits d’associés et nantissements judiciaires provisoires de parts sociales la SCI Chene Houx d’une part, pour les parts de la SCI La petite Champagne d’autre part suivant exploits de la Selar Denis et I J du 4 décembre 2018 ;

* d’une inscription d’hypothèque judiciaire provisoire du 6 décembre 2018 à hauteur de 400 000 €, sur les parts et portions indivises détenues par Monsieur G X sur les biens et droits immobiliers […];

* des saisies conservatoires de créances selon exploit d’Huissier du 4 décembre 2018, entre les mains de LCL Credit Lyonnais sur les comptes courants, comptes sur livret, CEL, Y, de M. G X ;

Confirme l’ordonnance enterprise en ce qu’elle a débouté M. G X de sa demande en paiement de dommages et intérêts ;

Condamne la société A à payer à M. G X la somme de 5000€ par application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société A aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LA PRESIDENTE