. COUR D’APPEL DE TOULOUSE ARRÊT DU HUIT JANVIER DEUX MILLE TREIZE

2^e Chambre Section 2 N°RG: 12/01194

Décision déférée du 23 Février 2012 – Cour d’Appel de TOULOUSE – 11/00557

DEMANDERESSE SOCIETE GRAUVELL FRANCE […] 31100 TOULOUSE représentée par la SCP CHATEAU Bertrand (avocats au barreau de TOULOUSE) assistée de la SELARL ALTIJ (avocats au barreau de TOULOUSE)

DEFENDERESSE SAS SOCIETE FLASHMER ZA […] 50400 GRANVILLE représentée parla SCP NIDECKER PRIEU JEUSSET (avocats au barreau de TOULOUSE) assistée de la SCP BARDEHLE PAGENBERG DOST ALTENBURG GEISSLER (avocats au barreau de PARIS)

COMPOSITION DE LA COUR Après audition du rapport, l’affaire a été débattue le 20 Novembre 2012 en audience publique, devant la Cour composée de : P. LEGRAS, président M. P. PELLARIN, conseiller V. SALMERON, conseiller qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M. MARGUERIT

ARRET :

- CONTRADICTOIRE
- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties
- signé par P. LEGRAS, président, et par M. MARGUERIT, greffier de chambre.

Par jugement du 7 avril 2008 le tribunal de commerce de TOULOUSE, saisi par la SAS FLASHMER, de GRANVILLE (50), d’une action en contrefaçon de modèles de leurres de pêche et en concurrence déloyale à l’encontre de la SA GRAUVELL FRANCE à

TOULOUSE, a condamné la seconde à payer à la première 10.000€ de dommages-intérêts pour atteinte aux droits privatifs sur le modèle déposé et à 151.322€ au titre du préjudice commercial outre les mesures destinées à garantir le non renouvellement de l’infraction, ainsi que 7.000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. Il a en outre fait injonction à la SA GRAUVELL FRANCE sous astreinte de 500€ par jour de retard de produire un état certifié des quantités de chacun des produits litigieux importés et/ou vendus par elle depuis la date de leur première commercialisation ainsi que son stock et l’a condamnée à verser la somme de 75.000€ à titre d’indemnité provisionnelle.

La SA GRAUVELL FRANCE a interjeté appel le 21 mai 2008 de ce jugement revêtu de l’exécution provisoire. Elle a conclu au fond le 22 septembre 2008.

Par ordonnance de référé du 25 juin 2008 le premier président disait n’y avoir lieu à arrêt de l’exécution provisoire.

Par ordonnance du 12 mars 2009 le magistrat chargé de la mise en état a sur le fondement de l’article 526 du code de procédure civile ordonné la radiation du dossier du rôle de la cour.

L’affaire a été réinscrite au rôle le 11 février 2011 avec des conclusions de reprise d’instance de la SA GRAUVELL FRANCE qui, faisant l’objet d’une liquidation amiable décidée par une AGE du 15 septembre 2010, avait obtenu le 1^er février 2011 la désignation d’un mandataire ad hoc chargé de la représenter dans l’instance d’appel et avait réglé une somme de 205.500€.

Par conclusions de procédure du 14 septembre 2011 la SAS FLASHMER a saisi le magistrat chargé de la mise en état aux fins de constatation de la péremption de l’instance au visa de l’article 386 du code de procédure civile. Par ordonnance du 23 février 2012 ce magistrat a constaté la péremption de l’instance, l’a déclarée périmée et a rappelé qu’en cause d’appel la péremption confère au jugement la force de la chose jugée même s’il n’a pas été notifié.

La SA GRAUVELL FRANCE a déposé le 9 mars 2012 une requête en déféré de cette ordonnance demandant de dire l’exception de péremption soulevée par la SAS FLASHMER irrecevable, subsidiairement de la déclarer infondée et d’infirmer l’ordonnance et de fixer l’affaire à une audience au fond. Elle demande une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile de 3.500€. Par dernières conclusions du 11 octobre 2012 elle fait valoir :

' que l’exception de péremption a été soulevée tardivement, l’intimée ayant dans ses conclusions du

16 juin 2011 fait précéder cette exception d’une demande de nullité de ses conclusions au fond du 11 février 2011, et est donc irrecevable (article 388 alinéa 1^er du code de procédure civile) nonobstant l’abandon de cette demande dans les dernières conclusions;

' qu’une diligence émanant d’une partie traduisant la volonté non équivoque de poursuivre l’instance et ayant une incidence sur le déroulement du procès est interruptive du délai de péremption d’instance, la forme de la diligence étant sans importance;

' que le point de départ du délai de péremption étant la déclaration d’appel du 21 mai 2008 ce délai a été interrompu par le dépôt de conclusions au fond du 22 septembre 2008, point de départ d’un nouveau délai, lequel a été interrompu par la requête aux fins de radiation du 21 janvier 2009 et dans le cadre de cette requête par la sommation de communiquer du 10 février 2009, les échanges de pièces et de conclusions des 10 et 12 février 2009, les notes en délibéré produite par FLASHMER puis par elle-même, les diligences effectuées par une des parties profitant à toutes pour l’interruption de la péremption;

' que l’ordonnance de radiation elle-même, sur le fondement de l’article 526 du code de procédure civile, a selon plusieurs cours d’appel un caractère interruptif de péremption, la distinction devant être faite avec l’ordonnance fondée sur l’article 381 du code de procédure civile;

' que dans le cadre d’une demande de radiation article 526 du code de procédure civile toutes les diligences destinées à s’opposer à la radiation constituent des diligences interruptives de péremption, ayant nécessairement pour objet de poursuivre l’instance;

' que la désignation d’un mandataire ad hoc le 26 janvier 2011 faisant partie d’une instance distincte mais en lien de dépendance direct et nécessaire avec la présente instance en ayant pour effet d’en permettre la reprise constitue également une démarche interruptive de péremption, et il en est de même de l’exécution provisoire du jugement le 8 février 2011 et des conclusions de reprise d’instance du 11 février 2011.

La SAS FLASHMER, intimée, a conclu le 29 juin 2012 à la confirmation de l’ordonnance, demandant une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile de 5.000€ et répondant :

' que le moyen d’irrecevabilité de la demande de péremption n’a pas été débattu devant le magistrat de la mise en état car il n’était pas invoqué dès lors qu’elle avait renoncé à invoquer la nullité des conclusions d’appel de la société GRAUVELL FRANCE;

' que selon une jurisprudence constante ni la demande de radiation ni l’ordonnance la prononçant, mesure purement administrative, ne constituent des diligences de nature à faire progresser l’affaire au sens de l’article 386 du code de procédure civile et la défense opposée par l’appelante à cette demande tendait seulement à éviter l’exécution provisoire du jugement (demande de sursis à statuer);

' que l’acte interruptif doit émaner des parties et manifester la volonté non équivoque de faire progresser l’instance par une démarche processuelle qui lui donne une impulsion;

' qu’il n’a été effectué depuis le 22 septembre 2008, point de départ du délai de péremption, aucune diligence de nature à faire progresser l’affaire, la péremption étant acquise le 22 septembre 2010 et la signification des conclusions de reprise d’instance de M°FOURQUIE est du 11 février 2011;

' qu’ainsi que l’indique le premier juge aucune analogie ne peut être tirée des dispositions de l’article 1009-2 du code de procédure civile relatif à la procédure devant la Cour de cassation;

' que la requête aux fins de désignation d’un administrateur ad hoc, au demeurant présentée le 25 janvier 2011, ne relevait pas de l’instance d’appel et émanait d’un tiers à la procédure.

MOTIFS ET DECISION

L’article 388 du code de procédure civile dispose dans son premier alinéa que la péremption doit, à peine d’irrecevabilité, être demandée ou opposée avant tout autre moyen. La généralité du terme implique qu’il peut s’agir d’un moyen de fond, d’une fin de non recevoir ou d’une autre exception de procédure.

La SAS FLASHMER a initialement saisi le magistrat chargé de la mise en état aux fins de constatation de la péremption de l’instance par des conclusions de procédure du 16 juin 2011. Elle faisait valoir dans les motifs de ces conclusions :

' (1.7) que constituent des irrégularités de fond entraînant la nullité des actes de procédure, en application de l’article 117 du code de procédure civile, le défaut de capacité d’ester en justice et le défaut de pouvoir d’une personne figurant au procès comme représentant d’une personne morale, et que les conclusions signifiées le 11 février 2011 au nom de la société GRAUVELL FRANCE, prétendument représentée par son mandataire ad hoc, alors que la personne morale a cessé d’exister depuis le 6 août 2010, sont entachées d’une irrégularité de fond qui sera sanctionnée par leur annulation;

' (1.8) qu’aucune diligence de nature à interrompre la péremption n’étant intervenue depuis le mois de septembre 2008 il est demandé au conseiller de la mise en état de déclarer l’instance périmée en application de l’article 386 du code de procédure civile.

Logiquement elle demandait ensuite au dispositif de ses conclusions, visant les articles 117 et suivants, 386 et 910 du code de procédure civile, de :

' déclarer nulles les conclusions signifiées le 11 février 2011 au nom de la société GRAUVELL FRANCE, dépourvue de personnalité juridique et prétendument représentée par son 'mandataire ad hoc';

' constater qu’il n’a été effectué depuis le 22 septembre 2008 aucune diligence de nature à faire progresser l’affaire au sens de l’article 386 du code de procédure civile et, en conséquence, de déclarer périmée l’instance enrôlée sous le n°08/02629.

La SAS FLASHMER devait par la suite, dans le cadre de cet incident, prendre de nouvelles conclusions le 14 septembre 2011 dans lesquelles elle ne reprenait pas le moyen de nullité des conclusions adverses du 11 février 2011, ne maintenant que sa demande de prononcé de la péremption de l’instance. Il en était de même dans ses conclusions des 4 novembre et 19 décembre 2011.

L’audience d’incident, initialement fixée au 20 octobre 2011, faisait l’objet de plusieurs renvois à la demande des parties, l’affaire venant finalement à l’audience du 9 février 2012. A cette audience la SA GRAUVELL FRANCE prenait acte de la renonciation de la SAS FLASHMER à sa demande d’annulation des conclusions du 11 février 2011 et les débats ne portaient que sur le moyen de péremption d’instance.

Pour autant la SA GRAUVELL FRANCE n’a pas renoncé à se prévaloir des dispositions de l’article 388 du code de procédure civile dont les termes clairs ne sont pas susceptibles d’interprétation. Or il ressort de l’exposé précédent que le moyen de péremption d’instance a été soulevé par la SAS FLASHMER après un moyen de nullité et en toute hypothèse, même si la notion de simultanéité devait être retenue, pas avant tout autre moyen.

La demande de péremption d’instance est donc irrecevable, l’ordonnance déférée étant infirmée.

Il n’y a pas lieu de faire droit à la demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile de la SA GRAUVELL FRANCE.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement et contradictoirement,

' INFIRME l’ordonnance du 23 février 2012 et statuant à nouveau: DECLARE la demande aux fins de péremption d’instance irrecevable;

' DIT n’y avoir lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile;

' JOINT les dépens de l’incident au fond.