Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société Sogea Mayotte a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Mayotte, sur le fondement des dispositions de l’article R. 541-1 du code de justice administrative, de condamner le syndicat mixte Les Eaux de Mayotte à lui verser une provision d’un montant de 669 765,02 euros, assortie des intérêts moratoires, en exécution du décompte général et définitif établi pour le marché des travaux d’urgence d’interconnexion de transfert d’eaux brutes de la retenue de Dzoumogne vers l’UPEP de l’Ourovéni (lot 2).

Par une ordonnance n° 2302971 du 9 janvier 2024, le juge des référés du tribunal administratif de Mayotte a fait droit à cette demande.

Procédure devant la cour :

Par une requête enregistrée le 22 février 2024, le syndicat mixte les Eaux de Mayotte, représenté par M^e De Freitas, demande à la cour :

1°) d’annuler cette ordonnance du 9 janvier 2024 ;

2°) de rejeter la demande présentée par la société Sogea Mayotte devant le juge des référés du tribunal ;

Il soutient que :

— l’acte d’engagement désigne expressément le président du syndicat comme étant le représentant de l’entité adjudicatrice ; les décomptes devaient donc lui être adressés en personne ; l’erreur commise à cet égard a empêché l’exécution de la procédure d’établissement du décompte général suivant les règles prévues par l’article 13.4.4. du cahier des clauses administratives générales (CCAG) ;

— la société Sogea Mayotte a également commis une irrégularité en communiquant un projet de décompte final puis général respectivement pour chaque tranche de travaux, ce qui déroge au principe d’unicité des travaux prévu par l’article 42.4 du CCAG ; en l’espèce le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) ne prévoit pas une telle dérogation ; il est indifférent ici que les levées des réserves sur la tranche ferme puis sur la tranche optionnelle ne soient pas intervenues à la même date ; cette dissociation entre les deux décomptes devrait logiquement conduire à considérer que les plus récents décomptes viennent annuler et remplacer les précédents ; ce constat fait donc naître un doute important sur la validité des sommes réclamées par la société Sogea ;

— aucun décompte général et définitif tacite n’est né dès lors que la société Sogea a omis de verser au projet de décompte général communiqué au syndicat le décompte final qui en est sa composante principale ;

— le décompte devait être nécessairement transmis sur la plateforme Chorus Pro ; la société Sogea ne peut se prévaloir d’une transmission par courrier ;

— de plus la société Sogea s’est contentée d’adresser au syndicat une simple mise en demeure de payer dans laquelle ne figurait pas la justification des bases de calcul des sommes réclamées, qui n’équivaut pas au mémoire en réclamation exigé par l’article 50 du CCAG ; un mémoire en réclamation préalable se justifie d’autant plus dans les circonstances de l’espèce, compte-tenu du délai anormalement long entre la transmission des projets de décompte final le 24 novembre 2021 et l’envoi des projets de décompte général le 6 janvier 2023 ;

— le titulaire ne fournit pourtant aucun élément probant visant à justifier du calcul de des intérêts moratoires, et notamment de pièce permettant à la fois de vérifier la régularité formelle de ses demandes de paiement respectives, et de donner date certaine de leur transmission ;

— le syndicat reconnaît avoir eu des difficultés de trésorerie mais la société Sogea n’est pas étrangère à ces difficultés.

Par un mémoire enregistré 17 mai 2024, la société Sogea Mayotte, représentée par M^e Cabanes, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 3 000 euros soit mise à la charge du syndicat mixte Les Eaux de Mayotte en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— dans le cas d’un envoi de projet de décompte final au maître d’ouvrage lui-même, la circonstance que le président du syndicat n’ait pas été nommément désigné comme destinataire est sans incidence sur la recevabilité des décomptes et réclamations ; en outre, le syndicat oppose l’identité du signataire de l’acte d’engagement, qui n’est pas celui du « représentant du pouvoir adjudicateur » ; enfin, la notification du projet de décompte final ne s’est pas faite à un service erroné ;

— les documents ont été envoyés de façon simultanée et forment un tout ; toutes les situations ont été envoyées selon cette présentation dissociée sollicitée par le maître d’œuvre, qui les a signées et validées ; ainsi, la société Sogea devait adresser sa demande de paiement finale selon les mêmes formes que les projets de décomptes mensuels, de telle sorte qu’il ne saurait aujourd’hui lui en être fait le reproche ; le principe d’unicité des décomptes n’est pas d’ordre public et il est donc toujours loisible aux parties de renoncer à l’application de certaines clauses contractuelles, mais également au principe même d’unicité, et ce sans nécessairement formaliser cet accord par un avenant ;

— le projet de décompte général comportait bien le décompte final ;

— au demeurant, selon la jurisprudence, le non respect des règles de présentation formelle des décomptes ne fait pas obstacle à l’établissement d’un décompte général et définitif tacite ;

— pour cette raison également il est indifférent que le projet de décompte général n’ait pas été déposé sur la plateforme Chorus Pro ;

— les stipulations de l’article 50 du CCAG n’imposent la remise d’un mémoire en réclamation qu’en cas de différend avec le maître d’œuvre, ou sur le décompte général notifié par le maître d’ouvrage ; en l’espèce, outre qu’aucun mémoire en réclamation ne devait être établi par la société Sogea, celle-ci a en toute hypothèse mis en demeure le maître d’ouvrage de régler le solde dégagé du décompte général devenu tacitement définitif ;

— le caractère intangible du décompte général et définitif est un principe absolu et le solde qui s’en dégage est dû, sauf en cas d’erreur matérielle, d’omission, de faux ou de double emploi ; l’argumentation du syndicat quant aux intérêts moratoires dus est donc inopérante.

Le président de la cour a désigné M. B A comme juge des référés en application des dispositions du livre V du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le décret n° 2013-269 du 29 mars 2013 ;

— le code de justice administrative.

Considérant ce qui suit :

1. Par acte d’engagement du 31 mars 2017, le syndicat intercommunal d’eau et d’assainissement de Mayotte, devenu le syndicat mixte Les Eaux de Mayotte (SMEAM), a confié à la société Sogea Mayotte un marché public portant sur des travaux d’urgence d’interconnexion des transferts d’eaux brutes de la retenue de Dzoumogne vers l’UPEP de l’Ourovéni (lot 2). Les travaux ont été réceptionnés le 3 juillet 2019 avec des réserves, qui ont été levées pour les dernières le 8 novembre 2021. La société Sogea Mayotte a établi son projet de décompte final, adressé au maître d’ouvrage et au maître d’œuvre en décembre 2021, puis a notifié son projet de décompte général au syndicat mixte le 6 janvier 2023. Estimant que ce projet de décompte général a acquis le 16 janvier suivant le caractère d’un décompte général définitif tacite, la société Sogea Mayotte, par courrier du 27 mars 2023, a mis en demeure l’acheteur public d’avoir à lui régler la somme de 669 765,02 au titre du solde du marché. Le SMEAM n’ayant pas fait droit à cette demande, la société a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Mayotte d’une requête tendant à la condamnation du syndicat à lui verser une indemnité provisionnelle du montant du solde du marché, augmenté des intérêts moratoires. Par une ordonnance du 9 janvier 2024, dont le SMEAM relève appel, le juge des référés a fait droit à cette demande.

2. Aux termes de l’article R. 541-1 du code de justice administrative : « Le juge des référés peut, même en l’absence d’une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l’a saisi lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable. Il peut, même d’office, subordonner le versement de la provision à la constitution d’une garantie. ». Il résulte de ces dispositions qu’il appartient au juge des référés, dans le cadre de cette procédure qu’elles instituent, de rechercher si, en l’état du dossier qui lui est soumis, l’obligation du débiteur éventuel de la provision est ou n’est pas sérieusement contestable sans avoir à trancher ni de questions de droit se rapportant au bien-fondé de cette obligation ni de questions de fait soulevant des difficultés sérieuses et qui ne pourraient être tranchées que par le juge du fond éventuellement saisi.

3. L’ensemble des opérations auxquelles donne lieu l’exécution d’un marché public de travaux est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde arrêté lors de l’établissement du décompte général et définitif détermine les droits et obligations définitifs des parties.

4. Aux termes du cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicable aux marchés publics de travaux, dans sa version résultant de l’arrêté du 8 septembre 2009 modifié par l’arrêté du 3 mars 2014, applicable au marché en litige et alors en vigueur : " () 13.4.4. Si le représentant du pouvoir adjudicateur ne notifie pas au titulaire le décompte général dans les délais stipulés à l’article 13.4.2, le titulaire notifie au représentant du pouvoir adjudicateur, avec copie au maître d’œuvre, un projet de décompte général signé, composé : -du projet de décompte final tel que transmis en application de l’article 13.3.1 ; -du projet d’état du solde hors révision de prix définitive, établi à partir du projet de décompte final et du dernier projet de décompte mensuel, faisant ressortir les éléments définis à l’article 13.2.1 pour les acomptes mensuels ; -du projet de récapitulation des acomptes mensuels et du solde hors révision de prix définitive. Dans un délai de dix jours à compter de la réception de ces documents, le représentant du pouvoir adjudicateur notifie le décompte général au titulaire. Le décompte général et définitif est alors établi dans les conditions fixées à l’article 13.4.3. Si, dans ce délai de dix jours, le représentant du pouvoir adjudicateur n’a pas notifié au titulaire le décompte général, le projet de décompte général transmis par le titulaire devient le décompte général et définitif. Le délai de paiement du solde, hors révisions de prix définitives, court à compter du lendemain de l’expiration de ce délai. / Le décompte général et définitif lie définitivement les parties, sauf en ce qui concerne les montants des révisions de prix et des intérêts moratoires afférents au solde. () ".

5. En premier lieu, aux termes de l’article 50 du même CCAG : « 50.1.1. Si un différend survient entre le titulaire et le maître d’œuvre, sous la forme de réserves faites à un ordre de service ou sous toute autre forme, ou entre le titulaire et le représentant du pouvoir adjudicateur, le titulaire rédige un mémoire en réclamation. Dans son mémoire en réclamation, le titulaire expose les motifs de son différend, indique, le cas échéant, les montants de ses réclamations et fournit les justifications nécessaires correspondant à ces montants. Il transmet son mémoire au représentant du pouvoir adjudicateur et en adresse copie au maître d’œuvre. Si la réclamation porte sur le décompte général du marché, ce mémoire est transmis dans le délai de trente jours à compter de la notification du décompte général. Le mémoire reprend, sous peine de forclusion, les réclamations formulées antérieurement à la notification du décompte général et qui n’ont pas fait l’objet d’un règlement définitif. / () 50.1.2. Après avis du maître d’œuvre, le représentant du pouvoir adjudicateur notifie au titulaire sa décision motivée dans un délai de trente jours à compter de la date de réception du mémoire en réclamation. / 50.1.3. L’absence de notification d’une décision dans ce délai équivaut à un rejet de la demande du titulaire. / () 50.3.1. A l’issue de la procédure décrite à l’article 50.1, si le titulaire saisit le tribunal administratif compétent, il ne peut porter devant cette juridiction que les chefs et motifs énoncés dans les mémoires en réclamation ».

6. En l’absence de contestation possible du montant inscrit au solde du projet de décompte général après que celui-ci est devenu le décompte général et définitif tacite dans les conditions fixées à l’article 13.4.4 du CCAG, la procédure de réclamation prévue à l’article 50 du même cahier ne saurait être applicable au titulaire se prévalant devant le juge d’un décompte général et définitif tacite. Par suite, le SMEAM ne peut utilement soutenir que la demande de provision de la société Sogea Mayotte était irrecevable faute pour cette société de s’être conformée à la procédure prévue à l’article 50 du CCAG Travaux. Au demeurant, par un courrier du 27 mars 2023 valant réclamation, la société Sogea Mayotte a mis le SMEAM en demeure de lui payer le solde du marché, en exposant les raisons pour lesquelles son projet de décompte général, déterminant ce solde, avait donné lieu, en application de l’article 13.4.4 du cahier des clauses administratives générales, à l’intervention d’un décompte général définitif tacite. Le moyen tiré de ce que la demande provisionnelle de la société Sogea serait irrecevable à défaut du respect des stipulations précitées doit donc être écarté.

7. En deuxième lieu, le syndicat requérant se prévaut de ce que le projet de décompte final n’était pas annexé au projet de décompte général signé que lui a notifié la société Sogea Mayotte le 6 janvier 2023. Toutefois, il résulte de l’instruction que le projet de décompte final a été notifié par le titulaire du marché au pouvoir adjudicateur et au maitre d’œuvre en décembre 2021 dans les conditions prévues à l’article 13.3.1 du CCAG – nonobstant la circonstance que le pli concernant le projet relatif à la tranche ferme du marché a été adressé au SMEAM sans indiquer son président comme destinataire – et sans que ceux-ci n’en remettent en cause les éléments constitutifs. Par ailleurs, le projet de décompte général comprenait un état du solde du marché reprenant pour un montant inchangé le solde figurant dans le projet de décompte final, auquel ont été simplement appliquées de manière explicite des réfactions de prix de 5 000 euros sur la tranche ferme et de 7 500 euros sur la tranche optionnelle, ainsi qu’un récapitulatif des acomptes mensuels et des révisions de prix, et un tableau des intérêts moratoires. Ce décompte comportait ainsi tous les éléments permettant au SMEAM de constater le cas échéant l’existence d’un différend financier existant entre lui et la société titulaire, et a ainsi fait naître un décompte général et définitif tacite à l’expiration du délai de dix jours prévu à l’article 13.4.4 du CCAG cité au point 4, sans que le syndicat requérant puisse utilement invoquer la circonstance que le projet de décompte général a été scindé en deux séries de documents relatifs respectivement à la tranche ferme et à la tranche optionnelle.

8. En troisième lieu, aux termes de l’article L. 2192-5 du code de la commande publique : " () Pour la mise en œuvre des obligations fixées à la sous-section 1 de la présente section, utilisent le portail public de facturation : 1° L’Etat, les collectivités territoriales et les établissements publics ; 2° Les titulaires de marchés conclus avec un acheteur mentionné au 1° ainsi que leurs sous-traitants admis au paiement direct. « . L’article R. 2192-3 du même code dispose : » Un arrêté du ministre chargé du budget, annexé au présent code, définit les modalités techniques selon lesquelles le dépôt, la transmission et la réception des factures sont effectués sur le portail public de facturation en application de l’article L. 2192-5. Ces modalités garantissent la réception immédiate et intégrale des factures et assurent la fiabilité de l’identification de l’émetteur, l’intégrité des données, la sécurité, la confidentialité et la traçabilité des échanges. L’utilisation du portail public de facturation est exclusive de tout autre mode de transmission. Lorsqu’une facture lui est transmise en dehors de ce portail, la personne publique destinataire ne peut la rejeter qu’après avoir informé l’émetteur par tout moyen de l’obligation mentionnée à l’article L. 2192-1 et l’avoir invité à s’y conformer en utilisant ce portail. ".

9. En vertu de l’article 193 de la loi relative à la croissance et la transformation des entreprises, les dispositions de l’articles L. 2192-1 du code de la commande publique, qui imposent au titulaire d’un marché public la transmission des factures sous forme électronique, ont été rendues applicables aux marchés en cours d’exécution à la date du 1er janvier 2020, ce qui est le cas du marché litigieux. La société Sogea Mayotte donc en vertu de ces dispositions, quand bien même les stipulations de l’article 13.3.2 du CCAG dans leur rédaction alors en vigueur permettaient la transmission du décompte général par tout moyen, déposer le projet de décompte général sur la plateforme Chorus Pro. Toutefois, il ne résulte pas de l’instruction que le SMEAM, à réception du pli recommandé contenant le décompte général transmis par la société Sogea Mayotte, ait informé cette dernière du rejet du décompte pour ce motif et l’ait invitée à utiliser le portail télématique, ainsi que le prévoient les dispositions précitées de l’article R. 2192-3 du code de la commande publique. A cet égard, le SMEAM ne peut utilement faire valoir que la chambre de commerce et d’industrie avaient dispensé des formations sur l’utilisation de cette plateforme et que des articles de presse avaient rappelé la nécessité pour toutes les entreprises locales de communiquer leurs factures par ce biais à partir du 1er janvier 2020.

10. En dernier lieu, la circonstance que le SMEAM connaisse des difficultés de trésorerie auxquelles la société Sogea Mayotte ne serait pas étrangère constitue un moyen inopérant devant être écarté comme tel.

11. Par suite, l’absence de notification par le SMEAM du décompte général dans les délais prévus par les articles 13.4.2 et 13.4.4 du CCAG a fait naître un décompte général et définitif tacite au profit de la société Sogea Mayotte. Eu égard au caractère intangible de ce décompte définitif, qui ne peut être remis en cause qu’en cas de fraude ou pour corriger une erreur purement matérielle, celui-ci est à l’origine d’une créance de cette société qui, en l’état de l’instruction, ne peut être regardée comme sérieusement contestable tant dans son principe que dans son montant, le syndicat requérant ne pouvant utilement à cet égard invoquer un défaut de justification par la société Sogea des demandes mensuelles de paiement permettant de vérifier le décompte des intérêts moratoires, ni la circonstance qu’elle n’a pas repris dans son décompte des pénalités de retard qui lui avaient été signifiées par le SMEAM en février 2022.

12. Il résulte de ce qui précède que le SMEAM n’est pas fondé à soutenir que c’est à tort que, par l’ordonnance attaquée du 9 janvier 2024, le juge des référés du tribunal administratif de Mayotte a fait droit à la demande d’indemnité provisionnelle présentée par la société Sogea Mayotte.

13. La société Sogea Mayotte n’étant pas la partie perdante dans la présente instance, les conclusions présentées par le SMEAM sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu’être rejetées. Il a lieu en revanche, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge du syndicat requérant, en application du même article, une somme de 1 500 euros à verser à la société Sogea Mayotte.

ORDONNE :

Article 1er : La requête du SMEAM est rejetée.

Article 2 : Le SMEAM versera une somme de 1 500 euros à la société Sogea Mayotte en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée au syndicat mixte Les Eaux de Mayotte et à la société Sogea Mayotte.

Fait à Bordeaux, le 24 juillet 2024.

Le juge d’appel des référés,

B A

La République mande et ordonne au préfet de Mayotte en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

2