Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

Par un jugement n° 1708898 du 11 juin 2019, le tribunal administratif de Marseille, saisi par la société SMA Vautubière, a résilié, à compter du 11 mars 2020, le marché public conclu le 28 août 2017 entre la métropole Aix-Marseille Provence et la société Suez RV Méditerranée relatif au lot n° 2 des prestations de transport des emballages ménagers recyclables et journaux, revues et magazines collectés en porte-à-porte, et de transport et traitement des ordures ménagères résiduelles. Il a également condamné la métropole Aix-Marseille Provence à verser une somme de 109 904,34 euros à la société SMA Vautubière en réparation du préjudice résultant de son éviction irrégulière du marché.

Par deux arrêts n° 19MA03272 des 7 décembre 2020 et 16 octobre 2023, la cour administrative d’appel de Marseille, saisie par la société SMA Vautubière, a ordonné avant dire droit une expertise puis porté la condamnation de la métropole Aix-Marseille Provence à la somme de 1 742 190 euros.

Par une décision n° 490242, 490243 du 31 octobre 2024, le Conseil d’Etat statuant au contentieux, saisi par la métropole Aix-Marseille Provence, a rejeté le pourvoi n° 490243 portant sur l’arrêt avant-dire droit du 7 décembre 2020, annulé l’arrêt du 16 octobre 2023 et renvoyé dans cette mesure l’affaire devant la cour administrative d’appel de Marseille.

Procédure devant la cour après renvoi :

Par des mémoires, enregistrés les 5 décembre 2024 et 17 janvier 2025, la société SMA Vautubière, représentée par M^e Caviglioli, demande à la cour :

1°) d’annuler le jugement du 11 juin 2019 en tant qu’il ne fait pas plus amplement droit à sa demande ;

2°) de condamner la métropole Aix-Marseille Provence à lui verser la somme de 1 742 190 euros en réparation du préjudice résultant de son éviction irrégulière du marché ;

3°) de mettre à la charge de la métropole Aix-Marseille Provence l’ensemble des frais d’expertise ainsi qu’une somme de 9 600 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le chiffrage retenu par l’expert, tel qu’initialement corrigé par la cour, peut être retenu ;

— sinon, le montant total des recettes escomptées par le marché, de 7 163 820 euros, n’est pas contesté ;

— en l’absence des marchés de substitution qui n’ont été recherchés qu’en raison de son éviction et qui sont postérieurs à celle-ci ainsi qu’elle en justifie, la capacité effective annuelle de traitement des déchets sur site n’aurait pas empêché la réalisation complète du marché ; les contrats de substitution doivent être neutralisés en termes de chiffre d’affaires mais également en termes de tonnages ; aucun dépassement n’a été constaté lors du précédent marché ; aucune sous-traitance ne peut donc être prise en compte comme charge en déduction de ces recettes ;

— aucune quote-part des charges fixes ne doit non plus être déduite dès lors qu’une telle déduction entrainerait une diminution du taux de charge afférent aux tonnages non liés au marché ;

— si une telle quote-part devait être intégrée, les coûts unitaires évalués par l’expert ne pourraient être retenus ; le montant de la redevance variable versée pour chaque tonne extérieure entrant sur le site retenu est erroné ; les tonnages de substitution ne doivent pas être pris en compte pour le déterminer, et les tonnages correspondants aux déchets de l’agglomération n’y sont pas assujettis ;

— l’ensemble des pièces du dossier, notamment les résultats obtenus du précédent marché, justifie de ce que le marché n’aurait pas généré un résultat négatif ; les minorations des résultats par une pénalité pour dépassement des seuils contractuels ou par une perte liée à une sous-utilisation des capacités de traitement ne sont pas justifiées, dès lors notamment qu’une telle perte résulte de la prise en compte des marchés de substitution, aurait été postérieure à la période couverte par le marché et que ces deux postes procèdent de la gestion de la délégation de service public et non du marché en cause.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 17 décembre 2024 et 4 février 2025, la métropole Aix-Marseille Provence, représentée par M^e Sindres, conclut au rejet de la requête, à ce que les frais d’expertise ainsi qu’une somme de 5 000 euros soit mis à la charge de la requérante au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative et, subsidiairement, à ce que la condamnation soit limitée à la somme de 194 161 euros.

Elle soutient que la société aurait enregistré une perte de marge nette si elle n’avait pas été évincée, ainsi que cela résulte du rapport d’expertise, et que la requête est non fondée dans les moyens qu’elle soulève.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de commerce ;

— le code général des collectivités territoriales ;

— l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 ;

— l’arrêté du 15 février 2016 relatif aux installations de stockage de déchets non dangereux ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Poullain,

— les conclusions de M. Point, rapporteur public,

— et les observations de M^e Caviglioli, représentant la société SMA Vautubière, et de M^e Chavalarias, représentant la métropole Aix-Marseille Provence.

Considérant ce qui suit :

1. La société SMA Vautubière a demandé au tribunal administratif de Marseille, d’une part, d’annuler ou, à défaut, de résilier le marché public conclu le 28 août 2017 entre la métropole Aix-Marseille Provence et la société Suez RV Méditerranée relatif au lot n° 2 des prestations de transport des emballages ménagers recyclables et journaux, revues et magazines collectés en porte à porte et de transport et traitement des ordures ménagères résiduelles et, d’autre part, de condamner la métropole Aix-Marseille Provence à lui verser une indemnité de 2 232 515 euros en réparation du préjudice résultant de son éviction irrégulière du marché. Par un jugement du 11 juin 2019, le tribunal administratif de Marseille a résilié ce marché à compter du 11 mars 2020 et a condamné la métropole Aix-Marseille Provence à verser une somme de 109 904,34 euros à la société SMA Vautubière. Par un arrêt du 7 décembre 2020, la cour administrative d’appel de Marseille, après avoir jugé que le tribunal administratif avait, à bon droit, déclaré irrégulière l’éviction de la société SMA Vautubière et résilié le marché attaqué, a, avant dire droit, ordonné une expertise, avant de statuer sur les conclusions indemnitaires de la société SMA Vautubière. L’expert a déposé son rapport le 23 février 2022. Par un arrêt du 16 octobre 2023, la cour administrative d’appel de Marseille a porté la condamnation de la métropole Aix-Marseille Provence à la somme de 1 742 190 euros. Saisi de pourvois par la métropole Aix-Marseille Provence, le Conseil d’Etat, par une décision du 31 octobre 2024, a annulé ce dernier arrêt et renvoyé, dans cette mesure, l’affaire à la cour de céans.

Sur la régularité des opérations d’expertise :

2. En premier lieu, la société SMA Vautubière n’est pas fondée à soutenir que l’expert n’aurait pas respecté le principe du contradictoire alors qu’elle a été régulièrement convoquée aux réunions des 23, 24 et 28 juin 2021 par courriel du 3 juin 2021 et courrier du 10 juin 2021 adressé à son avocat. Les seules circonstances que le courriel de convocation de l’expert a mentionné que " a priori, et sauf erreur ou omission, la présence des avocats, pour ces réunions techniques ne [] semble pas indispensable " et, qu’au cours de ces réunions, des auditions ont eu lieu et des documents ont été rassemblés, ne sont pas de nature à entacher la procédure d’irrégularité.

3. En deuxième lieu, aux termes de l’article L. 611-1 du code de justice administrative : « Les exigences de la contradiction mentionnées à l’article L. 5 du présent code sont adaptées à celles de la protection du secret des affaires répondant aux conditions prévues au chapitre Ier du titre V du livre Ier du code de commerce ». Selon l’article L. 151-1 du code de commerce : " Est protégée au titre du secret des affaires toute information répondant aux critères suivants : / 1° Elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ; / Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ; / 3° Elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret ".

4. La société SMA Vautubière soutient que l’expert aurait méconnu le secret des affaires dès lors, d’une part qu’il s’est fait remettre des informations confidentielles la concernant mais aussi concernant des sociétés tierces, informations que l’expert mentionne dans sa note de synthèse et, d’autre part, qu’il s’est fait communiquer par la métropole des données correspondant au marché en litige tel qu’il a été exécuté par l’attributaire, qui ont été reprises dans les documents de l’expertise.

5. Toutefois, en communiquant à l’expert des éléments la concernant, la société requérante a délibérément levé le secret et elle ne peut, par suite, reprocher à cet égard à l’expert d’avoir méconnu les dispositions de l’article L. 151-1 du code de commerce ni, en tout état de cause, celles de L. 611-1 du code de justice administrative citées ci-dessus. Par ailleurs, à supposer que le secret des affaires ait été méconnu à l’égard de sociétés tierces ou de la société attributaire, ce seul fait ne saurait affecter la régularité de l’expertise à l’égard de la société SMA Vautubière qui ne peut, dès lors, utilement s’en prévaloir.

6. En troisième lieu, la seule circonstance qu’un rapport d’expertise, à l’initiative de l’expert, se prononce sur des questions excédant le champ de l’expertise ordonnée par la juridiction, n’est pas, par elle-même, de nature à entacher cette expertise d’irrégularité. Elle ne fait pas obstacle à ce que, s’ils ont été soumis au débat contradictoire en cours d’instance, les éléments de l’expertise par lesquels l’expert se prononce au-delà des termes de sa mission soient régulièrement pris en compte par le juge, soit lorsqu’ils ont le caractère d’éléments de pur fait non contestés par les parties, soit à titre d’éléments d’information dès lors qu’ils ne sont pas infirmés par d’autres éléments versés au dossier dans le cadre de l’instruction du litige.

7. En l’espèce, la circonstance qu’au-delà des analyses des recettes et des charges du marché en litige, l’expert a présenté une analyse financière et comptable de la société SMA Vautubière et de sa holding ou examiné les termes de la délégation de service public dont elle est titulaire, n’est pas, à elle seule, de nature à entacher l’expertise d’irrégularité.

8. Il résulte de ce qui précède, que ni les opérations d’expertise ni le rapport qui en découle remis le 23 février 2022 ne sont entachés d’irrégularité. Si, par ailleurs, la société SMA Vautubière sollicite que certaines pièces soient soustraites du débat, il est constant qu’elle n’a pas fait usage de la procédure prévue par l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative et qu’il ne peut dès lors être fait droit à cette demande.

Sur le préjudice indemnisable :

9. D’une part, lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de la procédure d’attribution et qu’il avait des chances sérieuses d’emporter le contrat, ainsi que cela a en l’espèce était jugé de façon définitive par l’arrêt avant-dire droit du 7 décembre 2020, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre qui n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique. D’autre part, il appartient au juge, dans un tel cas, de vérifier qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute ayant conduit à l’éviction et le préjudice dont le candidat demande l’indemnisation. Il lui incombe aussi d’apprécier dans quelle mesure ce préjudice présente un caractère certain, en tenant compte notamment, s’agissant des contrats dans lesquels le titulaire supporte les risques de l’exploitation, de l’aléa qui affecte les résultats de cette exploitation et de la durée de celle-ci. Enfin, dans le cas où le contrat a été résilié par la personne publique, il y a lieu, pour apprécier l’existence d’un préjudice directement causé par l’irrégularité et en évaluer le montant, de tenir compte des motifs et des effets de cette résiliation, afin de déterminer quels auraient été les droits à indemnisation du concurrent évincé si le contrat avait été conclu avec lui et si sa résiliation avait été prononcée pour les mêmes motifs que celle du contrat irrégulièrement conclu.

10. Le manque à gagner de l’entreprise est évalué par la soustraction du total du chiffre d’affaires non réalisé de l’ensemble des charges variables et de la quote-part des coûts fixes affectée à l’exécution du marché.

11. En l’espèce, les prestations prévues par le contrat portaient sur le transfert des emballages ménagers recyclables et des journaux, revues et magazines d’une part, et le transport et le traitement des ordures ménagères résiduelles d’autre part. La société SMA Vautubière avait prévu, dans son offre, de sous-traiter intégralement les prestations de transport, avec paiement direct du sous-traitant, sans qu’aucun gain ni perte n’en soit escompté pour ce qui la concerne. Il n’y a dès lors pas lieu de tenir compte de ces prestations dans le calcul du manque à gagner.

En ce qui concerne le chiffre d’affaires non réalisé :

12. Pour la prestation de traitement des ordures ménagères résiduelles, il résulte de l’instruction que la société SMA Vautubière avait proposé un prix HT de 60 euros la tonne, hors taxe générale sur les activités polluantes refacturée à l’identique. Si le volume du marché avait été évalué à 39 699 tonnes annuelles, soit 119 097 tonnes sur la durée prévue d’exécution du contrat, du 1er septembre 2017 au 31 août 2020, il résulte du rapport d’expertise que le volume à traiter s’est en réalité élevé à 114 918 tonnes, réparti en 11 954 tonnes en 2017, 38 763 tonnes en 2018, 39 135 tonnes en 2019 et 25 066 tonnes en 2020. Eu égard à la révision annuelle du prix unitaire telle que prévue au cahier des clauses administratives particulières, celui-ci aurait été porté à 60,04 euros en 2017, 61,06 euros en 2018, 63,10 euros en 2019 et 83,20 euros en 2020. Les recettes totales à prendre en compte s’élèvent ainsi à 7 639 497 euros.

En ce qui concerne les capacités de traitement :

13. Aux termes d’une convention du 15 décembre 2005, complétée conformément à une délibération du 12 octobre 2012, la société SMA Vautubière est délégataire du service public d’exploitation du centre de stockage de déchets ultimes de la Fare-les-Oliviers, pour une durée d’exploitation de 16,5 ans, c’est-à-dire jusqu’au milieu de l’année 2022. Elle peut y traiter 132 504 tonnes de déchets par an, avec un dépassement global possible dans la limite de 160 000 tonnes annuelles, fixée par arrêté préfectoral. La quantité globale traitée sur l’ensemble de la période ne peut dépasser 2 186 000 tonnes. Toute quantité traitée annuellement au-delà de 132 504 tonnes donne lieu à pénalité.

14. L’expert a relevé que les tonnages traités par la société SMA Vautubière en exécution d’autres contrats ne lui permettaient pas d’assurer les prestations prévues au contrat en litige sans dépasser, en 2017 et 2018, le seuil annuel de 132 504 tonnes, et, après le terme de la délégation, le seuil global de 2 186 000 tonnes, si bien qu’elle aurait dû, si elle avait été attributaire, s’acquitter d’une pénalité, renoncer à ses autres contrats, et/ou sous-traiter les prestations en cause. Si, pour évaluer le manque à gagner, il n’y a pas lieu de tenir compte de ce que la société SMA Vautubière a réalisé, après qu’elle a été irrégulièrement évincée du marché en litige, un chiffre d’affaires sur d’autres marchés, la limitation de ses capacités de traitement durant la période d’exécution du contrat dont elle a été évincée, résultant de ces autres marchés, ne saurait être ignorée. Dès lors, il y a lieu de considérer qu’eu égard à ses divers engagements, la requérante aurait, durant les années 2017 et 2018, sous-traité les prestations du contrat dont elle a été évincée, intervenant en dépassement du quota annuel de 132 504 tonnes, à hauteur des quantités respectives de 9 659 tonnes et de 29 503 tonnes, ce qui correspond à l’hypothèse la plus économiquement avantageuse pour elle. Il n’y a par ailleurs pas lieu de tirer de conséquences du dépassement, postérieurement à la période d’exécution dudit contrat, du seuil global de 2 186 000 tonnes.

En ce qui concerne le coût de la sous-traitance :

15. Ainsi que le relève l’expert, le coût des prestations sous-traitées peut être fixé, par référence à d’autres sous-traitances, à 64,11 euros par tonne en 2017 et 64 euros par tonne en 2018, représentant les sommes respectives de 619 238 euros et 1 888 192 euros, soit la somme totale de 2 507 430 euros.

En ce qui concerne le coût des prestations assurées en interne :

16. Les prestations qui auraient ainsi été réalisées directement par la requérante représentent 2 295 tonnes en 2017, 9 260 tonnes en 2018, 39 135 tonnes en 2019 et 25 066 tonnes en 2020.

Quant aux coûts variables :

17. En premier lieu, il y a lieu de retenir les coûts variables par tonne tels que déterminés par l’expert, à hauteur de 21,82 euros pour 2017, 22,28 euros pour 2018, 31,79 euros pour 2019 et 33,49 euros pour 2020, qui ne font l’objet d’aucune contestation.

18. En deuxième lieu, il résulte de l’instruction que la commune de la Fare-les-Oliviers a institué, sur le fondement de l’article L. 2333-92 du code général des collectivités territoriales, une taxe sur les déchets réceptionnés dans l’installation de stockage de déchets ménagers et assimilés installée sur son territoire, à hauteur de 1,50 euros par tonne. La requérante ne justifie pas que l’institution de cette taxe aurait été compensée dans le cadre de son contrat de délégation de service public. Cette taxe doit ainsi être intégrée aux charges variables induites par l’exécution du contrat.

19. En troisième lieu, si l’expert a également retenu, parmi les charges, la redevance variable prévue par la convention d’exploitation du centre de stockage du 15 décembre 2005, il résulte du texte de ce contrat que cette redevance n’est applicable qu’aux tonnages « extérieurs ». Or, dès lors que la métropole Aix-Marseille Provence est, depuis le 1er janvier 2016, substituée aux droits et obligations de la communauté d’agglomération Salon-Etang de Berre-Durance initialement délégante, les tonnages issus du marché ne peuvent être regardés comme « extérieurs » pour l’application de cette convention et leur traitement ne pouvait donner lieu à l’application de cette redevance.

Quant à la quote-part des coûts fixes :

20. En premier lieu, aux termes de l’arrêté du 15 février 2016 relatif aux installations de stockage de déchets non dangereux, l’exploitant est tenu, à l’issue de son exploitation, à la remise en état et à la surveillance du site. Il résulte du rapport d’expertise que, sur la base d’une étude de l’agence de l’environnement et de la maîtrise de l’énergie, le coût de ces travaux peut être évalué, s’agissant du site de la Fare-les-Oliviers, à la somme de 6 769 088 euros. Dès lors que la société avait provisionné, à la date d’effet du marché, une somme de 1 826 824 euros au titre de ces travaux, la somme restant à mobiliser pour les réaliser s’élevait à 4 942 264 euros. La requérante n’établit pas qu’elle aurait réalisé une partie des travaux en cause au fur-et-à mesure de son exploitation ni que ces dépenses seraient couvertes par des revenus tirés de l’exploitation du méthane produit sur le site. Eu égard au tonnage restant à exploiter entre le 1er septembre 2017 et le terme de la période d’exploitation, soit 541 777 tonnes, la charge fixe correspondante s’élève à 9,14 euros par tonne, ainsi qu’évalué par l’expert. La circonstance que la requérante aurait une assise financière suffisante pour assumer cette charge est sur ce point sans incidence.

21. En deuxième lieu, doivent être retenus les autres coûts fixes liés à l’exploitation, tels qu’évalués par l’expert en page 89 de son rapport, après déduction de la redevance variable évoquée ci-dessus. Les coûts globaux en cause s’élèvent ainsi aux sommes totales respectives de 1 671 222 euros en 2017, 1 671 816 euros en 2018, 1 720 219 euros en 2019 et 1 754 944 en 2020. Rapportés aux tonnages qui auraient été traités sur le site de la Fare-les-Oliviers si l’entreprise avait obtenu le marché, c’est-à-dire à la somme des tonnages résultant de ses autres engagements, soit 130 209 tonnes en 2017, 123 244 tonnes en 2018, 86 864 tonnes en 2019 et 87 931 tonnes en 2020, et des tonnages réels du marché qui auraient été traités directement, évoqués au point 16 ci-dessus, ces autres coûts fixes à la tonne s’élèvent aux montants respectifs de 12,61 euros en 2017, 12,62 euros en 2018, 13,65 euros en 2019 et 15,53 euros en 2020.

Quant au coût total des prestations assurées en interne :

22. Le coût des prestations assurées en interne s’élève ainsi aux sommes respectives de 103 436 euros en 2017, 421 700 euros en 2018, 2 194 691 euros en 2019, et 1 495 438 euros en 2020, soit la somme totale de 4 215 265 euros.

En ce qui concerne le manque à gagner :

23. Il résulte de tout ce qui précède que le manque à gagner total s’élève à la somme de 916 802 euros. La société SMA Vautubière est dès lors fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a limité la condamnation de la métropole Aix-Marseille Provence à la somme de 109 904,34 euros.

Sur les frais liés au litige :

24. D’une part, comme le prévoit l’article R. 761-1 du code de justice administrative, il y a lieu de mettre à la charge de la métropole Aix-Marseille Provence, qui est la partie perdante dans la présente instance, les frais de l’expertise, liquidés et taxés à la somme de 29 412,61 euros par ordonnance de la présidente de la Cour du 14 avril 2022.

25. D’autre part, les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à ce titre à la charge de la société SMA Vautubière, qui n’est pas la partie tenue aux dépens. En revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la métropole Aix-Marseille-Provence une somme de 2 000 euros à verser à la société SMA Vautubière sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D É C I D E :

Article 1er : La métropole Aix-Marseille Provence est condamnée à verser à la société SMA Vautubière la somme de 916 802 euros.

Article 2 : Le jugement n° 1708898 du tribunal administratif de Marseille du 11 juin 2019 est réformé en tant qu’il a limité la condamnation prononcée à l’encontre de la métropole Aix-Marseille Provence à la somme de 109 904,34 euros.

Article 3 : Les frais de l’expertise, taxés et liquidés à la somme de 29 412,61 euros, sont mis à la charge définitive de la métropole Aix-Marseille Provence.

Article 4 : La métropole Aix-Marseille Provence versera une somme de 2 000 euros à la société SMA Vautubière au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la société SMA Vautubière et à la métropole Aix-Marseille Provence.

Copie en sera adressée à M. B A, expert.

Délibéré après l’audience du 20 juin 2025, à laquelle siégeaient :

— M^me Chenal-Peter, présidente de chambre,

— M^me Vincent, présidente assesseure,

— M^me Poullain, première conseillère,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 4 juillet 2025.

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