Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société Expert Habitat et Industrie Ingénierie a demandé au tribunal administratif de Rouen de condamner l’office public de l’habitat de Rouen, dénommé « Rouen Habitat », à lui verser la somme de 179 286 euros, assortie des intérêts moratoires au taux contractuel de 8% à compter de la date de présentation de chaque facture, de prononcer la décharge des pénalités à hauteur de 393 050 euros et de mettre à sa charge la somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Par un jugement n° 1703368 du 30 septembre 2019, le tribunal administratif de Rouen a rejeté ces demandes et mis à la charge de la société Expert Habitat et Industrie Ingénierie la somme de 1 500 euros à verser à l’office public de l’habitat de Rouen au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Procédure devant la cour :

Par une requête et des mémoires, enregistrés le 28 novembre 2019, les 8 avril et 31 mai 2021, la société Expert Habitat et Industrie Ingénierie, devenue Socotec diagnostic, représentée en dernier lieu par M^e Annaïg Donval, demande à la cour :

1°) d’annuler ce jugement ;

2°) à titre principal, de prononcer la décharge des pénalités à hauteur de 393 050 euros, à titre subsidiaire, de les réduire à de plus justes proportions ;

3°) de condamner Rouen Habitat à lui verser la somme de 179 286 euros, assortie des intérêts moratoires au taux contractuel de 8% à compter de la date de présentation de chaque facture et des frais de recouvrement à hauteur de 40 euros par facture ;

4°) de rejeter les demandes de Rouen Habitat ;

5°) de mettre à la charge de Rouen Habitat la somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le jugement est irrégulier dès lors que les premiers juges ont omis de répondre aux moyens relatifs à la décharge des pénalités de retard infligées par Rouen Habitat relatives au repérage dans les locaux de travail et à l’information du pouvoir adjudicateur ; au surplus, ils n’ont statué que sur la demande initiale de 169 386 sans tenir compte de la somme actualisée pourtant visée de 179 286 euros qu’elle réclamait ;

— s’agissant du règlement des factures, les 62 factures d’un montant de 33 843,60 euros relatives à des bons de commandes qui ne font pas l’objet de pénalités, correspondent à la réalisation de repérage amiante dans un seul logement avant relocation ou avant travaux, qui ont fait l’objet de rapports admis par Rouen Habitat et doivent faire l’objet d’un paiement définitif partiel ;

— en application de l’article 7.1.3 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) et de l’article 91 du code des marchés publics, elle a également droit au paiement d’acomptes concernant les prestations à bons de commandes ayant donné lieu à un commencement d’exécution, alors même qu’elles ne seraient pas achevées ou n’auraient pas été réceptionnées ; c’est ainsi à tort que les premiers juges ont rejeté sa demande de paiement de la somme de 145 442,40 euros en se fondant sur l’ordonnance du 5 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics pour examiner sa demande de paiement, alors que Rouen Habitat s’est volontairement soumis au régime des paiements issus du code des marchés publics ;

— s’il est admis la compensation de créances entre deux marchés distincts, la contestation des pénalités empêche de rendre ces créances certaines et exigibles ;

— s’agissant des pénalités de retard, dès lors que Rouen Habitat a rémunéré 55 des 72 bons de commandes portant sur la réalisation de diagnostics ponctuels dans un seul logement, les prestations doivent être considérées comme admises et l’office est réputé avoir renoncé à l’application des 262 300 euros de pénalités de retard ;

— les retards reprochés ne peuvent résulter de la défaillance d’un seul de ses employés, laquelle a au demeurant cessé à la fin du mois de mars 2017 et résultent du dysfonctionnement des serveurs de Rouen Habitat et des carences de cette dernière qui n’a pas respecté ses engagements en ne fournissant pas l’ensemble des documents nécessaires à la préparation de sa mission, en ne transmettant pas les informations sur les dates d’état des lieux aux fins de réalisation du diagnostic amiante avant relocation, et en n’avertissant pas les locataires s’agissant des logements occupés ;

— les pénalités afférentes au repérage avant travaux programmés sur les quatre groupes d’immeuble sont illégales dès lors que les difficultés de pénétration dans les logements ne relèvent pas de son seul fait ;

— concernant les 17 bons de commandes et les pénalités afférentes au repérage d’un seul logement, Rouen Habitat ne démontre pas que les logements devant être diagnostiqués étaient vacants et avaient fait l’objet d’une mise sous « pass » chantier, ni le retard, ni son imputabilité à la société n’est ainsi établi ;

— Rouen Habitat ne peut prononcer une pénalité de 7 600 euros pour non-respect du délai de transmission du rapport de repérage amiante dans les locaux de travail alors que les parties avaient convenu que cette tâche n’était pas prioritaire et qu’il a été demandé à l’entreprise de suspendre cette mission ;

— les pénalités d’un montant de 3 150 euros pour défaut d’information du préfet, appliquées sur le fondement de l’article 9-3 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) sont illégales dès lors que ces stipulations ne visent pas l’information du préfet et aucune clause au contrat ne sanctionne un tel manquement ; le manquement manque en outre en fait, Rouen Habitat ne contestant pas avoir reçu le signalement effectué auprès de la préfecture ;

— de manière générale, le montant des pénalités infligées doit être réduit dès lors que le retard est aussi imputable à Rouen Habitat, le calcul des pénalités est erroné et elles sont manifestement disproportionnées ;

— enfin, les conclusions aux fins d’injonction présentées par Rouen Habitat ne peuvent qu’être rejetées dès lors que l’envoi d’un fichier au format XML n’était pas prévu au contrat, que le contrat est arrivé à son terme, que le juge du contrat n’est pas compétent pour se substituer à l’administration et intervenir dans l’exécution du contrat et, en outre, ce format ne concerne que les missions de repérage complémentaire du DTA et non l’ensemble des diagnostics.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 19 février 2020 et 10 mai 2021, l’office public de l’habitat de Rouen, dénommé « Rouen Habitat », représenté par M^e Benoît Peugniez et M^e Yves Mahiu, demande à la cour :

1°) de rejeter la requête de la société Socotec diagnostic;

2°) d’enjoindre à la société Socotec diagnostic de réaliser la mission de mise à jour des dossiers techniques d’amiante (DTA) dans un délai de six mois, sous astreinte de 150 euros par jour de retard et lui communiquer l’ensemble des diagnostics effectués pour son compte au format XML, sous astreinte de 1 500 euros par jour de retard ;

3°) de mettre à la charge de la société Socotec diagnostic la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative et de la condamner aux dépens.

L’office public soutient que :

— les moyens soulevés par la société Socotec diagnostic ne sont pas fondés ;

— la société Socotec diagnostic était contractuellement tenue de fournir les diagnostiques au format XML et de mettre à jour les dossiers techniques d’amiante (DTA) des parties communes des immeubles et des locaux professionnels alors même que les marchés dont elle était titulaire n’ont pas été reconduits.

Par une ordonnance du 17 janvier 2022, la clôture de l’instruction a été fixée au 2 février 2022.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code des marchés publics ;

— l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 ;

— l’arrêté du 19 janvier 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de fournitures courantes et de services ;

— l’arrêté du 16 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Aurélie Chauvin, présidente-rapporteure,

— les conclusions de M. Bertrand Baillard, rapporteur public,

— et les observations de M^e Annaïg Donval, représentant Socotec diagnostic et de M^e François Muta, représentant Rouen Habitat.

Considérant ce qui suit :

1. Par actes d’engagement du 12 août 2016, l’office public Rouen Habitat a confié à la société Expert habitat et industrie ingénierie trois marchés publics à bons de commande portant sur des missions de repérage des matériaux et produits contenant de l’amiante et du plomb dans les logements privatifs, les parties communes ou les groupes d’immeubles de son parc immobilier et dans les bâtiments autres que ceux d’habitation, ainsi que des missions d’examen visuel des surfaces traitées après la réalisation des travaux de retrait des matériaux contenant de l’amiante, sans minimum ni maximum, pour une durée d’un an, renouvelable trois fois par tacite reconduction. Par lettre du 30 juin 2017, le directeur général de l’office public Rouen Habitat a informé la société Expert habitat et industrie ingénierie de sa décision de lui infliger des pénalités de retard pour un montant total de 393 050 euros à raison de retards dans la transmission des diagnostics commandés par le pôle relocation, de retards de transmission des rapports de repérages d’amiante commandés par la direction du patrimoine et du développement dans le cadre de travaux programmés sur quatre groupes d’immeubles, de retards de transmission des diagnostics des locaux de travail commandés par le service hygiène santé et sécurité et d’un défaut d’information de la préfecture de la présence de matériaux A relevé sur le siège social de Rouen Habitat. Ce courrier demandait par ailleurs à la société de bien vouloir transmettre les diagnostics au format XML conformément aux stipulations de l’article 4-1 et à l’annexe 10 du cahier des clauses techniques particulières, et de prendre contact avec son responsable informatique à cette fin. La société Expert habitat et industrie ingénierie a adressé à Rouen Habitat, le 28 juillet 2017, un mémoire en réclamation reçu le 8 août 2017, demandant la décharge de ces pénalités ainsi que le règlement de factures demeurées impayées. Par une décision du 5 octobre 2017, l’office public a rejeté cette réclamation. La société Expert habitat et industrie Ingénierie, devenue société Socotec diagnostic, relève appel du jugement du 30 septembre 2019 par lequel le tribunal administratif de Rouen a rejeté sa demande tendant, d’une part, à la condamnation de l’office public Rouen Habitat à lui verser la somme de 179 286 euros correspondant aux factures impayées, assortie des intérêts moratoires au taux contractuel de 8% à compter de la date de présentation de chaque facture, et d’autre part, à la décharge des pénalités. Rouen Habitat, qui avait présenté devant le tribunal des conclusions reconventionnelles, les réitère par la voie de l’appel incident et demande qu’il soit enjoint à la société Socotec diagnostic de réaliser la mission de mise à jour des dossiers techniques d’amiante (DTA) dans un délai de six mois, sous astreinte de 150 euros par jour de retard et lui communiquer l’ensemble des diagnostics effectués pour son compte au format XML, sous astreinte de 1 500 euros par jour de retard.

Sur la régularité du jugement attaqué :

2. L’appelante soutient que le tribunal administratif de Rouen n’a statué que sur sa demande de décharge des pénalités relatives aux retards dans la remise des diagnostics amiante avant travaux programmés et avant relocation des logements, sans se prononcer sur celles relatives au repérage dans les locaux de travail et au défaut d’information du pouvoir adjudicateur. S’il résulte de l’instruction que la société Expert habitat et industrie ingénierie avait critiqué, dans son mémoire en réclamation, l’absence de bien-fondé de ces pénalités, ses écritures devant le tribunal administratif de Rouen se bornaient à renvoyer à ce mémoire et ses annexes jointes pour expliquer que les retards reprochés ne lui étaient pas imputables, sans davantage s’y référer. Elle ne peut dès lors être regardée comme ayant présenté devant les premiers juges, qui ont répondu aux points 6 et 7 du jugement sur l’imputabilité globale des retards, un moyen spécifique sur les pénalités relatives aux locaux de travail et sur celles fondées sur un défaut d’information du préfet. Le jugement n’est donc pas entaché d’omission sur ce point.

3. Si les premiers juges ont considéré au point 17 du jugement attaqué que la société se prévalait de ce que l’office public Rouen Habitat n’avait pas procédé au règlement des acomptes pour un montant de 169 386 euros alors qu’ils ont visé une demande portant sur un montant de 179 286 euros, il ne résulte pas de l’instruction que le tribunal administratif de Rouen n’aurait pas tenu compte de la demande actualisée de la société Expert habitat et industrie ingénierie formulée en cours d’instance et omis d’y statuer dans toute son ampleur.

4. Il résulte de ce qui vient d’être dit que la société Socotec diagnostic n’est pas fondée à soutenir que le jugement attaqué est entaché d’irrégularité.

Sur les conclusions tendant au paiement de factures d’un montant de 179 286 euros :

5. La société Socotec diagnostic demande la condamnation de l’office public Rouen Habitat à lui verser la somme de 179 286 euros, assortie des intérêts moratoires au taux contractuel de 8% à compter de la date de présentation de chaque facture et des frais de recouvrement à hauteur de 40 euros par facture.

6. Aux termes de l’article 47-1 du décret du 30 décembre 2005 fixant les règles applicables aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs mentionnés à l’article 3 de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics : « () Les prestations qui ont donné lieu à un commencement d’exécution du marché ouvrent droit à des acomptes. Le montant d’un acompte ne peut excéder la valeur des prestations auxquelles il se rapporte ». Aux termes de l’article 7-1 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) applicable aux marché en litige : « () Dans le cadre des prestations à prix forfaitaires, le règlement des sommes dues au titulaire fait l’objet d’acomptes et d’un solde dans les conditions suivantes : Le prestataire sera rémunéré à la fin de chaque trimestre pour les diagnostics réalisés ». S’agissant des prestations forfaitaires, l’article 7-1-3 du même document prévoit que « la demande d’acompte est établie par le titulaire. Elle indique les prestations effectuées par celui-ci depuis le début du marché par référence aux éléments de mission ou parties d’éléments de mission, définis au CCTP, ainsi que leur prix, évalué en prix de base et hors TVA. / Cette demande d’acompte est envoyée par lettre recommandée avec accusé de réception ou remise contre récépissé. / A partir de la demande d’acompte présentée par le titulaire, le pouvoir adjudicateur détermine le montant de l’acompte à verser au titulaire dans un état d’acompte ». S’agissant des prestations à bon de commande, à prix unitaire, le même article précise que les acomptes « seront versés au titulaire dans les conditions prévues à l’article 11 du CCAG FCS ». Enfin, l’article 7-1-4 relatif au paiement partiel définitif stipule « sans objet ».

7. Aux termes de l’article 11 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de fournitures courantes et de services (CCAG FCS) : « () Lorsque le marché fixe uniquement la périodicité des acomptes, le montant de chacun d’eux est déterminé par le pouvoir adjudicateur, sur la base du descriptif des prestations effectuées et de leur montant produit par le titulaire. Chaque acompte fait l’objet d’une demande de paiement. / () / Le pouvoir adjudicateur accepte ou rectifie la demande de paiement. Il la complète, éventuellement, en faisant apparaître les avances à rembourser, les primes et les réfactions imposées. / Il arrête le montant de la somme à régler et, s’il est différent du montant figurant dans la demande de paiement, il le notifie ainsi arrêté au titulaire ». Aux termes de l’article 11.7. du CCAG FCS : « Acceptation de la demande de paiement par le pouvoir adjudicateur : Le pouvoir adjudicateur accepte ou rectifie la demande de paiement. Il la complète, éventuellement, en faisant apparaître les avances à rembourser, les primes et les réfactions imposées. Il arrête le montant de la somme à régler et, s’il est différent du montant figurant dans la demande de paiement, il le notifie ainsi arrêté au titulaire ». Et aux termes de l’article 11. 8. 1. : « La demande de paiement est adressée au pouvoir adjudicateur après la décision d’admission. La demande de paiement peut, également, donner lieu à un règlement partiel définitif des prestations fournies, dans le cas où les documents particuliers du marché ont prévu des paiements à l’issue de l’exécution de certaines parties des prestations prévues par le marché ».

8. En premier lieu, s’il est constant que la société Socotec diagnostic a droit au paiement d’acomptes dans le respect des stipulations contractuelles pour les prestations qui ont donné lieu à un commencement d’exécution, y compris si elles ne sont pas achevées, elle ne peut en revanche, en vertu l’article 11.8.1 du CCAG FCS, réclamer des paiements partiels définitifs dès lors que le règlement partiel définitif des prestations n’a pas été prévu par les documents particuliers du marché.

9. En deuxième lieu, la circonstance qu’aucune pénalité de retard n’a été infligée sur les prestations relatives à la réalisation de repérage amiante dans un seul logement avant relocation ou avant travaux, d’un montant de 33 843,60 euros et dont les bons de commande ont donné lieu à l’édiction de 62 factures, ne signifie pas que le pouvoir adjudicateur les aurait admises, même tacitement. Si l’appelante soutient que ces prestations ont donné lieu à un rapport transmis à Rouen Habitat qui n’a émis aucune contestation, elle ne justifie pas que la procédure d’admission décrite dans les stipulations précitées, devant précéder la demande de paiement, a été respectée et n’a, par suite, pas droit au paiement des prestations qu’elle soutient avoir effectuées.

10. En dernier lieu, la société Socotec diagnostic n’ayant pas droit au paiement des factures qu’elle réclame, elle ne peut utilement se prévaloir de l’interdiction des compensations entre deux marchés distincts. La société Socotec diagnostic n’est ainsi pas fondée à soutenir que c’est à tort que le tribunal administratif de Lille a rejeté sa demande tendant au paiement de la somme de 179 286 euros au titre de factures non réglées.

Sur les conclusions à fin de décharge des pénalités de retard :

11. Les pénalités de retard prévues par les clauses d’un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu’est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d’exécution contractuellement prévus. Elles sont applicables au seul motif qu’un retard dans l’exécution du marché est constaté et alors même que le pouvoir adjudicateur n’aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi. Si, lorsqu’il est saisi d’un litige entre les parties à un marché public, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat, il peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché et compte tenu de l’ampleur du retard constaté dans l’exécution des prestations. Lorsque le titulaire du marché saisit le juge de conclusions tendant à ce qu’il modère les pénalités mises à sa charge, il ne saurait utilement soutenir que le pouvoir adjudicateur n’a subi aucun préjudice ou que le préjudice qu’il a subi est inférieur au montant des pénalités mises à sa charge. Il lui appartient de fournir aux juges tous éléments, relatifs notamment aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités présentent selon lui un caractère manifestement excessif. Au vu de l’argumentation des parties, il incombe au juge soit de rejeter les conclusions dont il est saisi en faisant application des clauses du contrat relatives aux pénalités, soit de rectifier le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché dans la seule mesure qu’impose la correction de leur caractère manifestement excessif.

12. Aux termes de l’article 3.2.1 du CCAG FCS : « Tout délai mentionné au marché commence à courir à 0 heure, le lendemain du jour où s’est produit le fait qui sert de point de départ à ce délai. / Les dates et heures applicables sont celles utilisées par les documents particuliers du marché pour les livraisons ou l’exécution des prestations ». Aux termes de l’article 1-3 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) applicable au contrat en cause : « () Les prestations devront être exécutées dans les délais indiqués dans chaque bon de commande ou à défaut, conformément aux délais prévus dans le CCAP, à compter de l’émission dudit bon de commande () ». Son article 4 stipule : « 4-1 Les prestations devront être exécutées à compter de la date de notification du marché. / Chaque prestation devra être exécutée dans les délais indiqués dans chaque bon de commande afférent, délai courant à compter de l’émission dudit bon de commande. / Chaque intervention du prestataire sera déterminée par la délivrance d’un bon de commande signé émanant de Rouen Habitat. / Délais de réalisation des missions. / Les délais commencent à courir à compter de la date de réception de la commande et se terminent à la date de validation par le Pouvoir adjudicateur des diagnostics du prestataire accompagné du quitus. / Les délais sont exprimés en jours calendaires () ». L’article 4-4 précise que les différents délais qui s’appliquent à chaque prestation « courent à compter de la date de l’accusé de réception par le maître de l’ouvrage du document d’étude à réceptionner. / Par dérogation à l’article 27 du CCAG-PI, toute décision après vérification devra être expresse. / En cas de rejet ou d’ajournement, le maître de l’ouvrage dispose pour donner son avis, après présentation par l’opérateur de repérage des documents modifiés, des mêmes délais que ceux indiqués ci-dessus ».

13. L’article 10 du CCAP relatif aux pénalités de retard stipule : " Dans le cas d’inexécution des clauses du contrat, les pénalités ci-après résultent de la simple constatation par Rouen Habitat de leur non-réalisation ou de leur non-respect. Elles peuvent se cumuler et sont calculées suivant les conditions stipulées pour chacune des pénalités. / 10-1 -Pénalités pour retard dans les interventions et délais d’exécution. / Par dérogation à l’article 14 du CCAG PI, lorsque le délai contractuel est dépassé, le titulaire encourt, sans mise en demeure préalable, une pénalité forfaitaire de 500,00 euros par jour calendaire de retard. / () / 10-4-Pénalités pour retard dans la remise des documents. / Par dérogation à l’article 16 du CCAGPI : Dans le cas d’inexécution des clauses du contrat, les pénalités ci-après résultent de la simple constatation par le Maître de l’ouvrage de leur non-réalisation ou de leur non-respect. Elles peuvent se cumuler et sont calculées suivant les conditions stipulées pour chacune des pénalités. / Les pénalités relatives à l’application des délais sur lesquels s’engage le prestataire pour la réalisation de sa mission résultent de la simple constatation des dépassements par le Maître d’Ouvrage et notifiés au prestataire par ordre de service sans qu’il soit besoin d’une mise en demeure préalable. / Les pénalités s’appliquent dans les cas suivants : 1) Pénalités pour retard dans l’exercice de la mission / En cas de manquement du prestataire à ses obligations, le maître de l’ouvrage se réserve le droit de lui appliquer des pénalités sur sa rémunération selon les modalités suivantes. / En cas de retard sur les délais dans la remise des dossiers et documents prévus dans chaque phase de mission, le prestataire sera passible d’une pénalité par jour calendaire de retard selon les phases de mission (). Pour le décompte des retards éventuels (), ne pourront faire l’objet de l’application des pénalités les cas suivants : les retards occasionnés par le défaut de réponse ou de décision du maître de l’ouvrage dans les délais fixés par le présent contrat ; Les retards générés par les évènements qui résultent de la responsabilité d’autres intervenants ".

14. Il résulte des stipulations de l’article 4-2 du CCAG, ainsi que de l’article 10-4 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP), que les missions de repérage en logement ou en partie commune, destinées à la remise en location des logements, doivent être réalisées dans un délai de quinze jours à compter soit de la date de l’état des lieux, soit de la réception de la commande. Ce délai est de deux mois, compte tenu de l’importance des travaux, en ce qui concerne le repérage de l’amiante avant la réalisation de travaux dans le cadre de travaux programmés. Il est porté à six mois à compter de l’ordre de service lorsque le repérage concerne les locaux de travail, les parties communes des immeubles collectifs, et à deux ans à compter de la notification de l’ordre de service avec cadencement de 12,5 % s’agissant de la mise à jour des documents techniques amiante par immeuble.

15. Il résulte de l’instruction que Rouen Habitat a décidé d’infliger globalement, pour les trois marchés pris ensemble, des pénalités pour retards dans la réalisation et la transmission des diagnostics amiante commandés par le pôle relocation, des retards concernant la transmission des rapports de repérage amiante avant travaux commandés par la direction du patrimoine et du développement ayant fait l’objet de quatre ordres de service, des retards dans la réalisation des diagnostics des locaux de travail commandés par le service hygiène santé et sécurité suivant un ordre de service du 19 octobre 2016, et pour défaut d’information.

16. En premier lieu, en matière de marché de travaux à bons de commande, chaque commande donne lieu en principe à des prestations propres pouvant faire l’objet d’une réception et d’un règlement dès leur réalisation. Par suite, sauf à ce que le contrat renvoie le règlement définitif de l’ensemble des commandes au terme du marché, chaque commande de travaux peut donner lieu à un règlement définitif qui ne saurait être regardé comme un règlement partiel définitif interdit par le deuxième alinéa de l’article 92 du code des marchés publics. En l’espèce, il n’est pas contesté que l’office public Rouen Habitat a reçu les documents commandés et procédé au paiement de 55 des 72 bons de commandes portant sur la réalisation de diagnostics ponctuels dans un seul logement. Dès lors qu’un règlement définitif était intervenu sans que le pouvoir adjudicateur ne procède, dans les conditions fixées par les stipulations de l’article 11 du CCAG FCS citées au point 7, à une rectification des demandes de paiement, alors ce dernier ne pouvait infliger de pénalités à la société. Il suit de là que la société Socotec diagnostic est fondée à demander la décharge de la somme de 262 300 euros de pénalités.

17. En deuxième lieu, la société Socotec diagnostic soutient que les retards ne lui sont pas imputables et se prévaut notamment des stipulations de l’article 9.1.1 du CCTP, intitulé « Modalité de réalisation envisagée : la remise en location des logements » aux termes desquelles : « Les missions étant principalement réservées aux parties privatives des immeubles, ROUEN HABITAT a décidé de faire procéder prioritairement aux différentes missions de repérage dans la période ouverte à compter de la remise du préavis par le locataire sortant jusqu’à l’entrée dans les lieux du nouveau locataire. / () / Il est donc extrêmement stratégique que les différentes missions de repérage soient réalisées dans les plus brefs délais après réception du préavis du locataire et avant toute nouvelle occupation des lieux. / La visite et ou le constat doivent dans ce cas être prévues dans les 3 jours calendaires à partir de la date de l’appel. Le rapport devra être remis dans les délais prescrits selon l’article 10 du présent CCTP. / Le prestataire sera prévenu par avance des dates d’état des lieux et y sera associé pour l’établissement de ses diagnostics. En cas d’absence du locataire à la visite d’état des lieux ou d’impossibilité d’y assister par le PRESTATAIRE, ce dernier prend contact sans délais avec le locataire sortant en vue de fixer un rendez-vous et devra en aviser le Pouvoir Adjudicateur. / Les missions pourront également se dérouler dans des logements inoccupés. Dans ce cas, le PRESTATAIRE informe l’agence de ROUEN HABITAT de la date de son intervention. L’accès au logement est assuré par la remise contre décharge d’une clé-travaux ou tout autre moyen d’accès par ROUEN HABITAT au prestataire en début de marché ». L’article 9.1.2 de ce même document, intitulé « Modalités de réalisation des missions hors période de préavis du locataire » stipule : « En dépit de l’organisation mise en place pour privilégier la réalisation des missions contenues au présent CCTP pendant la période de préavis du locataire sortant, différentes missions pourront être commandées dans le cadre de la gestion courante quotidienne ou des travaux d’entretien courant qui suppose une intervention en milieu occupé. / Dans ce cas, l’agence ou le siège qui commande les missions en informe simultanément par courrier le locataire et le prestataire prend contact directement avec ce dernier en vue de la prise de rendez-vous. / La visite et ou le constat doivent dans ce cas être prévues dans les 6 jours calendaires à partir de la date de l’appel. Le rapport devra être remis dans les délais prescrits selon l’article 10 du présent CCTP ». Aux termes de l’article 9.1.3 du CCTP : « Modalités de réalisation des missions qui concernent les parties communes des immeubles : Les missions de repérage amiante et CREP avant travaux se rapportant aux parties communes de l’immeuble seront réalisées à partir d’un contact par mail et d’une confirmation par courrier de ROUEN HABITAT. La visite ou le constat doivent dans ce cas être prévues dans les 6 jours calendaires à partir de la date de l’appel. Le rapport devra être remis dans les délais prescrits selon l’article 10 du présent CCTP ». Aux termes de l’article 11 du même document, intitulé « Modalités d’accès aux logements et aux résidences » : « Pour permettre et faciliter l’exercice de la mission du PRESTATAIRE, le POUVOIR ADJUDICATEUR met à sa disposition ou lui transmet, sous réserve de leur disponibilité, les pièces suivantes : – les plans, le cas échéant le détail des travaux envisagés dans les locaux ou les bâtiments, le dossier technique amiante de la résidence (DTA), date de délivrance du permis de construire ou de mise en service. / ROUEN HABITAT donne au PRESTATAIRE librement accès aux immeubles où sont prévus les repérages, constats et mesures. Il peut aussi lui préciser les conditions d’accès, ainsi que les modalités de remise des clés des logements. Dans le cas de logements occupés, il fournit les coordonnées des occupants et la date convenue pour la visite d’état des lieux. De plus, ROUEN HABITAT délivre au PRESTATAIRE une attestation précisant le cadre général de la mission, qu’il devra présenter lors de toute demande de rendez-vous et de toute visite. / D’une façon générale, ROUEN HABITAT fournit au PRESTATAIRE toutes facilités pour l’exercice de sa mission sans perte de temps ou incidence financière et dans des conditions de sécurité satisfaisantes. / () ».

18. Il est constant, d’une part, que la carence grave d’un des employés de la société Expert habitat et industrie ingénierie est à l’origine d’une grande partie des retards reprochés dans la réalisation et la remise des rapports définitifs de repérage d’amiante. La société Socotec diagnostic a reconnu, notamment dans une lettre du 6 mai 2017, que cette personne chargée de veiller au respect des délais et au bon déroulement des commandes, avait manqué de rigueur de janvier à mars 2017. Si elle fait valoir avoir pris des dispositions en mai 2017 pour y remédier, à cette date, les délais contractuels étaient déjà expirés et de nature, de ce simple constat, à justifier l’infliction de pénalités.

19. D’autre part, s’il n’est pas contesté l’existence de dysfonctionnements du serveur de Rouen Habitat à l’origine de difficultés dans les échanges électroniques que la société a d’ailleurs signalées dans sa lettre du 6 mai 2017, la requérante ne peut toutefois soutenir que certains des retards ne lui sont pas imputables du fait de ces dysfonctionnements dès lors qu’elle a été invitée à contacter Rouen Habitat à la réception des messages d’erreur devant accuser réception des diagnostics et à communiquer les documents demandés par une autre voie que la voie dématérialisée ainsi qu’elle y était au demeurant tenue par l’article 4.1 du CCAP. En outre, en se bornant à soutenir que Rouen Habitat n’a pas immédiatement accusé réception de ses envois et qu’elle n’a pas reçu certains bons de travaux en raison de ces dysfonctionnements informatiques, sans préciser les travaux concernés et leur lien avec les retards objet des pénalités, elle ne met pas le juge à même d’apprécier le bien-fondé de son moyen.

20. Enfin, s’agissant de la pénalité d’un montant de 75 800 euros infligée pour le retard dans la remise des rapports amiante avant travaux programmés sur les groupes immobiliers Chasselièvre, Coignebert, Grieu 2 et Schuman, la société n’établit pas que les retards auraient été le fait de Rouen Habitat qui aurait manqué à ses obligations contractuelles en ne fournissant pas l’ensemble des documents nécessaires à la préparation et au démarrage de sa mission. Si aux termes de l’article 11 du CCTP, ce dernier devait fournir les coordonnées des occupants et la date convenue pour la visite d’état des lieux, ainsi que les plans en sa possession, il n’était pas imposé que ces documents lui soient transmis en même temps que les ordres de service. En outre, la société ne justifie pas avoir présenté de demande de précisions ou compléments d’informations dans le mois suivant les bons de commande correspondants, ni avoir sollicité une prolongation en application de l’article 4-2 du CCAP. Il résulte au demeurant de l’instruction que le pouvoir adjudicateur a régulièrement communiqué la totalité des informations en sa possession, les a corrigées lorsqu’elles étaient erronées, et a fourni lorsque c’était possible le « pass chantier » permettant d’accéder à l’ensemble des logements vacants lesquels sont principalement concernés par les retards. Il a par ailleurs affiché des avis de passage et distribué à plusieurs reprises des courriers d’information. En outre, il ressort des stipulations contractuelles que le rapport définitif de repérage pouvait comporter une liste des logements n’ayant pas pu être visités. A supposer s’agissant de la pénalité d’un montant de 44 200 euros pour le retard dans la remise du rapport amiante à la suite d’un bon de commande pour un seul logement, que l’office n’ait pas, ainsi qu’il lui incombait en application des stipulations précitées de l’article 9.1.1 du CCTP, prévenu le prestataire par avance des dates d’état des lieux, l’empêchant ainsi d’être associé à ces visites, il n’est pas établi que ce manquement aurait été à l’origine des retards reprochés au prestataire, qui portent pour l’essentiel sur des logements qui étaient déjà vacants. La requérante n’est ainsi pas fondée à soutenir que les carences de Rouen Habitat sont à l’origine des retards en cause, alors en outre qu’elle ne précise pas les conséquences concrètes sur les retards constatés.

21. En troisième lieu, la société Socotec diagnostic ne conteste pas ne pas avoir transmis les diagnostics des locaux de travail de l’unité de gestion des Hauts-de-Rouen, de l’atelier de maintenance et des antennes Chatelets 6 Grieu, canadiens, Tousseau, Moïse, Chasselièvre et La Chasse, dans le délai de six mois prescrit par les stipulations contractuelles à compter de l’ordre de service délivré le 19 octobre 2016. Si elle soutient que le prestataire était convenu avec l’office public Rouen Habitat, de suspendre cette mission, les échanges de courriels qu’elle produit à ce titre ne permettent pas d’attester d’une demande en ce sens et aucun avenant n’a été conclu à cette fin. Dès lors, Rouen Habitat était fondé à lui appliquer une pénalité de retard de 7 600 euros pour non-respect du délai de transmission du rapport de repérage amiante dans les locaux de travail.

22. En quatrième lieu, il résulte de l’instruction que l’office public Rouen Habitat a infligé une pénalité de 3 150 euros en application des dispositions de l’article 10-4 du CCAP pour un « défaut d’information du préfet ». Il reproche à la société prestataire de ne pas lui avoir transmis la copie du courrier qui aurait dû être adressé à la préfecture conformément à l’arrêté du 1er juin 2015, relatif à la présence de matériaux sur la liste A relevé sur le site du siège social de Rouen Habitat. Toutefois, il ne résulte pas des stipulations contractuelles qu’une obligation d’information du préfet s’imposait à la société, ni qu’un délai pour ce faire lui avait été prescrit, et qu’un retard dans la transmission d’un tel document pouvait être sanctionné. Ainsi, l’application d’une pénalité de retard pour non-respect d’une telle obligation, d’un montant de 3 150 euros TTC, n’apparait pas justifiée. Il y a lieu dès lors d’en prononcer la décharge.

23. En cinquième lieu, contrairement à ce que soutient la société Socotec diagnostic, les stipulations citées au point 12 de l’article 4.1 du CCAP, qui prévalent sur celles du CCAG FCS, conformément à l’article 2 du CCAP, prévoient que le délai d’exécution de chaque prestation commence à courir à compter de la réception du bon de commande et non le lendemain de l’émission du bon de commande. Par ailleurs, l’article 10 du même CCAP prévoit que les pénalités sont applicables dès constatation du dépassement du délai d’exécution, par jour calendaire. Dès lors, il ne résulte pas de l’instruction que le calcul des pénalités de retard serait inexact.

24. En dernier lieu, en se bornant à soutenir que les pénalités qui ont été infligées seraient disproportionnées, sans apporter quelque autre précision que ce soit, notamment aucun élément relatif aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige, la société appelante ne peut être regardée comme établissant cette excessivité. Par suite, ses conclusions présentées à titre subsidiaires doivent être rejetées.

25. Il résulte de tout ce qui précède que la société Socotec diagnostic est seulement fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Rouen a rejeté sa demande tendant à la décharge de pénalités que Rouen Habitat entend lui infliger à hauteur de la somme de 265 450 euros.

Sur les conclusions d’appel incident :

26. Ainsi que l’ont rappelé les premiers juges, il n’appartient pas au juge administratif d’intervenir dans la gestion d’un service public en adressant, sous menace de sanctions pécuniaires, des injonctions à ceux qui ont contracté avec l’administration, lorsque celle-ci dispose à l’égard de ces derniers des pouvoirs nécessaires pour assurer l’exécution du contrat. Il en va autrement quand l’administration ne peut user de moyens de contrainte à l’encontre de son cocontractant qu’en vertu d’une décision juridictionnelle. En pareille hypothèse, le juge du contrat est en droit de prononcer, à l’encontre du cocontractant de l’administration, une condamnation, éventuellement sous astreinte, à une obligation de faire.

27. Rouen Habitat, qui disposait à l’égard de l’entrepreneur des pouvoirs nécessaires pour assurer l’exécution du contrat, et qui n’établit pas qu’il était dans l’impossibilité de les exercer utilement sans l’office du juge, n’est pas fondé à solliciter dans le cadre de la présente instance, sous astreinte, la condamnation de la société Socotec diagnostic à réaliser la mission de mise à jour des dossiers techniques amiante, ni la communication de l’ensemble des diagnostics effectués pour son compte au format XML, alors en outre qu’il n’est pas contesté que des fichiers au format PDF ont bien été transmis. L’office public Rouen Habitat n’est, par suite, pas fondé à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Rouen a rejeté ses conclusions reconventionnelles.

Sur les frais liés à l’instance :

28. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’office public Rouen Habitat la somme que la société Socotec diagnostic demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font par ailleurs obstacle à ce que les sommes demandées à ce titre par l’office public Rouen Habitat soient mises à la charge de la requérante, qui n’est pas la partie perdante.

DÉCIDE :

Article 1er : La société Socotec diagnostic est déchargée des pénalités d’un montant de 265 450 euros.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de la société Socotec diagnostic et les conclusions de l’office public de l’habitat de Rouen dénommé « Rouen Habitat » sont rejetés.

Article 3 : Le jugement n° 1703368 du 30 septembre 2019 du tribunal administratif de Rouen est réformé en ce qu’il a de contraire au présent arrêt.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à Socotec diagnostic et à l’office public de l’habitat de Rouen dénommé « Rouen Habitat ».

Délibéré après l’audience du 21 juin 2022 à laquelle siégeaient :

— M^me Anne Seulin, présidente de chambre,

— M^me Aurélie Chauvin, présidente-assesseure,

— M^me Muriel Milard, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 5 juillet 2022.

La présidente-rapporteure,

Signé : A. ChauvinLa présidente de chambre,

Signé : A. Seulin

La greffière,

Signé : A.S. Villette

La République mande et ordonne au préfet du Pas-de-Calais, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution du présent arrêt.

Pour expédition conforme

La greffière,

Anne-Sophie Villette

N°19DA02615