COUR ADMINISTRATIVE D’APPEL

DE MARSEILLE

N° 14MA03802

__________

COMMUNAUTE URBAINE MARSEILLE PROVENCE METROPOLE

__________

M. Marcovici

Rapporteur

__________

M^me Felmy

Rapporteur public

__________

Audience du 1^er décembre 2014

Lecture du 22 décembre 2014

__________

24-01

39-08

C

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

La cour administrative d’appel de Marseille

(6^e Chambre)

Vu la requête, enregistrée au greffe de la cour administrative de Marseille le 29 août 2014, sous le n° 14MA03802, présentée pour la communauté urbaine Marseille Provence Métropole, représentée par son président en exercice, par M^e Mendes Constante, avocat ;

La communauté urbaine Marseille Provence Métropole demande à la Cour :

1°) d’ordonner, sur le fondement des dispositions de l’article R. 811-15 du code de justice administrative, le sursis à exécution du jugement du 4 juillet 2014 par lequel le tribunal administratif de Marseille, statuant sur les demandes de l’association de défense et de protection du littoral du golfe de Fos-sur-Mer, du collectif citoyen santé environnement de Port-Saint-Louis-du-Rhône, de M. X Y, de M. Z A, et de la commune de Fos-sur-Mer, a annulé les délibérations n° AGER 001 et n° AGER 002 de la communauté urbaine Marseille Provence Métropole adoptées le 19 février 2009, et l’a condamnée à verser à chacun des requérants la somme de 2 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

2°) de condamner chacun des requérants à lui verser une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que :

— elle justifie de moyens sérieux de nature à justifier d’une part l’annulation du jugement du tribunal administratif de Marseille ;

— le jugement du tribunal administratif annulant la délibération n° AGER 001, rendu à la suite d’un moyen soulevé d’office, est irrégulier dès lors qu’il viole le principe du contradictoire, l’autorité de chose jugée et le principe de loyauté du procès administratif ;

— l’information des parties que la décision à intervenir était susceptible d’être fondée sur un moyen d’ordre public était incompréhensible et n’a pas permis à la communauté urbaine Marseille Provence Métropole d’en discuter et d’en démontrer le mal-fondé ;

— le moyen soulevé d’office repose sur l’appartenance au domaine public du terrain d’assiette de l’unité de traitement des déchets, alors que l’appartenance dudit terrain au domaine privé du Port autonome de Marseille a été jugée définitivement par tous les degrés de la juridiction administrative ;

— le tribunal administratif de Marseille se devait de ne pas retenir par un moyen soulevé d’office ce qui avait été validé par ses pairs ;

— le jugement du tribunal administratif de Marseille annulant la délibération n° AGER 001 est entaché d’une erreur de droit ;

— la délibération n° AGER 001 du 19 février 2009 ne constituant pas une mesure d’application de la délibération du 9 juillet 2004, qui approuve le bail à construction, elle ne pouvait être annulée par voie de conséquence ;

— les stipulations du bail à construction approuvé par la délibération du 9 juillet 2004 n’étant pas contraires aux règles de la domanialité publique dès lors qu’elles portent sur un terrain appartenant au domaine privé du Port autonome de Marseille, la délibération n° AGER 001 du 19 février 2009 approuvant la cession dudit bail est légale ;

— le jugement du tribunal administratif de Marseille annulant la délibération n° AGER 002, pour défaut de preuve de la transmission du rapport de présentation, sera annulé dès lors que cette preuve est rapportée ;

— elle justifie de moyens sérieux de nature à justifier d’autre part le rejet des conclusions à fin d’annulation accueillies par le jugement du tribunal administratif de Marseille ;

— le droit à l’information des élus a été parfaitement respecté lors de l’adoption des délibérations n° AGER 001 et n° AGER 002 du 19 février 2009 ;

— le droit à régulariser la délibération du 13 mai 2005, annulée par jugement du 18 juin 2008, par l’adoption de la délibération n° AGER 001, ne fait pas de doute ;

— les modifications apportées au montage contractuel approuvé, entre la délibération du 13 mai 2005 et celle du 19 février 2009, ne sont pas substantielles ;

— la délibération du 20 décembre 2003, approuvant le principe d’une délégation de service public, et la délibération du 13 mai 2005, approuvant le contrat de délégation de service public, sont parfaitement légales ;

— les modifications souhaitées par la communauté urbaine Marseille Provence Métropole dans le cadre de la délibération n° AGER 002 n’ont pas été mises en œuvre et en tout état de cause ne modifient pas substantiellement l’objet de la délégation ;

— La prolongation de la durée de chantier d’une durée de 19 mois n’a pas pour conséquence de prolonger la durée totale de la délégation de service public ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 5 novembre 2014, présenté pour la commune de Fos-sur-mer, représentée par son maire en exercice élisant domicile à l’hôtel de ville à Fos-sur-mer, par la SELARL d’avocats Pichavant-Chetrit ;

La commune de Fos-sur-mer demande à la Cour :

1°) de rejeter la requête aux fins de sursis à exécution présentée par la communauté urbaine Marseille Provence Métropole à l’encontre du jugement n°s 0901933-0902466-0902182-0902467 rendu par le tribunal administratif de Marseille le 4 juillet 2014 ;

2°) de condamner la communauté urbaine Marseille Provence Métropole à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que :

— les parties ont bien compris et ont débattu de manière approfondie le moyen que le tribunal administratif de Marseille se proposait de soulever d’office ;

— le moyen tiré d’une violation de l’autorité de la chose jugée s’avère dénuée de tout fondement dès lors que les décisions de rejet en matière d’excès de pouvoir ne sont revêtues que de la seule autorité relative, et qu’aucune décision citée par la communauté urbaine Marseille Provence Métropole ne présente d’identité d’objet, de cause et de parties avec le présent litige ;

— aucune décision antérieure n’étant revêtue de l’autorité absolue de la chose jugée, les premiers juges ne se sont pas rendus coupables de déloyauté ;

— le terrain appartenant au domaine privé du Port autonome de Marseille est entré dans son domaine public, dès son affectation certaine au service public du traitement des déchets ménagers et assimilés, par la conclusion avec la communauté urbaine Marseille Provence Métropole du bail à construction, pour l’édification d’ouvrages nécessaires à l’exécution dudit service ;

— à la date de sa passation, le bail à construction n’était pas au nombre des droits réels qu’un port autonome était habilité par le législateur à constituer sur son domaine public ;

— la lettre du 30 janvier 2009 du président de Marseille Provence Métropole adressant aux conseillers communautaires les pièces nécessaires à la présentation du conseil communautaire du 19 février 2009, ainsi que la lettre du 12 février 2009 convoquant les conseillers communautaires pour la séance du 19 février 2009, ne comportent ni note de synthèse ni rapport de présentation relatif à la délibération du conseil communautaire n° AGER 002 du 19 février 2009 ;

— si, par extraordinaire, la cour administrative d’appel de Marseille venait à infirmer la décision de première instance, elle réitère les motifs soulevés par sa requête initiale ainsi que ses mémoires produits en première instance, sur lesquels la Cour statuerait par la voie de l’évocation, à l’appui de l’annulation des délibérations n° AGER 001 et n° AGER 002 ;

— certaines stipulations figurant uniquement dans le contrat de bail, n’étant mentionnées ni dans le rapport de présentation de la délibération du conseil communautaire du 13 mai 2005, ni dans le contrat de délégation de service public, le défaut d’information préalable des élus affectant la légalité de ladite délibération ne peut être considéré comme un vice purement formel, sans lien avec le contrat de délégation de service public, susceptible de régularisation par la délibération n° AGER 001 du 19 février 2009 ;

— la violation des règles de la domanialité publique constitue une irrégularité d’une particulière gravité, ce qui interdisait à la communauté urbaine Marseille Provence Métropole de se borner à approuver le contrat de délégation de service public et ses annexes ;

— l’annulation de la délibération du 13 mai 2005 a en toute hypothèse replacé la communauté urbaine Marseille Provence Métropole dans l’obligation de se prononcer sur l’attribution de la délégation de service publique, dans la suite de la délibération du 30 décembre 2003 qui engageait la procédure d’attribution ;

— l’évolution des annexes au contrat de délégation de service public, sans information des conseillers communautaires, ne peut qu’entraîner l’annulation de la délibération n° AGER 001 du 19 février 2009, dans la mesure où elle approuve ces annexes dans leur version signée le 16 juillet 2007 (contrat de crédit-bail, contrat de promotion immobilière) et le 27 juillet 2007 (convention tripartite), c’est-à-dire dans une version profondément modifiée par rapport à celle qui avait donné lieu à la consultation de la commission de délégation de service public ;

— la délibération n° AGER 001 entérine des évolutions considérables par rapport à l’offre initialement acceptée par l’exécutif de Marseille Provence Métropole à l’issue de la négociation de la délégation de service public, lesquelles d’une part portent sur des aspects de l’offre qui ont été déterminants dans le choix du délégataire, portant ainsi atteinte à la règle de l’égalité entre les candidats à la délégation de service public et faussant les conditions de la mise en concurrence initiale, et d’autre part modifient substantiellement les relations entre les parties au détriment de la collectivité ;

— les modifications d’ordre technique apportées au montage contractuel par la délibération n° AGER 002 du 19 février 2009, approuvant les orientations de l’audit remis à Marseille Provence Métropole en septembre 2008, auraient permis l’admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis, ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement retenue, devaient faire l’objet d’un nouveau contrat passé au terme d’une nouvelle procédure de mise en concurrence, et devaient faire l’objet d’une nouvelle consultation de la commission de délégation de service public en raison d’une augmentation du montant du contrat de plus de 5 % ;

— la procédure initiale de publicité relative à la délégation de service public est irrégulière car l’avis de publicité prévoit que la durée de la délégation de service public serait comprise entre 20 et 23 ans au lieu de prévoir une durée précise ;

— la procédure de passation du contrat de délégation de service public est irrégulière d’une part en raison de l’absence de communication des offres lors de leur analyse, et d’autre part, du fait de l’incompétence des services pour analyser les offres ;

Vu le jugement et les délibérations attaqués ;

Vu la requête d’appel au fond enregistrée sous le n° 14MA03803 ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu la directive 85/337/CEE du Conseil, du 27 juin 1985 concernant l’évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l’environnement ;

Vu la loi n° 2002-285 du 28 février 2002 autorisant la ratification de la convention sur l’accès à l’information, la participation du public au processus décisionnel et l’accès de la justice en matière d’environnement, signée à Aarhus le 25 juin 1998, ensemble le décret n° 2002-1187 du 12 septembre 2002 portant publication de cette convention ;

Vu le code de l’environnement ;

Vu le code général des collectivités territoriales ;

Vu le code général de la propriété des personnes publiques ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 1^er décembre 2014 :

— le rapport de M. Marcovici, rapporteur,

— les conclusions de M^me Felmy, rapporteur public,

— et les observations de M^e Mendes Constante pour la communauté urbaine Marseille Provence Métropole et de M^e Chetrit pour la commune de Fos-sur-Mer ;

Après avoir pris connaissance des notes en délibéré, enregistrée le 4 décembre 2014, présentée pour la communauté urbaine Marseille Provence Métropole, et enregistrées les 2 et 5 décembre 2014, présentées pour la commune de Fos-sur-Mer ;

1. Considérant que par délibération du 20 décembre 2003, le conseil de la communauté urbaine Marseille Provence Métropole a approuvé, d’une part, le principe de la gestion déléguée comme mode de gestion du service public de traitement des déchets par incinération ainsi que les principales caractéristiques de la délégation de service public, et d’autre part, l’option technique de traitement des déchets par incinération ainsi que la localisation géographique des futures installations sur un terrain appartenant au Port autonome de Marseille et situé sur la commune de Fos-sur-mer ; que par délibération du 9 juillet 2004, le conseil de la communauté urbaine Marseille Provence Métropole a approuvé la signature d’un bail à construction qui a été signé le 21 mars 2005 avec le Port autonome de Marseille ; que par délibération du 13 mai 2005, le conseil de la communauté urbaine Marseille Provence Métropole a approuvé le choix du délégataire du service public, le contrat de délégation de service public et ses annexes, la cession du contrat de délégation de service public au profit de la société dédiée que le groupement d’entreprises délégataires s’engage à créer, a autorisé le président de la communauté urbaine à signer le contrat de délégation de service public et ses annexes, et a accepté la cession de créance consentie par le délégataire à un organisme de crédit-bail ; que par jugement du 18 juin 2008, le tribunal administratif de Marseille a annulé cette dernière délibération pour défaut d’information des conseillers communautaires la délibération du 13 mai 2005 ; que par une délibération n° AGER 001 du 19 février 2009, le conseil de la communauté urbaine Marseille Provence Métropole a réitéré la délibération annulée ; que par une délibération n° AGER 002 du 19 février 2009, le conseil de la communauté urbaine Marseille Provence Métropole a approuvé les orientations présentées au conseil communautaire sur l’évolution du projet de centre de traitement multi-filières de Fos-sur-Mer, a mandaté le président de la communauté urbaine pour mener les discussions et négociations permettant la mise en place du dispositif contractuel que le nouveau projet implique, a prolongé le délai accordé au délégataire, et a autorisé le président à signer l’avenant au contrat formalisant cette modification ; que par jugement du 4 juillet 2014, le tribunal administratif de Marseille a annulé les deux délibérations du 19 février 2009 ; que la communauté urbaine Marseille Provence Métropole demande que soit ordonné le sursis à exécution de ce jugement ;

Sur la délibération n° AGER 001 :

2. Considérant que le tribunal administratif de Marseille a jugé qu’à la date de la délibération attaquée aucune disposition législative n’autorisait la constitution de droits réels sur le domaine public de l’Etat ou de ses établissements publics, qu’ainsi le bail à construction conclu entre le Port autonome de Marseille et la communauté urbaine Marseille Provence Métropole sur une dépendance du domaine public était illégal, que la cession de ce bail à construction au délégataire de service public et le contrat de délégation de service public formaient un ensemble contractuel non divisible, et qu’ainsi ladite délibération dans son ensemble était illégale ;

3. Considérant qu’en l’état de l’instruction, aucun des moyens de la requête de la communauté urbaine Marseille Provence Métropole n’apparaît sérieux et de nature à entraîner à la fois l’annulation du jugement attaqué et le rejet des conclusions à fin d’annulation auxquelles le tribunal administratif de Marseille a fait droit, dirigées contre la délibération n° AGER 001 du 19 février 2009 ; qu’il y a lieu par suite, de rejeter la requête à fin de sursis à exécution du jugement attaqué, en tant qu’il annule ladite délibération ;

Sur la délibération n° AGER 002 :

4. Considérant qu’aucun des moyens invoqués par la communauté urbaine n’apparaît sérieux et de nature à entraîner à la fois l’annulation du jugement attaqué et le rejet des conclusions à fin d’annulation;

5. Considérant que, dans les circonstances de l’espèce, il n’y a lieu de faire droit à aucune des conclusions fondées sur les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

D E C I D E :

Article 1^er : La requête de la communauté urbaine Marseille Provence Métropole est rejetée.

Article 2 : Les conclusions des parties fondées sur les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la communauté urbaine Marseille Provence Métropole, à la commune de Fos-sur-Mer, à l’association de défense et de protection du littoral du golfe de Fos-sur-Mer, au collectif citoyen santé environnement de Port-Saint-Louis-du-Rhône, à M. X Y et à M. Z A.

Délibéré après l’audience du 1^er décembre 2014, où siégeaient :

— M. Guerrive, président,

— M. Marcovici, président assesseur,

— M. Thiele, premier conseiller,

Lu en audience publique, le 22 décembre 2014.

Le rapporteur, Le président,

L. MARCOVICI J.L. GUERRIVE

Le greffier,

J.P. LEFEVRE

La République mande et ordonne au préfet des Bouches-du-Rhône en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier,