COUR ADMINISTRATIVE D’APPEL jbd DE MARSEILLE


N° 17MA01655
___________ RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

SOCIETE CORSICA FERRIES FRANCE

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS M. Grimaud

Rapporteur

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La cour administrative d’appel de Marseille M. Thiele
Rapporteur public 6ème Chambre ___________
Audience du 18 juin 2018 Lecture du 16 juillet 2018 ___________ 39-02-02-01 C
Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure :
La société Corsica Ferries France a demandé au tribunal administratif de Bastia de condamner la collectivité territoriale de Corse à lui verser la somme de 47 115 426 euros en réparation du préjudice qu’elle impute à son éviction de la procédure de passation de la délégation de service public pour la desserte maritime de la Corse pour la période 2014-2023.
Par un jugement n° 1501123 du 23 février 2017, le tribunal administratif de Bastia a condamné la collectivité territoriale de Corse à lui verser la somme de 369 504,56 euros et a rejeté le surplus de sa demande.


Procédure devant la Cour :
Par une requête et des mémoires enregistrés le 21 avril 2017, le 1er février 2018, le 19 février 2018, le 12 mars 2018 et le 23 mars 2018, la société Corsica Ferries France, représentée par M^e Ayache, demande à la Cour :
1°) d’annuler ou de réformer ce jugement du tribunal administratif de Bastia ;
2°) de condamner la collectivité territoriale de Corse à lui verser la somme de 47 115 426 euros en réparation du préjudice qu’elle invoque, majorée des intérêts au taux légal à compter du 1er août 2015 ;

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3°) de mettre une somme de 5 000 euros à la charge de la collectivité de Corse en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- le jugement est entaché de défaut de motivation ;
- les critères de jugement des offres étaient hiérarchisés et le prix était le premier d’entre eux ;
- la collectivité territoriale de Corse était tenue de faire du prix le premier critère d’analyse des offres ;
- son offre constituait l’offre économiquement la plus avantageuse ;
- la collectivité territoriale de Corse était dès lors tenue de retenir son offre et elle disposait d’une chance sérieuse de se voir attribuer le contrat ;
- elle est en droit d’être indemnisée du manque à gagner sur l’ensemble de la période d’exécution du contrat.
Par des mémoires enregistrés le 8 novembre 2017, le 2 février 2018, le 16 février 2018 et le 12 mars 2018, la collectivité de Corse, représentée par M^e Le Chatelier, conclut au rejet de la requête de la société Corsica Ferries France et à ce qu’une somme de 3 000 euros soit mise à sa charge en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- le jugement attaqué est régulier ;
- les autres moyens soulevés par la société Corsica Ferries France sont infondés.
Par ordonnances du 27 mars 2018, l’instruction a été rouverte et la clôture de l’instruction a été fixée au 10 avril 2018.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code général des collectivités territoriales ;
- le code de justice administrative.
La présidente de la Cour a désigné, par arrêté du 29 mars 2018, M^me X Y, président assesseur, pour présider par intérim la 6ème chambre de la cour administrative d’appel de Marseille à compter du 1er avril 2018.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.
Ont été entendus au cours de l’audience publique :
- le rapport de M. Philippe Grimaud, rapporteur ;
- les conclusions de M. Renaud Thiele, rapporteur public ;
- et les observations de M^e Ayache pour la société Corsica Ferries France et de M^e Roche pour la collectivité de Corse.

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1. Considérant que, par une délibération du 22 mars 2012, la collectivité territoriale de Corse a décidé de conclure une délégation de service public pour l’exploitation de services maritimes de transport de passagers et de fret entre la Corse et le port de Marseille, pour la période du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2023 ; qu’à la suite de la publication de l’avis d’appel public à la concurrence, la société Corsica Ferries France et un groupement momentané composé de la Société Nationale Corse Méditerranée (SNCM) et de la Compagnie Méridionale de Navigation (CMN) ont déposé une offre ; que par une délibération du 7 juin 2013, la collectivité a décidé de ne pas attribuer la convention de délégation de service public, au motif que les offres des candidats étaient inacceptables, et d’engager une procédure de négociation directe avec les candidats sur le fondement des dispositions de l’article L. 1411-8 du code général des collectivités territoriales ; qu’à l’issue de ces négociations, elle a décidé, par une délibération du 6 septembre 2013, d’attribuer la convention de délégation de service public au groupement composé de la SNCM et de la CMN ; que, saisi par la société Corsica Ferries d’un recours en contestation de la validité du contrat, le tribunal administratif de Bastia a, par un jugement du 7 avril 2015, prononcé la résiliation de celui-ci avec effet différé au 1er octobre 2016 ; que la cour administrative d’appel de Marseille a, par un arrêt du 4 juillet 2016, rejeté les appels formés contre ce jugement par la collectivité territoriale de Corse, la SNCM et la CMN ; que par sa décision n° 403335 du 25 octobre 2017, le Conseil d’Etat a confirmé l’arrêt de la cour administrative d’appel de Marseille du 4 juillet 2016 ; que la société Corsica Ferries France interjette appel du jugement du 23 février 2017 par lequel le tribunal administratif de Bastia a condamné la collectivité territoriale de Corse à lui verser une indemnité de 369 504,56 euros en réparation du préjudice résultant de l’engagement des frais de présentation de son offre et a rejeté le surplus des conclusions de sa requête tendant à la condamnation de la collectivité territoriale de Corse à réparer le préjudice qu’elle impute à son éviction irrégulière de la procédure de passation de cette délégation de service public ;
Sur le bien-fondé du jugement attaqué :
2. Considérant, d’une part, que lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat, il appartient au juge de vérifier d’abord si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat ; que, dans l’affirmative, il n’a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, il a droit en principe au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre ; qu’il convient, d’autre part, de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d’emporter le contrat conclu avec un autre candidat ; que, dans un tel cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre, lesquels n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique ; qu’en revanche, le candidat ne peut prétendre à une indemnisation de ce manque à gagner si la personne publique renonce à conclure le contrat pour un motif d’intérêt général ;

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En ce qui concerne les chances sérieuses de la société Corsica Ferries France d’emporter le contrat :
3. Considérant qu’aux termes des dispositions de l’article 10 du règlement de consultation relatif à la passation du contrat litigieux : « Le choix de l’attributaire de la convention sera fondé sur les critères suivants : / Critère 1 – le prix de la prestation / Ce critère est décomposé de la manière suivante : a) montant de la contribution forfaitaire demandé sur la durée de la convention / montant de la part écologique de la formule d’ajustement automatique des tarifs sur l’évolution du combustible (article XX du projet de convention) / Critère 2 – la valeur technique de l’offre. Ce critère est décomposé de la manière suivante. / c) qualité et efficience de l’exploitation. / L’offre du candidat sera jugée sur la fréquence et les services proposés, la gestion des arrêts techniques, les horaires de départ et d’arrivée, l’alternance sur les ports du sud de la Corse et sur tout élément permettant une optimisation des services. / d) qualité technique des navires / e) protection de l’environnement. / L’offre du candidat sera jugée au regard des mesures adoptées pour réduire la consommation de carburant, limiter l’émission de CO 2, NO x, SO x et de particules ainsi
que de tout autre procédé favorisant la protection de l’environnement. / Critère 3 – moyens mis en œuvre pour garantir la continuité du service public. / L’offre sera jugée au regard des modalités de mise en œuvre du service social et solidaire prévu dans le projet de convention à travers les mesures d’information et les garanties apportées pour assurer ce service » ;
4. Considérant, en premier lieu, qu’il résulte de l’instruction, et notamment des tableaux de comparaison et de combinaison des offres établis par la société Corsica Ferries France, dont le contenu n’est pas sérieusement contesté par la collectivité de Corse, que l’ensemble des combinaisons entre les offres partielles présentées par la requérante et celles présentées par le groupement SNCM-CMN pour chacune des lignes objet de la délégation impliquaient une compensation inférieure à celle arrêtée dans la convention conclue avec ce groupement, qui s’élevait à la somme annuelle de 96 millions d’euros, à l’exception de la combinaison constituée de l’offre de la société Corsica Ferries France pour la ligne Marseille-ports de Balagne et de l’offre du groupement pour les quatre autres lignes à exploiter, laquelle appelait une compensation de 96,16 millions d’euros annuels ; qu’il résulte notamment de l’instruction qu’ainsi que le fait valoir la société Corsica Ferries France, la combinaison de son offre dite « grand sud Corse » desservant les ports d’Ajaccio, Propriano et Porto-Vecchio et de l’offre du groupement SNCM-CMN sur les lignes desservant les ports de Bastia, Calvi et l’Ile Rousse constituait l’option la plus économique ouverte au pouvoir adjudicateur dès lors qu’elle représentait un total annuel de compensation de 60,48 millions d’euros ; que, par ailleurs, il ne résulte pas de l’instruction et il n’est ni soutenu ni établi par la collectivité de Corse que les différences entre les offres des deux candidats s’agissant de la formule d’ajustement automatique des tarifs sur l’évolution du combustible auraient modifié sensiblement le niveau des compensations à percevoir par chacun des candidats dès lors, notamment, que le rapport d’analyse des offres rédigé en février 2013 indiquait que l’offre du groupement SNCM-CMN n’était pas renseignée sur ce point et que les documents ultérieurs établis en cours de négociation, ainsi que le rapport de négociation annexé à la délibération du

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6 septembre 2013, ne font pas état de différences entre les offres sur ce point qui auraient été susceptibles de rendre l’offre du groupement plus avantageuse que celle de la société Corsica Ferries France, ou à tout le moins de réduire sensiblement l’écart de coût entre les deux offres ; qu’il s’ensuit que la société Corsica Ferries France est fondée à soutenir que son offre était supérieure à celle du groupement SNCM-CMN en ce qui concerne le critère du prix ; 5. Considérant, en deuxième lieu, que si la collectivité de Corse fait valoir que la flotte de la société Corsica Ferries France était partiellement inadaptée aux exigences du pouvoir adjudicateur, il résulte de l’instruction que les navires de la classe « Mega Express » que la société Corsica Ferries France se proposait d’affecter aux trois lignes couvertes par son offre dite « grand sud Corse » étaient des navires de type roulier mixte d’un âge moyen de 15,5 ans, inférieur à l’âge moyen des navires mis en ligne par le groupement attributaire pour la délégation de service public ; que si le groupement attributaire s’est engagé à renouveler sa flotte au cours des premières années d’exécution du contrat, il ne résulte pas de l’instruction et il n’est pas établi que cet effort d’investissement et les caractéristiques des navires projetés, à les supposer garanties à la collectivité, se seraient traduits par une nette supériorité de l’offre du groupement SNCM-CMN en ce qui concerne la qualité des navires ; que si la collectivité de Corse soutient que l’offre du groupement attributaire était supérieure à celle de la requérante en ce qui concerne l’organisation et la qualité du service et la protection de l’environnement, elle n’invoque sur ce point que des aspects isolés de l’offre du groupement SNCM-CMN ; qu’il résulte au contraire de l’instruction que l’offre de la société Corsica Ferries France, qui assure par ailleurs depuis de nombreuses années une part importante du trafic maritime vers et à destination de la Corse, était assortie d’un programme de desserte de nature à satisfaire les exigences du pouvoir adjudicateur et de propositions détaillées en matière d’organisation des services et de protection de l’environnement, telles que l’installation de dispositifs épurateurs des fumées d’échappement, l’optimisation de la navigation dans un but d’économie de carburant et la participation à un programme de protection des cétacés ; qu’il résulte par ailleurs des données retracées par le rapport d’analyse des offres de février 2013, dont il n’apparaît pas qu’elles auraient été sensiblement modifiées au cours de la négociation, que les deux offres respectaient le nombre de traversées hebdomadaires, les exigences en termes de nombre de places assises et couchées offertes, le nombre de places de véhicules et qu’en tout état de cause, l’une comme l’autre méconnaissaient en partie certaines exigences de la collectivité en ce qui concerne la configuration des navires ou certaines exigences de desserte ; qu’il en résulte que, faute d’éléments particuliers attestant de la nette supériorité de l’offre du groupement attributaire, les offres des deux candidats doivent être regardées comme de valeurs sensiblement équivalentes en ce qui concerne le critère de la valeur technique ;
6. Considérant, en troisième lieu, qu’il résulte de l’instruction, et notamment des stipulations de l’article 22 du contrat conclu entre la collectivité territoriale de Corse et le groupement SNCM-CMN, que l’offre de ce dernier consistait, en ce qui concerne les mesures envisagées au titre de la continuité du service, à engager une négociation avec les organisations syndicales au cours des préavis de grève et à assurer, en cas de maintien de la grève, 15 % du service programmé au titre du « service social et solidaire » ; que la société Corsica Ferries France s’engageait, pour sa part, à assurer 89 % au minimum du service programmé, à informer ses clients de perturbations et à leur assurer des dessertes alternatives ; qu’il résulte par ailleurs de l’instruction, ainsi que le fait valoir la société Corsica Ferries France, que l’exécution de la délégation de service public précédente, confiée au même groupement, avait été marquée par plusieurs grèves, dont l’une de quarante-sept jours consécutifs au début de l’année 2011, de telle sorte que la capacité de la SNCM et de la CMN à assurer la continuité du service public ne pouvait être regardée comme parfaitement établie

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au vu des mesures proposées à ce titre dans leur offre, qui se bornait à garantir la fiabilité à 99
% des services assurés par la CMN et, pour l’ensemble des lignes, à mettre en place une procédure d’information et de prise de contact avec les clients en vue de les informer sur les perturbations en cours, de les aider à la recherche de solutions alternatives et de les rembourser ; qu’il en résulte que, faute d’éléments particuliers attestant de la nette supériorité de l’offre du groupement attributaire, l’offre de la requérante doit être regardée comme de valeur au moins équivalente à celle de la SNCM et de la CMN en ce qui concerne le critère de la continuité du service public ;
7. Considérant, en quatrième lieu, que si la collectivité de Corse fait valoir que l’attribution d’une partie des lignes de la délégation de service public correspondant à l’offre « grand sud Corse » à la société Corsica Ferries France aurait conduit à l’éventuelle superposition de deux contrats de délégation de service public dès lors que la requérante n’était pas en mesure d’assurer l’intégralité des lignes constitutives du service, il résulte des termes mêmes du règlement de consultation que la collectivité avait institué une procédure allotie, autorisant le dépôt d’offres par lignes, d’offres regroupant plusieurs lignes ou d’une offre globale regroupant toutes les lignes, sous réserve, dans ce dernier cas, que l’offre soit divisible, ligne par ligne ; que l’appel à concurrence impliquait dès lors par lui-même que les candidats puissent présenter une offre comportant plusieurs hypothèses recouvrant un ou plusieurs lots ; que, dès lors, la collectivité territoriale de Corse doit être regardée comme ayant nécessairement envisagé l’attribution combinée de lignes à plusieurs opérateurs comme une possibilité de gestion du service ; qu’en outre et en tout état de cause, elle ne fait valoir aucun élément de droit ou de fait précis de nature à établir que l’attribution d’une partie du service à la société Corsica Ferries France et d’une autre partie au groupement SNCM-CMN aurait présenté un inconvénient pour la continuité ou la qualité du service public ainsi délégué alors qu’il ressort des termes du rapport sur les négociations annexé à la délibération du 6 septembre 2013 que cet argument a été, en réalité, le seul opposé à l’offre de la société requérante ; que la collectivité de Corse ne démontre pas plus que les avantages qu’elle a tirés de l’attribution des lignes à un seul opérateur, ou les éventuels inconvénients attachés à la répartition des lignes entre deux attributaires, étaient tels qu’ils privaient de toute ou partie de sa valeur l’avantage découlant de l’importante réduction de la compensation financière versée aux opérateurs qui aurait résulté de l’attribution d’une combinaison de lignes aux candidats en lice, et notamment de la combinaison de l’offre dite « grand sud Corse » de la requérante et de l’offre du groupement SNCM-CMN sur les lignes desservant les ports de Bastia, Calvi et l’Ile Rousse ; qu’il résulte au contraire de l’instruction que, dès lors que la collectivité territoriale de Corse entendait par mesure d’économie limiter le montant de la compensation, l’examen effectif de l’offre de la société Corsica Ferries France et de la combinaison de services qui pouvait en résulter était de nature à conférer un avantage concurrentiel certain à l’offre de la société Corsica Ferries France ; que, dans ces conditions, la société Corsica Ferries France, qui était d’ailleurs l’unique autre candidat en lice, est fondée à soutenir qu’elle disposait de chances sérieuses d’emporter la délégation de service public litigieuse, alors même que les critères n’étaient pas hiérarchisés et qu’aucune disposition législative ou réglementaire ni aucun principe ne contraignait la collectivité territoriale de Corse à faire du montant de la compensation le critère prépondérant d’attribution de la délégation ; que ces chances étaient les plus élevées en ce qui concerne les lignes Marseille-Ajaccio, Marseille-Propriano et Marseille-Porto-Vecchio, pour lesquelles son offre était la plus susceptible d’être retenue car étant économiquement la plus avantageuse ; qu’elle est en conséquence fondée à demander à être indemnisée du manque à gagner résultant de son éviction irrégulière de la procédure de passation pour ces trois lignes, lequel inclut les frais de présentation de son offre ;

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8. Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède, sans qu’il soit besoin d’examiner la régularité du jugement attaqué, que la société Corsica Ferries France est fondée à soutenir que c’est à tort que les premiers juges ont rejeté sa demande en ce qu’elle excédait l’indemnisation des frais de présentation de son offre ; qu’elle est dès lors fondée à demander l’annulation du jugement attaqué ;
En ce qui concerne l’évaluation du préjudice :
9. Considérant, en premier lieu, qu’il résulte de ce qui vient d’être dit que la société Corsica Ferries France est fondée à demander l’indemnisation du manque à gagner résultant de la perte de la possibilité d’exécuter le contrat de délégation de service public ; que si ledit contrat a été résilié à compter du 1er octobre 2016 par le jugement du tribunal administratif de Bastia du 7 avril 2015, l’interruption de ses effets découle non d’une volonté autonome du pouvoir adjudicateur de mettre fin à l’exécution du contrat, laquelle devrait être prise en compte pour déterminer le gain que la société Corsica Ferries France aurait pu tirer de cette exécution, mais de l’illégalité du contrat conclu le 24 septembre 2013 entre la collectivité territoriale de Corse et le groupement attributaire, circonstance qui doit être regardée comme étrangère aux aléas normaux qui aurait pu affecter le déroulement de l’exécution du contrat dans l’hypothèse où il aurait été conclu avec la société Corsica Ferries France ou, à tout le moins, suffisamment incertaine pour faire obstacle de manière certaine à l’indemnisation du manque à gagner de la société Corsica Ferries France au-delà du 1er octobre 2016 ; que cette dernière est dès lors fondée à demander l’indemnisation de son préjudice sur l’ensemble de la période 2014-2023 pour laquelle le contrat devait être conclu ;
10. Considérant, en deuxième lieu, qu’à supposer même que la résiliation de la convention de délégation de service public conclue le 24 septembre 2013 entre le groupement SNCM-CMN et la collectivité territoriale de Corse ait entraîné une augmentation du chiffre d’affaires de la société Corsica Ferries France, il ne résulte pas de l’instruction et il n’est pas davantage établi par la collectivité de Corse, qui ne fait état d’aucun élément chiffré sur ce point, que cette augmentation aurait été de nature à compenser, à elle seule, l’intégralité du manque à gagner de la société Corsica Ferries France sur la période 2014-2023 ; que, de même, la collectivité de Corse n’établit pas que la perte de chiffre d’affaires qui aurait résulté de l’affectation à la délégation de service public de navires auparavant exploités sur d’autres lignes aurait été telle qu’elle aurait privé la société requérante d’un bénéfice sur la période en cause ; que, par suite, si cette circonstance doit être prise en compte pour la détermination du montant de l’indemnité, elle ne saurait par elle-même faire obstacle par principe à l’indemnisation du préjudice invoqué par la société ;
11. Considérant toutefois, en troisième lieu, que si la société Corsica Ferries France évalue le préjudice découlant du rejet de son offre « grand sud Corse » à la somme de 47 115 426 euros sur le fondement d’une analyse dressée par un expert-comptable, la

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collectivité de Corse estime le préjudice subi par la société Corsica Ferries France à environ un million d’euros sur le fondement d’une analyse comptable concurrente ; que l’instruction ne permet pas de trancher cette contestation ; qu’il y a lieu, dès lors, de prescrire une expertise économique et comptable pour évaluer le bénéfice net que la société Corsica Ferries France aurait tirée de l’exécution du contrat ;
12. Considérant qu’il y a lieu, dès lors, de réserver les conclusions et moyens des parties jusqu’à la remise du rapport de l’expert qui sera désigné par le président de la Cour ;
D É C I D E :
Article 1er : Le jugement n° 1501123 du tribunal administratif de Bastia est annulé.
Article 2 : Avant de statuer sur le montant de l’indemnité à la charge de la collectivité de Corse, il sera procédé à une expertise.
L’expert, qui sera désigné par le président de la Cour, aura pour mission :
1°) d’obtenir de la collectivité de Corse et de la société Corsica Ferries France toutes pièces et justificatifs de nature à permettre de déterminer le trafic prévisionnel en passagers et fret qui aurait été celui des lignes de la délégation de service public Marseille-Ajaccio, Marseille-Propriano et Marseille-Porto-Vecchio entre le 1er janvier 2014 et le 31 décembre 2023.
2°) de déterminer sur cette période, en limitant le montant de compensation versé par la collectivité au coût des obligations de service public qui lui auraient été imposées dans les conditions prévues par la jurisprudence Altmark et en tenant compte, notamment, de ce trafic, des alternatives offertes par les autres transporteurs, des prix pratiqués, des coûts supportés par la société Corsica Ferries France et des pertes pour les autres lignes de la société résultant éventuellement de l’affectation de ses navires aux lignes de la délégation de service public, le bénéfice net que cette société aurait pu tirer sur cette période de l’exécution du contrat de délégation de service public.

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Article 3 : L’expert accomplira sa mission dans les conditions prévues par les articles R. […]. 621-4 du code de justice administrative. Il prêtera serment par écrit devant le greffier en chef de la cour. L’expert déposera son rapport au greffe de la cour en deux exemplaires et en notifiera copie aux parties dans le délai fixé par le président de la cour dans sa décision le désignant.
Article 4 : Les frais d’expertise sont réservés pour y être statué en fin d’instance.
Article 5 : Tous droits, moyens et conclusions des parties à l’instance sur lesquels il n’est pas statué par le présent arrêt sont réservés jusqu’en fin d’instance.
Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la collectivité de Corse et à la société Corsica Ferries France.
Délibéré après l’audience du 18 juin 2018, où siégeaient :
- M^me X Y, président assesseur,
- M. Philippe Grimaud, premier conseiller,
- M. Allan Gautron, premier conseiller.