Vu le recours, enregistré le 26 mai 2003, complété par un mémoire déposé le 1^er mars 2004, présenté par le MINISTRE DE L’ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L’INDUSTRIE ; il demande à la Cour :

1°) d’annuler le jugement n° 0000113 en date du 30 décembre 2002 par lequel le Tribunal administratif de Nancy a accordé à la S.A. Anaf France la décharge des pénalités qui avaient été mises à sa charge sur le fondement de l’article 1768 du code général des impôts, au titre des années 1994,1995 et 1996 ;

2°) de remettre ces pénalités à la charge de la S.A. Anaf France ;

Le MINISTRE DE L’ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L’INDUSTRIE soutient que :

— c’est tort que le tribunal administratif a prononcé la décharge des pénalités litigieuses fondées sur les dispositions combinées des articles 155 A, 182 B et 1768 du code général des impôts, pour une omission de retenue à la source sur des rémunérations de prestations rendues à la société requérante par la Société Anaf Luxembourg, établie dans cet Etat ;

— dès lors que les prestations en cause entraient dans le champ d’application de la loi française, le tribunal administratif ne pouvait faire prévaloir les stipulations de la convention fiscale franco-luxembourgeoise, concernant un risque de double imposition qui n’est pas établi, et pouvait, au besoin, se résoudre selon la procédure de concertation organisée entre les autorités compétentes des deux pays ;

— l’autre moyen soulevé devant le tribunal administratif et tiré de l’incompatibilité de la loi interne avec l’article 59 du Traité de Rome garantissant la liberté des prestations de service, n’est pas fondé, en l’absence de discrimination démontrée entre les services rendus par des personnes françaises ou étrangères sur le territoire français ;

Vu le jugement attaqué ;

Vu les mémoires en défense, enregistrés les 2 octobre 2003 et 1^er juillet 2004, présentés pour la société Anaf france , dont le siège a été fixé, en dernier lieu 4 rue Robert Schumann à Cosnes et Romain (54400), par M^e Feller, avocat associé de Fidal ; elle conclut ;

— au rejet du recours du ministre et à la confirmation du jugement attaqué ;

— à ce que l’Etat lui verse une somme de 4 000 € par application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que :

— le tribunal administratif a écarté, à bon droit, les dispositions des articles 155 A, 182 B et 1768 du code général des impôts, instituant une retenue à la source sur les rémunérations de prestations, fournies par la Société Anaf Luxembourg, et qui n’étaient imposables que dans ce dernier pays, conformément à l’article 4-1 de la convention fiscale franco-luxembourgeoise ; même si les revenus en cause étaient qualifiés de non commerciaux ou rattachés aux autres revenus, ils seraient imposables au Luxembourg, par application des articles 15 ou 18 de la même convention ;

— la société contribuable ne pouvait subir une retenue à la source, comme il ressort notamment de l’instruction 5 K 1-82 du 5 octobre 1982 ;

— l’article 155 A du livre des procédures fiscales n’est pas compatible avec le principe des libres prestations de services édicté par l’article 59 du Traité de Rome ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu la Constitution ;

Vu le code général des impôts ;

Vu le livre des procédures fiscales ;

Vu la convention fiscale franco-luxembourgeoise du 1^er avril 1958 modifiée ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 31 janvier 2008 :

— le rapport de M. Bathie, premier conseiller,

— et les conclusions de M. Lion, commissaire du gouvernement ;

Considérant que, pour accorder à la S.A. Anaf France la décharge des pénalités qui lui avaient été appliquées sur le fondement de l’article 1768 du code général des impôts, le Tribunal administratif de Nancy a estimé que les dispositions de la convention fiscale franco-luxembourgeoise invoquée par la contribuable faisaient obstacle à ce que cette sanction fût prononcée à son encontre ;

Considérant que si une convention bilatérale conclue en vue d’éviter les doubles impositions peut, en vertu de l’article 55 de la Constitution, conduire à écarter, sur tel ou tel point, la loi fiscale nationale, elle ne peut pas, par elle-même, directement servir de base légale à une décision relative à l’imposition ; que, par suite, il incombe au juge de l’impôt, lorsqu’il est saisi d’une contestation relative à une telle convention, de se placer d’abord au regard de la loi fiscale nationale pour rechercher si, à ce titre, l’imposition contestée a été valablement établie et, dans l’affirmative, sur le fondement de quelle qualification ; qu’il lui appartient ensuite, le cas échéant, en rapprochant cette qualification des stipulations de la convention, de déterminer – en fonction des moyens invoqués devant lui ou même, s’agissant de déterminer le champ d’application de la loi, d’office – si cette convention fait ou non obstacle à l’application de la loi fiscale ; que c’est en méconnaissance de cet ordre d’examen des questions soulevées par le présent litige que le tribunal administratif a accordé la décharge des pénalités contestées sur le fondement de la convention internationale sus-mentionnée ;

Considérant, toutefois, qu’il y a lieu pour la Cour, saisie du litige par l’effet dévolutif de l’appel, d’examiner l’ensemble des moyens soulevés par la requérante en première instance ;

Sur l’application de la loi interne :

Considérant qu’en vertu de l’article 155 A du code général des impôts :I. Les sommes perçues par une personne domiciliée ou établie hors de France en rémunération de services rendus par une ou plusieurs personnes domiciliées ou établies en France sont imposables au nom de ces dernières : – soit, lorsque celles-ci contrôlent directement ou indirectement la personne qui perçoit la rémunération des services ; – soit, lorsqu’elles n’établissent pas que cette personne exerce, de manière prépondérante, une activité industrielle ou commerciale, autre que la prestation de services ; – soit, en tout état de cause, lorsque la personne qui perçoit la rémunération des services est domiciliée ou établie dans un Etat étranger ou un territoire situé hors de France où elle est soumise à un régime fiscal privilégié au sens mentionné à l’article 238 A. ; que l’article 182 B du même code prévoit que : I Donnent lieu à l’application d’une retenue à la source lorsqu’ils sont payés par un débiteur qui exerce une activité en France à des personnes ou des sociétés qui n’ont pas dans ce pays d’installation professionnelle permanente : … c. Les sommes payées en rémunération des prestations de toute nature fournies ou utilisées en France …, les modalités de cette retenue à la source étant précisées par l’article 1671 A ; qu’enfin, selon l’article 1768 : Toute personne physique ou morale, toute association ou tout organisme qui s’est abstenu d’opérer les retenues de l’impôt sur le revenu prévues à l’article 1671 A … est passible d’une amende égale au montant des retenues non effectuées. ;

Considérant que, sur le fondement de ces dispositions combinées, l’administration a rendu la S.A. Anaf France débitrice de la pénalité prévue par l’article 1768 précité, au motif qu’elle avait omis de pratiquer une retenue à la source sur les rémunérations versées à la Société Anaf Luxembourg, en contrepartie de prestations de conseil et d’assistance, lors de la mise en place d’une unité de production de matériels de lutte contre l’incendie à Longwy ;

Considérant, en premier lieu, qu’il est constant que le capital de la S.A. Anaf France était détenu en quasi totalité par la Société holding Anaf Europe, laquelle était également la société mère à 100 % de la Société Anaf Luxembourg ; que, par suite, cette dernière devait être regardée comme contrôlant indirectement sa cliente Anaf France ; qu’ainsi, la société contribuable se trouvait dans l’une des situations dans lesquelles l’imposition dérogatoire, en France, des prestations de services rendues par une entreprise étrangère, pouvait être opérée, sur le fondement de l’article 155 A ; qu’elle pouvait, en outre, être imposée en tant que la prestataire de services se trouvait domiciliée dans un Etat où elle était soumise à un régime fiscal privilégié ; que, conformément aux articles 182 B et 1671 A, les sommes payées pour rémunérer les prestations en cause devaient faire l’objet d’une retenue à la source ; que, dès lors qu’il n’est pas contesté que la S.A. Anaf France n’avait pas procédé à cette retenue sur les rémunérations versées à sa prestataire de services luxembourgeoise, l’administration était fondée à appliquer la pénalité prévue, en pareil cas, par l’article 1768 ;

Considérant, en second lieu, que si la société requérante en première instance, opposait au service, sur le fondement de l’article L 80 A du livre des procédures fiscales, une instruction 5 K 1-82 du 5 octobre 1982, en tant que, dans son paragraphe 19, elle écarte la mise en oeuvre de l’article 155 A … lorsque la réalité des services rendus par une personne morale étrangère est établie de façon indiscutable …, ladite instruction ajoute que cette mesure de tempérament doit cependant être refusée aux personnes morales … établies dans un pays à régime fiscal privilégié ou qui sont contrôlées par le prestataire de services … ; qu’ainsi cette instruction ne permet pas de donner de la loi fiscale une interprétation différente de celle analysée ci-dessus ;

Sur l’application de la convention fiscale franco-luxembourgeoise :

Considérant que la S.A. Anaf France invoquait les stipulations de la convention franco-luxembourgeoise destinée à éviter les doubles impositions, du 1^er avril 1958 modifiée, qu’elle entendait faire prévaloir sur la loi fiscale française ; que les sommes en cause versées en contrepartie de prestations de conseil et d’assistance ne peuvent se rattacher aux revenus des entreprises commerciales, régies par l’article 4-1 ni à aucune autre catégorie de revenus spécifiques mentionnés dans cette convention ; que, dès lors, s’appliquent en l’espèce les stipulations de l’article 18, selon lequel : Les revenus non mentionnés aux articles précédents ne sont imposables que dans l’Etat du domicile fiscal du bénéficiaire ; que, dans la mesure où il n’est pas contesté que la société Anaf Luxembourg a son siège au Luxembourg, et qu’elle est contribuable dans cet Etat, la S.A. Anaf France est fondée à se prévaloir des stipulations de l’article 18 précité, qu’elle invoque expressément en appel ; que si le ministre fait valoir que les sommes ainsi payées ne constituent pas des bénéfices au sens de la convention, ce moyen ne peut qu’être écarté, dès lors que ces produits entrent nécessairement dans les bases imposables de la créancière ; que, d’ailleurs, l’article 18 précité mentionne uniquement des revenus ; que les salaires des conseillers en gestion également évoqués par le ministre appelant ne peuvent avoir aucune incidence sur l’application des règles de territorialité de l’impôt, qui concernent uniquement leur société employeuse, avec laquelle a été signé le contrat d’assistance ; qu’est également sans incidence sur ces règles de territorialité de l’impôt, la possibilité offerte aux contribuables de signaler, a posteriori, des situations de doubles impositions, que la convention invoquée a précisément pour but de prévenir ; qu’il résulte de tous ces éléments que la S.A. Anaf France est fondée à soutenir que les rémunérations versées à sa prestataire de services Anaf Luxembourg n’étaient pas imposables en France et, qu’en conséquence, la S.A. Anaf France n’était pas tenue d’opérer une retenue à la source sur des sommes imposables au Luxembourg au nom de sa créancière, en vertu de la convention fiscale précitée ; que le service ne pouvait, par suite, appliquer la pénalité prévue, en cas d’omission de cette retenue, par l’article 1768 du code général des impôts ;

Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède, et sans qu’il soit besoin de statuer sur l’autre moyen soulevé en première instance par la requérante, que le MINISTRE DE L’ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L’INDUSTRIE n’est pas fondé à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nancy a accordé à celle-ci la décharge des pénalités contestées ;

Sur l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l’Etat une somme de 1 200 € au titre des frais exposés par la S.A. Anaf France et non compris dans les dépens :

DÉCIDE :

Article 1^er : Le recours du MINISTRE DE L’ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L’INDUSTRIE est rejeté.

Article 2 : En application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, l’Etat versera une somme de 1 200 € à la S.A. Anaf France.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié au MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE et à la S.A. Anaf France.

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N° 03NC00533