Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société par actions simplifiées (SAS) Open a demandé au tribunal administratif de Paris de condamner l’Etat à lui verser, au principal, la somme de 840 727,05 euros au titre de l’exécution du marché passé avec le Conseil d’Etat relatif à la refonte des applications informatiques de gestion du contentieux administratif du Conseil d’Etat et de la juridiction administrative. Le garde des sceaux, ministre de la justice, par la voie reconventionnelle, a demandé la condamnation de la SAS Open à verser à l’Etat une somme de 1 157 702,29 euros TTC au titre de ce même marché.

Par un jugement n° 1426720 du 20 avril 2016, le tribunal administratif de Paris, d’une part, a rejeté la demande de la SAS Open et, d’autre part, l’a condamnée à verser à l’Etat une somme de 462 905,86 euros TTC.

Procédure devant la Cour :

I. Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 20 juin 2016 et 12 janvier 2017 sous le n° 16PA01978, la SAS Open, représentée par M^e Pinot, demande à la Cour, dans le dernier état de ses écritures :

1°) d’annuler ce jugement ;

2°) de condamner l’Etat à lui verser, à titre principal, la somme de 745 481,59 euros TTC et, à titre subsidiaire, la somme de 380 500,98 euros TTC, assortie des intérêts moratoires et de la capitalisation des intérêts ;

3°) de rejeter la demande indemnitaire reconventionnelle de l’Etat ;

4°) de mettre à la charge de l’Etat le versement d’une somme de 20 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La SAS Open soutient que :

 – le jugement attaqué est entaché d’une omission à statuer sur le moyen tiré de ce que le pouvoir adjudicateur ne pouvait pas fonder les sommes mises à sa charge sur l’article 33.5 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de prestations intellectuelles (CCAG-PI) ;

 – les premiers juges ont omis de statuer sur le moyen de défense, dirigé contre la demande reconventionnelle du ministre, tiré de ce que les stipulations contractuelles introduites par l’avenant n° 4, relatives aux conditions de paiement des acomptes, entachent le contrat d’un vice d’une particulière gravité dès lors que les conditions initiales de paiement ont été substantiellement modifiées et que ce vice justifie que le juge du contrat écarte ces nouvelles stipulations pour régler le litige ;

 – en ne lui communiquant pas le mémoire en défense enregistré au greffe du tribunal administratif de Paris le 29 décembre 2015, les premiers juges ont méconnu le principe du contradictoire ;

 – le tribunal administratif, en soulevant d’office le moyen, qui n’est pas d’ordre public, tiré de ce que les bons de commande n’ont pas été contresignés, sans mettre en oeuvre les dispositions de l’article R. 611-7 du code de justice administrative, a méconnu le principe du contradictoire ;

 – les stipulations contractuelles introduites par le point 19) de l’avenant n° 4, relatives aux conditions de paiement des acomptes, entachent le contrat d’un vice d’une particulière gravité dès lors que les conditions initiales de paiement ont été substantiellement modifiées et ce vice justifie que le juge du contrat écarte ces nouvelles stipulations pour régler le litige ;

 – l’acceptation de la livraison d’une itération, au sens de l’article 7.5 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP), a les effets d’une « réception de l’analyse détaillée », d’une « livraison » et d’une « réception partielle » et ouvre droit, pour cette itération, au paiement des règlements partiels de l’article 12.2 de ce CCAP à hauteur respectivement de 20 %, 30 % et 20 % de cette livraison intermédiaire ;

 – le pouvoir adjudicateur n’est pas fondé à se prévaloir des stipulations de l’article 33.5 du CCAG-PI pour obtenir le remboursement des acomptes qu’il lui a consentis dès lors qu’il n’a pris aucune décision motivée rejetant ses prestations ;

 – le pouvoir adjudicateur a commis des erreurs de calcul en appliquant la méthode qu’il a lui-même proposée dans sa réponse au mémoire de réclamation du 11 septembre 2014 et dans son courrier du 19 décembre 2013 ;

 – la circonstance que les bons de livraison n’aient pas été contresignés reste sans incidence sur l’acceptation implicite des livrables ;

 – à titre principal, les livraisons prévues par l’article 7.5 du CCAP s’appliquent à l’ensemble des prestations et non pas aux seules itérations et, à titre subsidiaire, le pouvoir adjudicateur, par son comportement au cours de l’exécution du marché et de l’élaboration du décompte général, a entendu renoncer aux stipulations de l’article 7.5 et valoriser les livrables des sections de la TC1 ;

 – l’ensemble des livrables sont entrés en phase de réception compte tenu, d’une part, du comportement des deux parties et, d’autre part, de l’acceptation tacite du pouvoir adjudicateur par application combinée des articles 33.1 et 14 du CCAP ;

 – elle a droit, au titre des livrables, au paiement d’une somme de 347 408,10 euros TTC ;

 – elle a droit au paiement des études complémentaires à hauteur de 398 073,49 euros TTC dès lors qu’elles ont été utiles, que le pouvoir adjudicateur, qui a eu un comportement déloyal à son égard, ne peut pas se prévaloir de l’article 9.1 du CCAP et de l’article 3.2.1 du CCTP pour faire obstacle à la rémunération de ces études et a commis des fautes dans la définition et dans la direction et le contrôle du marché tandis qu’elle n’a, pour sa part, commis aucune faute.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 23 septembre 2016 et 21 février 2017, le garde des sceaux, ministre de la justice conclut au rejet de la requête.

Le garde des sceaux, ministre de la justice soutient que les moyens invoqués par la SAS Open ne sont pas fondés.

II. Par un recours et un mémoire en réplique, enregistrés les 22 juin 2016 et 12 janvier 2017 sous le n° 16PA02010, le garde des sceaux, ministre de la justice demande à la Cour :

1°) d’annuler ce jugement en tant qu’il a rejeté sa demande reconventionnelle ;

2°) de condamner la SAS Open à lui verser la somme de 1 157 702,29 euros TTC.

Le garde des sceaux, ministre de la justice soutient que :

 – le jugement attaqué lui ayant été notifié le 21 avril 2016, sa requête d’appel n’est pas tardive ;

 – les premiers juges, en ne rejetant pas, dans le dispositif du jugement attaqué, sa demande reconventionnelle, ont entaché ce jugement d’une irrégularité ;

 – le jugement attaqué est entaché d’une contradiction de motifs ;

 – il a droit au versement d’une somme de 1 157 702,29 euros TTC sur le fondement de la jurisprudence Mergui et reprend à ce titre l’ensemble de ses écritures de première instance.

Par un mémoire en défense, enregistré le 15 novembre 2016, la SAS Open conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de l’Etat une somme de 20 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La SAS Open reprend l’ensemble des moyens, analysés ci-dessus, invoqués dans la requête n° 16PA01978 et soutient en outre que la requête d’appel du ministre est tardive et, par suite, irrecevable et que les moyens invoqués par le garde des sceaux, ministre de la justice ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

 – le code des marchés publics ;

 – le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

 – le rapport de M. Boissy,

 – les conclusions de M^me Mielnik-Meddah, rapporteur public,

 – et les observations de M^e Pinot, avocat de la SAS Open.

La Cour a pris connaissance de la note en délibéré produite le 21 décembre 2017 par la société Open ainsi que du document joint (fichier Excel).

1. Considérant que les requêtes n° 16PA01978 et 16PA02010 ont été présentées par les mêmes parties qu’en première instance, sont dirigées contre le même jugement, présentent à juger des questions semblables et ont fait l’objet d’une instruction commune ; qu’il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt ;

2. Considérant que, le 6 avril 2009, le Conseil d’Etat a confié au groupement conjoint formé par la société Helice et la société Teamlog, par ailleurs mandataire du groupement et ultérieurement dénommée Open, un marché relatif à la refonte des applications informatiques de gestion du contentieux administratif du Conseil d’Etat et de la juridiction administrative, dit « projet Aramis », composé d’une tranche ferme et de cinq tranches conditionnelles, d’une durée de quatre ans ; que, par un avenant n° 3 du 3 novembre 2011, le pouvoir adjudicateur a pris acte du retrait du groupement de la société Helice et a transféré l’intégralité du marché à la société Open jusqu’au terme de son exécution ; que les tranches conditionnelles (TC) 1 et 2 ont été respectivement affermies les 14 octobre 2009 et 18 octobre 2011, les TC 2 et TC 3 n’ayant, pour leur part, pas été affermies ; que, les 29 janvier et 19 février 2014, la société Open a adressé au pouvoir adjudicateur un projet de décompte final relatif au marché en litige mentionnant un solde, en sa faveur, d’un montant de 611 560,41 euros TTC ; que, le 28 mai 2014, le Conseil d’Etat a adressé à la société Open le décompte général du marché mentionnant un solde débiteur de 462 905,86 euros TTC ; que, le 10 juillet 2014, la société Open a transmis au pouvoir adjudicateur un mémoire de réclamation portant sur une somme totale de 756 902,80 euros TTC qui a été rejeté le 11 septembre suivant ; que, par un jugement du 20 avril 2016, le tribunal administratif de Paris, d’une part, a rejeté la demande de la société Open et, d’autre part, a condamné cette dernière à verser à l’Etat une somme de 462 905,86 euros TTC ; que la société Open et le garde des sceaux, ministre de la justice relèvent appel de ce jugement en tant qu’il leur est défavorable ;

Sur les conclusions aux fins d’annulation et de condamnation :

Sur la fin de non recevoir opposée par la société Open à la requête du garde des sceaux, ministre de la justice :

3. Considérant, d’une part, qu’il ressort des pièces du dossier que, conformément aux dispositions de l’article R. 751-4-1 du code de justice administrative, le jugement attaqué a été notifié, au moyen de l’application informatique mentionnée à l’article R. 414-1 du même code, au garde des sceaux, ministre de la justice qui en a accusé réception le 21 avril 2016 ; que, dès lors, en adressant sa requête à la cour administrative d’appel de Paris le 22 juin 2016, le garde des sceaux, ministre de la justice n’a pas méconnu le délai d’appel de deux mois francs prévu par l’article R. 811-2 de ce code ; que, d’autre part, le ministre n’a pas bénéficié d’un délai différent de celui dont la société Open a elle-même disposé pour faire appel mais, de même que la société, du délai prévu par ces dispositions ; qu’ainsi, et en tout état de cause, la société Open n’est pas fondée à soutenir que le délai dont a bénéficié le ministre serait contraire « aux principes constitutionnels et à ceux fixés par la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales sur le droit au procès équitable » ; que, par suite, la fin de non-recevoir opposée par la société Open, tirée de la tardiveté de la requête, doit être écartée ;

Sur la régularité du jugement attaqué :

4. Considérant, en premier lieu, qu’il ressort des termes mêmes du jugement attaqué, et en particulier des points 19 et 20, que les premiers juges n’ont pas omis de statuer sur le moyen tiré de ce que le pouvoir adjudicateur ne pouvait se fonder sur l’article 33.5 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de prestations intellectuelles (CCAG-PI) pour mettre à la charge de la société Open les sommes dues au titre du marché ;

5. Considérant, en deuxième lieu, que la société Open soutient que les premiers juges ont omis de statuer sur le moyen de défense, dirigé contre la demande reconventionnelle du ministre, tiré de ce que les stipulations contractuelles introduites par l’avenant n° 4 et relatives aux conditions de paiement des acomptes entachent le contrat d’un vice d’une particulière gravité dès lors que les conditions initiales de paiement ont été substantiellement modifiées et que ce vice justifie que le juge du contrat écarte ces nouvelles stipulations pour régler le litige ;

6. Considérant qu’au point 20 du jugement attaqué, les premiers juges ont rejeté la demande reconventionnelle du ministre en faisant droit à un autre moyen de défense invoqué par la société Open ; qu’ils n’étaient dès lors pas tenus de statuer sur le moyen analysé au point 5 et n’ont par suite entaché leur jugement d’aucune irrégularité sur ce point ;

7. Considérant, en troisième lieu, que si la société Open soutient que le tribunal administratif, en soulevant d’office le moyen, qui n’est pas d’ordre public, tiré de ce que les bons de commande n’ont pas été contresignés, sans mettre en oeuvre les dispositions de l’article R. 611-7 du code de justice administrative, a méconnu le respect du principe du contradictoire, il ressort toutefois du point 10 du jugement attaqué que les premiers juges n’ont mentionné cet élément de fait qu’à titre surabondant ; que, dès lors, et en tout état de cause, ils n’ont pas entaché le jugement attaqué d’irrégularité sur ce point ;

8. Considérant, en quatrième lieu, que, s’il ressort du dossier de premier instance que le mémoire en défense enregistré au greffe du tribunal administratif de Paris le 29 décembre 2015 n’a pas été communiqué à la société Open, il ne ressort en revanche pas du jugement attaqué que les premiers juges se soient fondés sur les éléments contenus dans ce mémoire qui d’ailleurs, pour l’essentiel, reprenait des arguments ayant déjà fait l’objet d’un débat contradictoire, pour fonder la solution qu’ils ont adoptée ; que, dès lors, la société Open n’est pas fondée à soutenir que les premiers juges auraient en l’espèce méconnu le principe du contradictoire ;

9. Considérant, en dernier lieu, qu’en condamnant la société Open à verser à l’Etat une somme de 462 905,86 euros TTC au titre du solde du marché, les premiers juges ont statué sur l’ensemble des demandes des parties relatives aux sommes dues par l’une ou l’autre partie au titre du marché en litige ; que le ministre n’est dès lors pas fondé à soutenir que les premiers juges auraient entaché le jugement attaqué d’une irrégularité en ne rejetant pas expressément, dans le dispositif du jugement, sa demande reconventionnelle ;

Sur la recevabilité contractuelle de la demande reconventionnelle présentée par le garde des sceaux, ministre de la justice :

10. Considérant que si, après la transmission au titulaire d’un marché de prestations intellectuelles du décompte général qu’il a établi et signé, le pouvoir adjudicateur ne peut en principe pas lui réclamer, au titre de leurs relations contractuelles, des sommes dont il n’a pas fait état dans ce décompte, en dépit de l’engagement d’une procédure juridictionnelle ou de l’existence d’une contestation par le titulaire d’une partie des sommes inscrites au décompte général, il en va autrement s’il existe un lien entre les sommes réclamées par le pouvoir adjudicateur et celles à l’égard desquelles le titulaire a émis des réserves ;

11. Considérant qu’il résulte de l’instruction que les sommes demandées à titre reconventionnel par le garde des sceaux, ministre de la justice, se rattachent à l’ensemble des postes du décompte général figurant dans le mémoire de réclamation de la société Open ; que, dans ces conditions, la société Open n’est pas fondée à soutenir que la demande reconventionnelle de première instance serait contractuellement irrecevable ;

Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

12. Considérant qu’aux termes de l’article 32 du CCAG-PI : « Opérations de vérifications / Les prestations faisant l’objet du marché sont soumises à des vérifications destinées à constater qu’elles répondent aux stipulations prévues dans le marché. / Le titulaire avise par écrit la personne responsable du marché de la date à laquelle les prestations seront présentées en vue de ces vérifications / (…) Sauf stipulation particulière, la personne responsable du marché dispose, pour procéder aux vérifications, objet du présent article, et pour notifier sa décision, d’un délai de deux mois à compter de la réception de l’avis de présentation adressé par le titulaire ou à compter de la date de présentation fixée par cet avis, si celle-ci est postérieure » ; qu’aux termes de l’article 33 du même CCAG-PI : " Décisions après vérifications / 33.1. Décisions / A l’issue des vérifications, la personne responsable du marché prononce la réception, l’ajournement, la réception avec réfaction ou le rejet des prestations. / La décision prise doit être notifiée au titulaire dans les conditions du 4 de l’article 2 avant l’expiration du délai de deux mois mentionné au dernier alinéa de l’article 32. / Si la personne responsable du marché ne notifie pas sa décision dans ce délai, les prestations sont considérées comme reçues avec effet à compter de l’expiration du délai / 33.2. Réception / La personne responsable du marché prononce la réception des prestations si elles répondent aux stipulations du marché. La date de prise d’effet de la réception est précisée dans la décision de réception ; à défaut, c’est la date de notification de cette décision. (…) 33.3. Ajournement / Lorsque la personne responsable du marché juge que les prestations peuvent être rendues conformes aux stipulations du marché moyennant certains compléments, améliorations ou mises au point, elle prononce l’ajournement qui est motivé et assorti d’un délai pour parfaire les prestations. / Le titulaire dispose d’un délai de quinze jours pour présenter ses observations. / En cas de refus ou de silence du titulaire à l’expiration du délai de quinze jours prévu à l’alinéa précédent ou à défaut d’une nouvelle présentation des prestations dans le délai imparti à cet effet par la décision d’ajournement, la personne responsable du marché prononce soit la réception avec réfaction, soit le rejet des prestations. / Après ajournement des prestations, la personne responsable du marché dispose à nouveau, pour procéder aux vérifications et notifier sa décision, d’un délai de deux mois, à compter de la nouvelle présentation par le titulaire. / Le délai de quinze jours ouvert au titulaire pour présenter ses observations ainsi que le délai qui lui est nécessaire pour représenter les prestations après ajournement ne justifient pas par eux-mêmes l’octroi d’une prolongation du délai contractuel d’exécution des prestations. / 33.4. Réception avec réfaction / Lorsque la personne responsable du marché juge que les prestations sans satisfaire entièrement aux conditions du marché, peuvent être utilisées en l’état, elle notifie au titulaire une décision motivée de les recevoir avec réfaction d’un montant déterminé. / Le titulaire dispose de quinze jours pour présenter ses observations ; passé ce délai, il est réputé avoir accepté la décision de la personne responsable du marché. Si le titulaire formule des observations, la personne responsable du marché dispose ensuite de quinze jours pour notifier une nouvelle décision ; à défaut d’une telle notification, la personne responsable du marché est réputée avoir accepté les observations du titulaire. / 33.5. Rejet / Lorsque la personne responsable du marché juge que les prestations appellent les réserves telles qu’il ne lui apparaît possible d’en prononcer ni l’ajournement ni la réception avec réfaction, elle notifie une décision motivée de rejet. / Il est de même lorsque, en l’absence d’obligation de résultats, le titulaire n’a pas rempli les obligations mentionnées au troisième alinéa de l’article 32. / Le titulaire dispose de quinze jours pour présenter ses observations ; passé ce délai, il est réputé avoir accepté la décision de la personne responsable du marché. Si le titulaire formule des observations, celle-ci dispose ensuite de quinze jours pour notifier une nouvelle décision ; à défaut d’une telle notification, la personne responsable est réputée avoir accepté les observations du titulaire. / En cas de rejet, le titulaire est tenu de rembourser les avances et acomptes déjà perçus » ; qu’en vertu de l’article 14 du CCAP du marché, l’article 7 de ce CCAP, relatif aux conditions d’exécution, « déroge au CCAG-PI sur les conditions d’exécution et de réception » ; qu’aux termes de l’article 7.6 du CCAP : « Sauf disposition particulière prévue au présent article, il est fait application des articles 32 et 33 du CCAG-PI » ;

13. Considérant qu’aux termes de l’article 7.5 du CCAP, dans sa rédaction issue de l’avenant n° 4 : « Chaque livrable prévu dans l’exécution du marché fera l’objet d’un bon de livraison établi par le titulaire. Contresigné par le représentant de la personne publique, ce bon de livraison vaut date de présentation, constate le délai d’exécution et ouvre le délai de vérification du livrable concerné. / Chaque livraison intermédiaire fait suite à un ordre de service établi par la personne publique. Elle porte sur un ensemble de prestations défini par la personne publique et le titulaire. Ces livraisons sont effectuées en fonction d’un planning d’exécution, arrêté entre la personne publique et le titulaire et annexé au présent avenant. Elles pourront donner lieu au versement d’acomptes, dans les conditions fixées à l’article 12.5 du CCAP. / La livraison de l’ensemble des livrables d’une tranche ou d’une section vaut livraison de la tranche ou de la section concernée et fait également l’objet d’un bon de livraison. / Ces livraisons sont destinées à la Direction des systèmes d’information du Conseil d’État, à l’attention du chef de projet de la personne publique chargé du suivi de l’exécution du marché. / Ces livraisons seront acceptées par la personne publique après une vérification de la présence des fonctionnalités précisées par l’ordre de service et en l’absence de défaut de qualité manifeste. La durée de cette vérification ne pourra excéder 10 jours ouvrés, délai au-delà duquel la livraison sera réputée acceptée. En cas de refus de la livraison, celui-ci devra être notifié au titulaire par courriel précisant les motifs du refus (…) » ; qu’aux termes de l’article 7.7.1 du même CCAP : « Toutes les décisions de réception, positives ou négatives, d’une tranche, d’une section, d’un bon de commande (…) seront notifiées au titulaire par l’envoi d’un procès-verbal qui précisera, le cas échéant, les corrections à apporter et le délai fixé au titulaire pour effectuer une nouvelle livraison. / La réception de tous les livrables d’une section vaut réception de cette section. La réception de tous les livrables d’une tranche vaut réception de cette tranche (…) » ; qu’aux termes de l’article 7.7.3. du même CCAP : « Sections 1 à 6 / La personne publique dispose, à compter de la date indiquée au procès-verbal de livraison, d’un délai maximum de 15 jours ouvrés pour vérifier l’analyse détaillée des modules d’une section de la tranche (livrable 1X1) et émettre le procès-verbal de réception correspondant. / Pour les autres livrables de ces sections, la personne publique dispose, à compter de la date indiquée au procès-verbal de livraison, d’un délai maximum de 20 jours ouvrés pour procéder à des vérifications partielles et émettre un procès-verbal de réception partielle de la section. / Les sections 1 à 6 qui auront été commandées par la personne publique sont ensuite soumises à une période de vérification d’aptitude au bon fonctionnement (VABF), commune à l’ensemble de ces sections (…) » ; qu’aux termes de l’article 7.7.6 de ce CCAP, relatif à la tranche conditionnelle n° 4, dans sa rédaction issue de l’avenant n° 4 : " Si les prestations commandées sont indépendantes des évolutions de la tranche conditionnelle 1 (TC1), la personne publique dispose d’un délai précisé sur le bon de commande, à compter de la signature du procès-verbal de livraison, pour procéder à la réception de chaque prestation. A défaut de précision, la personne publique dispose d’un délai de 60 jours ouvrés. / Si les prestations commandées correspondent à des évolutions de la TC1, celles-ci font l’objet d’une réception partielle qui s’effectue en même temps que la réception partielle de la section sur laquelle porte ces évolutions et selon les conditions prévue pour

celle-ci définies aux articles 7.7.1 et 7.7.3 du présent CCAP. Les prestations réceptionnées font ensuite l’objet d’une vérification d’aptitude au bon fonctionnement (VABF) et d’une vérification de service régulier (VSR) dans les conditions mentionnées aux articles 7.8 et 7.9 du présent CCAP » ; qu’aux termes de l’article 9.1 de ce CCAP : « Le marché est assorti d’une obligation de résultat (…) » ; qu’aux termes de l’article 11.1 de ce CCAP : « Pour la tranche ferme et les tranches conditionnelles n° 1, 2 et 5, les prix sont forfaitaires. Pour les tranches conditionnelles n° 3 et 4, les prix sont unitaires » ; que l’article 12.2 du CCAP, relatif aux conditions de paiement, présente, sous la forme d’un tableau, les différents procès-verbaux ouvrant droit au paiement et l’échéancier associé ; qu’il prévoit notamment que, pour chacune des sections 1 à 6 de la TC1, l’établissement des procès-verbaux de réception de l’analyse détaillée, de livraison de la section et de réception partielle de la section ouvre respectivement droit au paiement de 20 %, 30 % et 20 % du montant figurant dans l’annexe 1 de l’acte d’engagement telle que modifiée par l’avenant n° 2 ; que, s’agissant des prestations réalisées au titre de la TC4, le bon de commande relatif aux évolutions de la TC1 fait l’objet d’un paiement à hauteur de 70 % de ce bon de commande après l’établissement du procès-verbal de réception partielle de la section ; qu’enfin, aux termes de l’article 12.5 du même CCAP, relatif aux « modalités de versement des acomptes », issu du point 19) de l’avenant n° 4 : « Lorsque le titulaire effectue des livraisons intermédiaires, telles que prévues dans le planning prévisionnel, celles-ci, après validation de la personne publique, donneront lieu au versement d’acomptes sur les montants prévus à la réception de l’analyse détaillée, à la livraison et à la réception partielle des sections concernées par l’ordre de service correspondant. Le montant de chaque acompte est proposé par le titulaire et validé par la personne publique. / Les paiements effectués au titre des acomptes ne valent pas réception définitive des prestations livrées. L’intégralité des prestations sera réceptionné à l’issue de la VSR dans les conditions fixées à l’article 7.9 du CCAP » ;

En ce qui concerne le point 19) de l’avenant n° 4 :

14. Considérant que lorsque les parties soumettent au juge un litige relatif à l’exécution du contrat qui les lie, il incombe en principe à celui-ci, eu égard à l’exigence de loyauté des relations contractuelles, de faire application du contrat ; que, toutefois, dans le cas seulement où il constate une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d’office par lui, tenant au caractère illicite du contrat ou à un vice d’une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, il doit écarter le contrat et ne peut régler le litige sur le terrain contractuel ;

15. Considérant que la société Open soutient que les stipulations contractuelles introduites par le point 19) de l’avenant n° 4, relatives aux conditions de paiement des acomptes, entachent le contrat d’un vice d’une particulière gravité dès lors que les conditions initiales de paiement ont été substantiellement modifiées et que ce vice justifie que le juge du contrat écarte ces nouvelles stipulations pour régler le litige qui l’oppose au garde des sceaux, ministre de la justice ;

16. Considérant qu’il ne résulte pas de l’instruction que le consentement de la société Open à signer l’avenant n° 4 aurait été obtenu par violences ou à la suite de manoeuvres dolosives ; que la modification du régime des avances et des acomptes, en cours d’exécution d’un marché, ne constitue pas davantage, en elle-même, une pratique illicite ; qu’il ne résulte pas davantage de l’instruction qu’en réorganisant, comme elles l’ont fait, les modalités de livraison de certaines prestations du marché et en mettant en place un mécanisme de livraisons intermédiaires ouvrant droit au versement d’acomptes spécifiquement attachés à ces livraisons intermédiaires, les parties au contrat l’auraient par ailleurs entaché d’un vice d’une particulière gravité ; que, dès lors, eu égard à l’exigence de loyauté des relations contractuelles, la société Open n’est, en tout état de cause, pas fondée à demander au juge du contrat d’écarter le point 19) de l’avenant n° 4 pour régler le présent litige ;

En ce qui concerne le cadre contractuel applicable :

17. Considérant que les parties au litige ont une interprétation différente des conséquences de l’acceptation expresse ou tacite des livraisons intermédiaires dites « itérations » ; que la société Open soutient, d’une part, que l’acceptation de la livraison d’une itération, au sens de l’article 7.5 du CCAP, a les effets d’une « réception de l’analyse détaillée », d’une « livraison » et d’une « réception partielle » et ouvre droit, pour cette itération, au paiement des règlements définitifs partiels définis à l’article 12.2 de ce CCAP à hauteur respectivement de 20 %, 30 % et 20 % de cette itération et, d’autre part, que le pouvoir adjudicateur n’est pas fondé à se prévaloir des stipulations de l’article 33.5 du CCAG-PI pour obtenir le remboursement des acomptes qu’il lui a consentis en application de l’article 12.5 du CCAP ; que le garde des sceaux, ministre de la justice soutient au contraire que la rémunération de ces éléments pris isolément n’aurait aucun sens dès lors que leur caractère opérationnel est conditionné à la livraison et à la réception – et donc au bon fonctionnement – de la section dans son ensemble et que toute autre lecture de l’avenant n° 4 imposerait à la personne publique de rémunérer des prestations inutilisables en l’état ; que, dès lors, selon le ministre, l’acceptation expresse ou tacite de la livraison d’une itération, pour l’application de l’article 7.5 du CCAP, n’a pas, contractuellement, les effets d’une « réception de l’analyse détaillée », d’une « livraison » ou d’une « réception partielle » et n’ouvre donc pas droit au paiement des règlements partiels de l’article 12.2 ; que le ministre fait par ailleurs valoir qu’il a droit au remboursement de certaines avances consenties à la société Open sur le fondement de l’article 33.5 du CCAG-PI ou, en tout état de cause, sur le fondement du principe selon lequel une personne publique ne saurait être condamnée à payer une somme qu’elle ne doit pas ;

18. Considérant qu’il appartient au juge du contrat d’interpréter et d’appliquer un contrat en tenant compte, le cas échéant, de la commune intention des parties et du principe de loyauté contractuelle ;

19. Considérant, il est vrai, que si l’avenant n° 4 a mis en place un dispositif contractuel, défini à l’article 7.5 du CCAP, concernant le mécanisme d’acceptation, par le pouvoir adjudicateur, des livraisons intermédiaires, il n’a en revanche pas formellement modifié les conditions de paiement prévues à l’article 12.2 du CCAP ni les conditions de réception notamment définies aux articles 7.7.1, 7.7.3 et 7.7.6. du même CCAP et a seulement prévu, à l’article 12.5 du CCAP que ces livraisons intermédiaires donnent lieu au versement d’acomptes « sur les montants prévus à la réception de l’analyse détaillée, à la livraison et à la réception partielle des sections » et que ces acomptes « ne valent pas réception définitive des prestations livrées » ;

20. Considérant, toutefois, qu’au terme d’une procédure contradictoire qui a duré plusieurs mois, entre la fin du mois de mars 2013 et le mois de septembre 2013, les parties au litige ont établi un document intitulé « état des lieux contradictoire » du « projet Aramis », daté du 17 septembre 2013, signé le 16 octobre 2013 par le président directeur général de la société Open, et accepté par le directeur adjoint des systèmes d’information du Conseil d’Etat, en vertu duquel les parties sont convenues du « statut contractuel des livrables » ; que ce document a ainsi précisé que « seules les itérations 1 à 3 ont fait l’objet d’une livraison par la société Open, par conséquent certains livrables des sections n’ont pas été livrés en totalité (dits » livrés partiellement « ) ce que reflète la colonne » Périmètre livré « . Le pourcentage du périmètre livré est déterminé à partir du tableau » périmètre avenant n° 4 « partagé entre Open et le conseil d’Etat pour définir le volume des itérations » ; que ce document a également défini « différents statuts contractuels » en indiquant que la « réception définitive » signifie une « réception définitive sans réserve telle que définie par le CCAP », la « réception avec réserves » signifie que « des réserves ont été mentionnées lors de la réception, la » réception partielle « correspond à une » réception partielle définie par le CCAP « , que la » livraison acceptée « signifie que » le livrable qui correspond à une livraison partielle de la section a été accepté en cours de prestation mais n’a pas fait l’objet d’une réception formelle « , que la » livraison rejetée « correspond au cas où » le livrable, partiel ou complet, a fait l’objet de remarques signalées par le Conseil d’Etat « et, enfin, que certaines prestations avaient un statut contractuel » non livré » ;

21. Considérant, d’une part, qu’en acceptant, pour chaque livrable concerné, de définir un « statut contractuel », et en particulier de décider si ce livrable a fait l’objet d’une réception « définitive », « partielle » ou « avec réserves », d’une livraison « acceptée » ou « rejetée » ou si ce livrable n’a pas été livré, les parties au contrat ont nécessairement eu la commune intention de renoncer aux règles contractuelles antérieures relatives à l’acceptation, à la livraison et à la réception des prestations commandées en décidant que, quels qu’eussent été les comportements antérieurs du titulaire du marché et du pouvoir adjudicateur sur les livraisons intermédiaires ou les livrables de chaque section et les positions antérieures que les parties avaient adoptées au cours de l’élaboration de cet « état des lieux », les prestations effectuées par la société Open avaient désormais un « statut », sur lequel les parties ont chacune échangé leur consentement, et qui a été expressément contractualisé par cet état des lieux ;

22. Considérant, d’autre part, que, sur les dix itérations définies dans l’annexe à l’avenant n° 4, seulement trois itérations avaient été commandées lorsque le marché a contractuellement expiré en avril 2013 ; que, dès lors que ces itérations avaient toutes un périmètre transversal aux différentes sections de la TC1, aucune des sections n’avait été livrée en avril 2013 ; qu’il résulte par ailleurs de l’instruction, et notamment du courrier du 4 avril 2013 du directeur des systèmes d’information du Conseil d’Etat, des termes mêmes du document décrit au point 20 et de la réponse au mémoire de réclamation en date du 11 septembre 2014, que cet « état des lieux contradictoire » avait pour objet de prévenir les difficultés susceptibles d’être rencontrées pour le règlement des comptes du marché ; qu’en établissant un tel « état des lieux », les parties au contrat ont ainsi entendu s’accorder sur un nouveau cadre contractuel, permettant d’assurer la rémunération des seules prestations effectuées par la société Open jusqu’au terme contractuel du marché, et doivent être regardées comme ayant eu la commune intention, pour procéder au règlement des comptes du marché, de substituer au mécanisme de règlement des prix antérieur, prévu par l’article 12.2. du CCAP, qui n’autorisait à procéder au règlement définitif des prix qu’à l’occasion de la livraison et de la réception de chaque section de la TC1 et, pour la TC4, à la réception de chaque section, un nouveau dispositif contractuel permettant de rémunérer chaque livrable des sections 1 à 6 de la TC1, ainsi que les évolutions apportées sur ces livrables, au regard du périmètre de livraison et du « statut contractuel » défini par cet « état des lieux » ; que, d’ailleurs, le pouvoir adjudicateur a établi le projet de décompte général en se fondant expressément sur cet état des lieux contradictoire et en indiquant notamment que le montant des sommes dues par la société Open au Conseil d’Etat a été établi en déduisant des acomptes versés à la société Open la valeur des livrables qui ont été partiellement ou totalement acceptés par le Conseil d’Etat et que, lorsque la livraison intermédiaire d’un composant a été acceptée, le remboursement des acomptes et des avances versés au moment de la livraison intermédiaire n’était pas demandé tandis que la personne publique acceptait de payer la quote-part que ce composant aurait représenté au sein de la section si cette dernière n’avait pas été réceptionnée et, qu’en revanche, lorsque la livraison intermédiaire avait été rejetée, il était demandé au titulaire du marché de rembourser les avances et acomptes versés à ce titre ;

23. Considérant, dès lors, que les parties au contrat, en acceptant de régler les comptes du marché sur le fondement de l’état des lieux contradictoire tel qu’analysé aux points 21 et 22, ont implicitement mais nécessairement entendu modifier, d’un commun accord, les stipulations contractuelles les liant et, en particulier, les articles 33.5 du CCAG et 7.5 du CCAP et les conditions de paiement figurant à l’article 12.2 du CCAP et ainsi convenir que le titulaire du marché avait contractuellement droit au paiement des prestations figurant dans « l’état des lieux contradictoire », conformément au « statut contractuel » qui leur était accordé et dans les proportions définies par ce document ;

24. Considérant qu’eu égard au principe de loyauté contractuelle, les parties ne peuvent pas utilement invoquer devant le juge du contrat des stipulations contractuelles antérieures et contraires à l’échange de consentements ainsi formalisé par cet état des lieux contradictoire ;

25. Considérant, d’une part, que, compte tenu de ce qui a été dit aux points 20 à 23, les parties, en donnant à chacune des prestations effectuées par la société Open un statut contractualisé, ont entendu renoncer à appliquer les stipulations du CCAP et du CCAG relatives aux bons de livraison, au mécanisme d’acceptation expresse ou tacite des itérations prévues par l’article 7.5. du CCAP ou des livrables de chaque section et aux stipulations de l’article 33.5 du CCAG-PI ; que, d’autre part, le pouvoir adjudicateur, pour réclamer le remboursement des acomptes consentis sur le fondement des articles 7.5 et 12.5 du CCAP, ne peut pas, en l’espèce, se prévaloir du principe selon lequel une personne publique ne peut être condamnée à payer une somme qu’elle ne doit pas, dès lors que les parties, ainsi qu’il a déjà été dit, sont réputées avoir modifié les conditions de paiement antérieures du marché en prévoyant le paiement des prestations limitativement énumérées dans l'« état des lieux » ; que les moyens invoqués par les parties sur le fondement de ces stipulations et de ce principe doivent ainsi être écartés ;

En ce qui concerne les postes du décompte général :

26. Considérant que la société Open soutient que le pouvoir adjudicateur, par diverses prises de position, et notamment celles exprimées dans les courriers du 19 décembre 2013 et du 11 septembre 2014, lui a transmis des informations partiellement contradictoires ; qu’il résulte toutefois de l’instruction que l'« état des lieux » constitue le dernier document contractuel dans lequel les parties au contrat ont échangé leur consentement ; que les parties ayant ensuite adopté des positions divergentes sur les méthodes et le mode de calcul des différents postes du décompte général, il appartient dès lors au juge du contrat, compte tenu de l’ensemble des éléments du dossier et des arguments des parties échangés lors de la phase précontentieuse et contentieuse, d’arrêter les différents postes de ce décompte général et d’établir le décompte définitif de ce marché ;

S’agissant des postes de la tranche ferme (TF), de la section 1 de la TC1 et du cahier des charges n° 1 de la TC4 :

27. Considérant qu’aucune des parties n’a remis en cause le principe et les modalités de calcul des postes relatifs aux sections 1 et 2 de la TF, de la section 1 de la TC1 et du cahier des charges n° 1 de la TC4 ; que, dès lors, compte tenu des éléments figurant à l’avenant n° 2, ces postes doivent être inscrits au crédit du décompte général pour des sommes respectives de 127 541,44 euros TTC pour la section 1 de la TF, de 214 472,70 euros TTC pour la section 2 de la TF, de 297 643,85 euros TTC pour la section 1 de la TC 1 et de 20 866,38 euros TTC pour le cahier des charges n° 1 de la TC4 ; que, par suite, et compte tenu de ce qui a été dit aux points 10 et 11, le décompte général est devenu définitif sur ce point ;

S’agissant des postes des sections 2, 3, 4 et 5 de la TC1 :

28. Considérant que, conformément aux stipulations de l’article 7.4.3. du CCAP, les sections 2 à 5 sont constituées des mêmes livrables, chacun portant sur les modules de la section concernée ; qu’il ressort de l’état des lieux contradictoire tel qu’analysé aux points 20 à 23 qu’aucune des sections n’ayant fait l’objet d’une livraison complète, les parties au contrat ont accepté de rémunérer chaque livrable de la section au regard du périmètre de livraison de ce livrable et de son statut contractuel ; qu’il ressort de l’annexe 2 au courrier du 11 septembre 2014 que, pour déterminer le montant de chaque livrable, le Conseil d’Etat s’est fondé sur le tableau de répartition des charges figurant dans l’offre de la société Open et a estimé que les livrables « analyse détaillée des modules de la section », « spécifications fonctionnelles détaillées de migration des modules de la section, inventaire des données de paramétrage et dossier de paramétrage des données non migrées », « dossiers de tests de validation des modules de la section », « conception technique des modules de la section », « logiciel contenant les modules de la section (y compris le code source) », « manuel d’installation et dossier de paramétrage mis à jour » et « rapports de tests de validation des modules de la section » représentaient respectivement 20 %, 1,06 %, 7,45 %, 6,38 %, 26,60 %, 2,13 % et 6,38 % du montant de la section concernée ; que la société Open n’apporte pas d’éléments de nature à modifier la proportion de chacun de ces livrables dans la valorisation d’une section ; que, dès lors, il y a lieu, pour l’établissement du décompte général, de retenir cette méthode de calcul et de l’appliquer aux sections 2, 3, 4 et 5 de la TC1 ;

29. Considérant que, s’agissant de la section 2, dont le montant résultant de l’avenant n° 2 est de 317 558,33 euros TTC, les livrables 1.2.4, 1.2.5, 1.2.6 et 1.2.7 ont un statut contractuel « livraison rejetée » ; que, dès lors, la société ne peut pas être rémunérée pour ces livrables ; que le livrable 1.2.1, livré à 100 % avec un statut contractuel « réception avec réserves », doit être rémunéré à hauteur de 63 511,67 euros TTC (20 % x 317 558,33) ; que le livrable 1.2.2, compte tenu de son statut contractuel, doit être regardé comme ayant été accepté à 50 % et ainsi être rémunéré à hauteur de 1 683,06 euros TTC (1,06 % x 317 558,33 x 50 %) ; que le livrable 1.2.3, livré à 100 % avec un statut contractuel « livraison acceptée », doit être rémunéré à hauteur de 23 658,10 euros TTC (7,45 % x 317 558,33) ; que, dès lors, le montant de la section 2 ouvrant droit à rémunération s’élève à 88 852,83 euros TTC ;

30. Considérant que, s’agissant de la section 3, dont le montant résultant de l’avenant n° 2 est de 494 152,52 euros TTC, les livrables 1.3.2, 1.3.4, 1.3.5, 1.3.6 et 1.3.7 ont un statut contractuel « livraison rejetée » ; que, dès lors, la société ne peut pas être rémunérée pour ces livrables ; que le livrable 1.3.1, livré à 100 % avec un statut contractuel « réception avec réserves », doit être rémunéré à hauteur de 98 830,50 euros TTC (20 % x 494 152,52) ; que le livrable 1.3.3, livré à 100 % avec un statut contractuel « livraison acceptée », doit être rémunéré à hauteur de 36 814,36 euros TTC (7,45 % x 494 152,52) ; que, dès lors, le montant de la section 3 ouvrant droit à rémunération s’élève à 135 644,86 euros TTC ;

31. Considérant que, s’agissant de la section 4, dont le montant résultant de l’avenant n° 2 est de 146 995,58 euros TTC, les livrables 1.4.2 et 1.4.4 ont un statut contractuel « non livré » ; que, dès lors, la société ne peut pas être rémunérée pour ces livrables ; que les livrables 1.4.1, 1.4.3, 1.4.5 et 1.4.7, avec un « périmètre de livraison » fixé à 23 % et un statut contractuel « livraison partielle acceptée pour le module expertises de l’itération 2 (11 %) / livraison partielle acceptée pour les modules expertises et aide juridictionnelle de l’itération 3 (12 %) », doivent être regardés comme ayant été livrés à hauteur de 23 % et acceptés, le détail de ces 23 % figurant dans le statut contractuel ; qu’ils doivent dès lors être respectivement rémunérés à hauteur de 6 761,80 euros TTC (20 % x 23 % x 146 995,58), de 2 518,77 euros (7,45 % x 23 % x 146 995,58), de 8 993,19 euros TTC (26,60 % x 23 % x 146 995,58) et de 2 157,01 euros TTC (6,38 % x 23 % x 146 995,58) ; que le livrable 1.4.6, livré à 23 % avec un statut contractuel « livraison partielle acceptée », doit être rémunéré à hauteur de 720,13 euros TTC (2,13 % x 23 % x 146 995,58) ; que, dès lors, le montant de la section 4 ouvrant droit à rémunération s’élève à 21 150,90 euros TTC ;

32. Considérant que, s’agissant de la section 5, dont le montant résultant de l’avenant n° 2 est de 338 588,80 euros TTC, le livrable 1.5.2 a un statut contractuel « non livré » ; que, dès lors, la société ne peut pas être rémunérée pour ce livrable ; que les livrables 1.5.1, 1.5.3, 1.5.4, 1.5.5, 1.5.6 et 1.5.7, avec un « périmètre de livraison » fixé à 20 % et un statut contractuel « livraison partielle acceptée en itération 3, module Poste du contentieux (partie web) », doivent être regardés comme ayant été livrés à hauteur de 20 % et acceptés ; qu’ils doivent dès lors être respectivement rémunérés à hauteur de 13 543,55 euros TTC (20 % x 20 % x 338 588,80), de 5 044,97 euros (7,45 % x 20 % x 338 588,80), de 4 320,39 euros TTC (6,38 % x 20 % x 338 588,80), de 18 012,92 euros (26,6 % x 20 % x 338 588,80), de 1 442,39 euros TTC (2,13 % x 20 % x 338 588,80) et de 4 320,39 euros TTC (6,38 % x 20 % x 338 588,80) ; que, dès lors, le montant de la section 5 ouvrant droit à rémunération s’élève à 46 684,61 euros TTC ;

S’agissant du poste de la section 6 de la TC1 :

33. Considérant que, conformément aux stipulations de l’article 7.4.4. du CCAP, les livrables de cette section sont fournis partiellement en fonction des ensembles de prestations définies conjointement entre la personne publique et le titulaire, sous la forme de livraisons intermédiaires ; qu’il ressort de l’état des lieux contradictoire, tel qu’analysé aux points 20 à 23, que cette section n’ayant pas fait l’objet d’une livraison complète, les parties au contrat ont accepté de rémunérer chaque livrable de la section au regard du périmètre de livraison de ce livrable et de son statut contractuel ; qu’il ressort de l’annexe 2 au courrier du 11 septembre 2014 que, pour déterminer le montant de chaque livrable au titre de la section 6, le Conseil d’Etat a proposé une méthode différente de celles des autres sections en tenant compte des spécificités propres à cette section et du périmètre livré pour chacun des 30 livrables de cette section ; que cette méthode, détaillée dans le courrier du 11 septembre 2014, qui a conduit le pouvoir adjudicateur à estimer que, globalement, la société Open avait livré 3,36 % du montant de la section 6 n’a pas été sérieusement contestée par la société Open dans ses écritures ; que, dans ces conditions, et en l’absence d’autres éléments de nature à modifier la proportion globale des livrables dans la valorisation de cette section, il y a lieu de retenir cette méthode de calcul pour la section 6 ;

34. Considérant que le montant de la section 6 résultant de l’avenant n° 2 est de 400 779,60 euros TTC ; que, dès lors, compte tenu de ce qui vient d’être dit au point 33, le montant de la section 6 ouvrant droit à rémunération s’élève à 13 466,19 euros TTC (400 779,60 x 3,36 %) ;

S’agissant des cahiers des charges n° 2, 3 et 4 de la TC4 :

35. Considérant qu’il résulte de l’instruction, et en particulier de l’analyse du planning des itérations annexé à l’avenant n°4 et de l’analyse des bons de commande n° 1401020481, 1401097871 et 1401250643 passés les 10 novembre 2011, 14 décembre 2011 et 3 juillet 2012, que le pouvoir adjudicateur a commandé des évolutions au titre des sections 2, 3, 4, 5 et 6 de la TC1, définies dans des cahiers des charges n° 2, 3 et 4 pour des montants respectifs de 640 699,59 euros TTC, 468 582,04 euros TTC et 142 595,31 euros TTC ;

36. Considérant que la société Open ne produit aucun élément de nature à établir que les évolutions qu’elle a réalisées dans le cadre des cahiers des charges n° 2, 3 et 4 de la TC4 devraient être rémunérées d’une manière différente de celle des livrables auxquels ces évolutions se rattachent ; que, dès lors, eu égard à la commune intention des parties résultant de l’état des lieux contradictoire, ces prestations doivent être payées au regard des évolutions apportées sur chaque livrable de la section concernée compte tenu du périmètre de livraison de ce livrable et de son statut contractuel et selon les mêmes méthodes que celles, respectivement définies aux points 28 et 33 du présent arrêt, adoptées pour les livrables des sections 2 à 5 et pour les livrables de la section 6 ;

37. Considérant qu’il résulte de l’instruction, et en particulier de la réponse au mémoire de réclamation du 11 septembre 2014, que le cahier des charges n° 2, commandé pour un montant de 640 699,59 euros TTC, correspond à des évolutions de la section 2 de la TC1, à hauteur de 383 333,70 euros TTC, et de la section 3 de la TC1, à hauteur de 257 365,89 euros TTC ; que la méthode de calcul contractuelle utilisée pour rémunérer ces prestations étant identique à celle indiquée au point 28, l’assiette des prestations indemnisables concernant les évolutions de la section 2 de la TC1 s’élève à 76 666,74 euros TTC (20 % x 383 333,70) au titre du livrable 1.2.1, à 4 063,34 euros TTC (1,06 % x 383 333,70) au titre du livrable 1.2.2 et à 28 558,36 euros TTC (7,45 % x 383 333,70) au titre du livrable 1.2.3, soit 109 288,44 euros TTC ; que l’assiette des prestations indemnisables concernant les évolutions de la section 3 de la TC1 s’élève pour sa part à 51 473,18 euros TTC (20 % x 257 365,89) au titre du livrable 1.3.1 et à 19 173,76 euros TTC (7,45 % x 257 365,89) au titre du livrable 1.3.3, soit 70 646,94 euros TTC ; que, dès lors, la société Open a droit à une rémunération de 179 935,38 euros TTC (109 288,44 + 70 646,94) pour les prestations réalisées au titre du cahier des charges n° 2 ;

38. Considérant qu’il résulte de l’instruction, et en particulier de la réponse au mémoire de réclamation du 11 septembre 2014, que le cahier des charges n° 3, commandé pour un montant de 468 582,04 euros TTC, correspond à des évolutions de la section 2 de la TC1, à hauteur de 230 366,30 euros TTC, de la section 3 de la TC1, à hauteur de 198 634,11 euros TTC, de la section 4 de la TC1, à hauteur de 36 844,37 euros TTC et de la section 6 de la TC1, à hauteur de 2 737,26 euros TTC ; que les méthodes de calcul contractuelles utilisées pour rémunérer ces prestations étant identiques à celles respectivement indiquées aux points 28 et 33, l’assiette des prestations indemnisables concernant les évolutions de la section 2 de la TC1 s’élève à 46 073,26 euros TTC (20 % x 230 366,30) au titre du livrable 1.2.1, à 2 441,88 euros TTC (1,06 % x 230 366,30) au titre du livrable 1.2.2, et à 17 162,29 euros TTC (7,45 % x 230 366,30) au titre du livrable 1.2.3, soit 65 677,43 euros TTC ; que l’assiette des prestations indemnisables concernant les évolutions de la section 3 de la TC1 s’élève pour sa part à 39 726,82 euros TTC (20 % x 198 634,11) au titre du livrable 1.3.1 et à 14 798,24 euros TTC (7,45 % x 198 634,11) au titre du livrable 1.3.3, soit 54 525,06 euros TTC ; que l’assiette des prestations indemnisables concernant les évolutions de la section 4 de la TC1 s’élève quant à elle à 1 694,84 euros TTC (20 % x 23% x 36 844,37) au titre du livrable 1.4.1, à 631,33 euros TTC (7,45 % x 23% x 36 844,37) au titre du livrable 1.4.3, à 2 254,14 euros TTC (26,60 % x 23 % x 36 844,37) au titre du livrable 1.4.5, à 180,50 euros TTC (2,13 % x 23 %x 36 844,37) au titre du livrable 1.4.6 et à 540,65 euros TTC (6,38 %x 23 % x 36 844,37) au titre du livrable 1.4.7, soit 5 301,46 euros TTC ; qu’enfin, l’assiette des prestations indemnisables concernant les évolutions de la section 6 de la TC1 s’élève à 91,97 euros TTC (3,36 % x 2 737,26) ; que, dès lors, la société Open a droit à une rémunération de 125 595,92 euros TTC (65 677,43 + 54 525,06 + 5 301,46 + 91,97) pour les prestations réalisées au titre du cahier des charges n° 3 ;

39. Considérant qu’il résulte de l’instruction, et en particulier de la réponse au mémoire de réclamation du 11 septembre 2014, que le cahier des charges n° 4, commandé pour un montant de 142 595,30 euros TTC, correspond à des évolutions de la section 4 de la TC1, à hauteur de 35 708,48 euros TTC, de la section 5 de la TC1, à hauteur de 96 093,57 euros TTC, et de la section 6 de la TC1, à hauteur de 10 793,25 euros TTC ; que les méthodes de calcul contractuelles utilisées pour rémunérer ces prestations étant identiques à celles indiquées aux points 28 et 33, l’assiette des prestations indemnisables concernant les évolutions de la section 4 de la TC1 s’élève à 1 642,59 euros TTC (20 % x 23 % x 35 708,48) au titre du livrable 1.4.1, à 611,86 euros TTC (7,45 % x 23 % x 35 708,48) au titre du livrable 1.4.3, à 2 184,64 euros TTC (26,60 % x 23 % x 35 708,48) au titre du livrable 1.4.5, à 174,94 euros TTC (2,13 % x 23 % x 35 708,48) au titre du livrable 1.4.6 et à 523,99 euros TTC (6,38 % x 23 % x 35 708,48) au titre du livrable 1.4.7, soit 5 138,02 euros TTC ; que l’assiette des prestations indemnisables concernant les évolutions de la section 5 de la TC1 s’élève à 3 843,74 euros TTC (20 % x 20 % x 96 093,57) au titre du livrable 1.5.1, à 1 431,79 euros TTC (7,45 % x 20 % x 96 093,57) au titre du livrable 1.5.3, à 1 226,15 euros TTC (6,38 % x 20 % x 96 093,57) au titre du livrable 1.5.4, à 5 112,18 euros TTC (26,60 % x 20 % x 96 093,57) au titre du livrable 1.5.5, à 409,36 euros TTC (2,13 % x 20 % x 96 093,57) au titre du livrable 1.5.6 et à 1 226,15 euros TTC (6,38 % x 20 % x 96 093,57) au titre du livrable 1.5.7, soit 13 249,38 euros TTC ; qu’enfin, l’assiette des prestations indemnisables concernant les évolutions de la section 6 de la TC1 s’élève à 362,65 euros TTC (3,36 % x 10 793,25) ; que, dès lors, la société Open a droit à une rémunération de 18 750,05 euros TTC (5 138,02 + 13 249,38 + 362,65) pour les prestations réalisées au titre du cahier des charges n° 4 ;

40. Considérant que, compte tenu de l’ensemble de ce qui a été dit aux points 25 à 39, les postes du décompte général relatives à la TF, à la TC1 et à la TC4 s’élèvent globalement à 1 290 605,11 euros TTC ;

S’agissant du poste relatif aux études complémentaires :

41. Considérant qu’outre le paiement des prestations réclamées par un ordre de service ou tout autre document contractuel de même nature, le titulaire d’un marché à prix forfaitaire a droit à l’indemnisation des prestations supplémentaires qui, bien que commandées dans des conditions irrégulières, ont été utiles au pouvoir adjudicateur ou, en l’absence de toute demande de ce dernier, lorsque les prestations réalisées ont été indispensables pour que le marché soit exécuté dans les règles de l’art ; que, par ailleurs, les difficultés rencontrées dans l’exécution d’un tel marché peuvent ouvrir droit à indemnisation si elles trouvent leur origine dans des sujétions imprévues ayant eu pour effet de bouleverser l’économie du contrat ou qu’elles sont imputables à une faute de la personne publique commise notamment dans l’exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l’estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en oeuvre ;

42. Considérant que la société Open soutient qu’elle a réalisé dix études, dont elle a fait la synthèse dans un document transmis au pouvoir adjudicateur le 25 février 2013, ayant respectivement pour intitulé « découpage des exigences », « conception générale », « MAJ des entrants d’analyse / refonte des SFD », « stratégie de recette », « audit code source et base de données », « audit refonte module », « Nhibernate », « Mappers », « réorganisation arborescence projet » et « User Control et composant d’interface » et dont elle demande le paiement à hauteur de 398 073,49 euros TTC ;

43. Considérant, en premier lieu, que si la société Open soutient, par divers arguments, que les études mentionnées au point 42 ont été utiles au pouvoir adjudicateur, il ne résulte pas de l’instruction, et notamment pas du compte-rendu du comité de pilotage du 16 novembre 2012 et du courrier du 4 avril 2013, que ces études auraient été, même tacitement, commandées par le Conseil d’Etat ;

44. Considérant, en deuxième lieu, qu’il résulte de l’instruction et de l’ensemble de ce qui a été dit aux points 12 à 40 que le Conseil d’Etat, en se bornant à prévoir, par la voie de l’avenant n° 4, une procédure de livraison des livrables différente de la procédure initiale, n’a pas apporté de modifications conduisant à élargir le périmètre des prestations qui étaient attendues du titulaire du marché ; que, par ailleurs, une grande partie des prestations commandées n’a en définitive pas été livrée et beaucoup des livraisons effectuées ont eu un statut contractuel « livraison rejetée » ; qu’ainsi, à l’expiration du délai contractuel de quatre ans, le marché s’est achevé sans que la société Open n’ait satisfait à son obligation de résultat contractuelle ; qu’il ne résulte pas davantage de l’instruction que les seules prestations réalisées ont pu être, même partiellement, exploitées par le Conseil d’Etat ; que, dans ces conditions, et en tout état de cause, la société Open n’établit pas que les études qu’elle a conduites ont été en l’espèce indispensables à l’exécution du marché dans les règles de l’art ;

45. Considérant, en troisième lieu, que la société Open fait valoir que le pouvoir adjudicateur a commis plusieurs fautes dans la conception du marché en litige, dans la définition de ses besoins et dans la direction et le contrôle de l’exécution du marché ;

46. Considérant, tout d’abord, qu’aux termes de l’article 36 du code des marchés publics alors en vigueur : « La procédure de dialogue compétitif est une procédure dans laquelle le pouvoir adjudicateur conduit un dialogue avec les candidats admis à y participer en vue de définir ou de développer une ou plusieurs solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base de laquelle ou desquelles les participants au dialogue seront invités à remettre une offre. / Le recours à la procédure de dialogue compétitif est possible lorsqu’un marché public est considéré comme complexe, c’est-à-dire lorsque l’une au moins des conditions suivantes est remplie : / 1° Le pouvoir adjudicateur n’est objectivement pas en mesure de définir seul et à l’avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins (…) » ;

47. Considérant, il est vrai, que le « projet Aramis » était un projet informatique ambitieux visant à dématérialiser le cycle complet de traitement d’un dossier du contentieux administratif, de l’enregistrement des recours à la notification des décisions et à l’archivage des dossiers, ainsi que le cycle complet d’élaboration des projets de jugement ; que, toutefois, la société Open, qui était titulaire, depuis 2006, du marché de maintenance des applications Skipper dont le remplacement était au coeur du « projet Aramis », n’a pas apporté, au soutien de ses écritures, d’éléments de nature à établir que les spécifications techniques figurant dans le dossier soumis aux candidats à l’attribution du marché selon la procédure de l’appel d’offres ouvert n’auraient pas défini, de manière suffisante, les moyens techniques nécessaires à la réalisation des besoins du pouvoir adjudicateur ; qu’au demeurant, il n’apparaît pas que la société Open, avant de formaliser sa « proposition de réalisation », aurait auparavant attiré l’attention du pouvoir adjudicateur sur des erreurs, des insuffisances ou des omissions qui auraient entaché les documents techniques remis dans le cadre de la consultation ; que, dès lors, en ne recourant pas à la procédure de dialogue compétitif définie à l’article 36 du code des marchés publics, le pouvoir adjudicateur n’a en l’espèce commis aucune faute ;

48. Considérant, ensuite, que si, à la suite de l’abandon du « projet Aramis », le Conseil d’Etat n’a pas souhaité lancer un nouveau marché portant sur une application informatique totalement intégrée et a choisi de mettre en oeuvre des projets informatiques et de numérisation dits « par briques », cette circonstance ne permet pas, à elle seule, de révéler, de manière rétrospective, une erreur stratégique de la part du Conseil d’Etat sur les choix opérés en 2008 et 2009 ; que si la société Open mentionne, dans ses écritures, quelques éléments techniques défaillants, tel que l’outil « Nhibernate » ou la « dualité du mode de connexion », dont le choix serait imputable au pouvoir adjudicateur, le garde des sceaux, ministre de la justice conteste que le pouvoir adjudicateur a été à l’origine de tels choix ; qu’en tout état de cause, ces seuls éléments ne sont en l’espèce pas suffisants pour caractériser une faute du pouvoir adjudicateur dans la conception et la définition globale du produit informatique commandé en 2009 ;

49. Considérant, par ailleurs, qu’il résulte de l’instruction, et en particulier des courriers des 18 et 30 mars, 12 et 27 avril 2011 et des courriels de mars à septembre 2011 échangés entre les parties, que la réorganisation importante, mise en oeuvre par l’avenant n° 4, des conditions de livraison des prestations dues par la société Open, et en particulier la mise en place des livraisons d’itérations transversales aux sections de la TC1 et les évolutions propres à la TC4, résulte en grande partie d’une demande de la société Open elle-même et du constat qu’ont fait les parties de l’incapacité de la société à livrer les modules des différentes sections de la TC1 ; qu’il ne résulte pas de l’instruction que la société Open, qui a participé à l’élaboration du projet de cet avenant n° 4, aurait à cette occasion émis des réserves sur ce document et aurait notamment indiqué au pouvoir adjudicateur que le coût du projet, qui avait pourtant déjà été nettement réévalué lors de la signature de l’avenant n° 2, devait être à nouveau revalorisé par des études spécifiquement liées au nouveau découpage technique et administratif du marché ; que la société n’établit pas davantage, par les seuls documents qu’elle verse au dossier, que les services informatiques du Conseil d’Etat auraient, avant ou après l’adoption de cet avenant n° 4, été défaillants ou incohérents dans le pilotage du marché ou que les méthodes de suivi et de contrôle auraient été gravement insuffisantes ; que, dans ces conditions, la société Open n’est pas fondée à soutenir que le pouvoir adjudicateur aurait commis des fautes dans la direction et le contrôle du marché ;

50. Considérant, enfin, qu’en se bornant à invoquer que la généralisation de « Télérecours », qui faisait initialement partie du « projet Aramis », est intervenue seulement neuf mois après la fin du marché, alors qu’il résulte de l’instruction et n’est pas contesté que, lors de la conclusion de l’avenant n° 4, l’outil « Télérecours » a, d’un commun accord, été retiré du périmètre du marché, la société Open n’établit pas que le pouvoir adjudicateur aurait en l’espèce eu un comportement déloyal dans la conduite de ses relations contractuelles ;

51. Considérant, en dernier lieu, qu’il ne résulte pas de l’instruction que les difficultés rencontrées par la société Open dans l’exécution du marché en litige trouvent leur origine dans des sujétions imprévues auxquelles elle aurait été confrontée ;

52. Considérant qu’il résulte de l’ensemble de ce qui a été dit aux points 41 à 51 que la société Open n’est pas fondée à réclamer, au titre du décompte du marché, le paiement d’une somme de 398 073,49 euros TTC pour les « études complémentaires » qu’elle allègue avoir réalisées ;

53. Considérant, au demeurant, que le montant des « études complémentaires » n’est pas justifié dès lors que la société s’est bornée à produire un tableau qui associe un coût journalier indifférencié et non justifié de vingt-deux personnes – dont ni les fonctions ni le niveau de rémunération ne sont indiqués – à un nombre de jours consacrés par ces personnes à une série de dix-huit prestations qui ne correspondant que partiellement aux dix études mentionnées au point 42 ;

54. Considérant qu’il résulte de ce qui a été dit aux points 40 et 51 que le décompte général du marché s’élève à 1 290 605,11 euros TTC ; que, compte tenu des acomptes et avances versés par le pouvoir adjudicateur, d’un montant de 1 818 226,64 euros TTC, le solde du marché s’élève donc à 527 621,53 euros TTC au profit du pouvoir adjudicateur ;

55. Considérant qu’il résulte de l’ensemble de ce qui précède que, d’une part, les conclusions aux fins d’annulation et de condamnation présentées en appel par la société Open doivent être rejetées et que, d’autre part, le garde des sceaux, ministre de la justice est seulement fondé à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Paris a limité à 462 905,86 euros TTC la somme due par la société Open au titre du marché en litige et à demander la condamnation de cette société à verser à l’Etat une somme de 527 621,53 euros TTC au titre du solde du marché ainsi que la réformation, dans cette mesure, de ce jugement ;

Sur les conclusions tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

56. Considérant que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’Etat, qui n’est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme que demande la société Open au titre des frais qu’elle a exposés et qui ne sont pas compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1^er : La société Open est condamnée à verser à l’Etat une somme de 527 621,53 euros TTC au titre du solde du marché relatif à la refonte des applications informatiques de gestion du contentieux administratif du Conseil d’Etat et de la juridiction administrative.

Article 2 : Le jugement n° 1426720 du tribunal administratif de Paris du 20 avril 2016 est réformé en ce qu’il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : Le surplus des conclusions présentées par les parties est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS Open et au garde des sceaux, ministre de la justice.

Délibéré après l’audience du 8 décembre 2017 à laquelle siégeaient :
M^me Heers, président de chambre,
M. Auvray, président assesseur,
M. Boissy, premier conseiller,

Lu en audience publique le 29 décembre 2017.

Le rapporteur,

L. BOISSYLe président,
M. HEERS

Le greffier,

C. DABERT

La République mande et ordonne au garde des sceaux, ministre de la justice, en ce qui le concerne, ou à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Nos 16PA01978, 16PA02010 2