Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société par actions simplifiée Société d’Aménagement Urbain et Rural (SAUR) a demandé au tribunal administratif de Nîmes d’annuler ou, à défaut, de résilier le contrat de concession de service public relatif à la gestion et à l’exploitation des services publics de la distribution d’eau potable et de l’assainissement collectif conclu entre la communauté d’agglomération Nîmes Métropole et la société Véolia Eau – Compagnie Générale des Eaux.

Par un jugement n° 1901321 du 25 novembre 2021, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour :

Par une requête, enregistrée au greffe de la cour administrative d’appel de Marseille, le 25 janvier 2022, sous le n° 22MA00307, puis devant la cour administrative d’appel de Toulouse, la société SAUR, représentée par M^e Cabanes, demande à la cour :

1°) d’annuler ce jugement du 25 novembre 2021 du tribunal administratif de Nîmes ;

2°) d’annuler le contrat de concession de service public relatif à la gestion et à l’exploitation des services publics de la distribution d’eau potable et de l’assainissement collectif conclu entre la communauté d’agglomération Nîmes Métropole et la société Véolia Eau – Compagnie Générale des Eaux ;

3°) de mettre à la charge de la communauté d’agglomération Nîmes Métropole une somme de 10 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la procédure de passation de la concession en litige est irrégulière dès lors que l’économie générale du projet de convention a connu des modifications excessives en ce qui concerne le déploiement de la télérelève des compteurs d’eau potable, de nature à conduire l’autorité concédante à sélectionner une offre irrégulière ; ainsi, l’autorité concédante a méconnu les principes de transparence et d’égalité de traitement entre les candidats en prenant l’initiative d’assumer un coût qu’elle avait initialement décidé de mettre à la charge du concessionnaire et en permettant de manière irrégulière à la société concessionnaire de bénéficier de la possibilité d’adapter le contrat en ce qui concerne la télérelève alors même que ces adaptations n’étaient ni de portée limitée, ni justifiées par l’intérêt du service et qu’elles ont présenté un caractère discriminatoire entre les entreprises concurrentes ;

— la modification ainsi opérée, de l’ordre de cinq millions d’euros, présente un caractère substantiel de nature à améliorer mécaniquement l’équilibre financier du contrat pour le concessionnaire et à limiter son risque financier, tout en lui permettant de proposer une politique de déploiement de la télérelève plus ambitieuse ; elle est à l’origine de son éviction du contrat dès lors, d’une part, que l’offre de la société Veolia Eau – Compagnie Générale des Eaux a été artificiellement gonflée s’agissant du critère portant sur le prix et, d’autre part, que libérée des aléas liés à la réception du système de la télérelève, cette société a pu souscrire des engagements de déploiement de la télérelève plus ambitieux.

Par un mémoire en défense, enregistré le 21 avril 2022, la société Véolia Eau – Compagnie Générale des Eaux, représentée par M^e Savoie, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 10 000 euros soit mise à la charge de la société SAUR au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— l’irrégularité soulevée par la société appelante manque en fait dès lors qu’en plus des équipements terminaux à installer auprès de chaque usager, dont le financement est régi par l’article 19 du projet de contrat, les candidats devaient s’engager à réaliser des travaux et équipements nécessaires au fonctionnement du système de télérelève dans son ensemble, le financement de ces derniers étant régi de manière distincte par l’article 36 de ce même contrat, de sorte que la question du financement des équipements terminaux de télérelève, au moyen d’une facturation par bordereau de prix unitaires auprès de l’autorité concédante, ne doit pas être confondue avec le financement de la solution de télérelève dans son ensemble au moyen d’investissements concessifs répercutés sur le prix de cession de l’eau potable ;

— contrairement à ce que soutient la société appelante, l’information des candidats a été assurée de façon transparente et sans discrimination par l’autorité concédante ; ainsi, le principe du paiement à un prix unitaire des prestations de fourniture et d’installation des équipements terminaux destinés à la télérelève ne constitue ni une modification excessive de l’économie du contrat, ni un motif d’irrégularité de son offre ni une rupture d’égalité entre les candidats dès lors que ce principe était connu de tous les candidats et annoncé dès le début de la procédure de passation ;

— à titre subsidiaire, l’irrégularité soulevée quant aux modalités de financement des équipements terminaux de télérelève est sans lien avec le motif d’éviction de la société appelante ce qui la rend inopérante ;

— à titre très subsidiaire, l’irrégularité invoquée, à la supposer établie, n’est pas de nature à justifier l’annulation du contrat eu égard à l’atteinte manifestement excessive à l’intérêt général qu’emporterait une telle mesure en termes de continuité du service public de l’eau et de l’assainissement.

Par un mémoire en défense, enregistré le 2 juin 2022, la communauté d’agglomération Nîmes Métropole, représentée par M^e Dal Farra, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 10 000 euros soit mise à la charge de la société SAUR au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le moyen tiré de ce que la société Véolia Eau – Compagnie Générale des Eaux aurait irrégulièrement aligné le régime financier du déploiement à la demande de l’autorité concédante sur celui du déploiement de la télérelève à la demande des usagers en prévoyant qu’il soit financé sur la base d’un bordereau de prix unitaires n’a pas été soulevé avant la clôture de l’instruction devant le tribunal et présente, dès lors, un caractère nouveau en appel ;

— l’irrégularité dont se prévaut la société appelante est inopérante dès lors qu’elle ne constitue pas un vice d’une particulière gravité devant être relevé d’office et ne présente pas de rapport direct avec l’intérêt lésé dont elle se prévaut ;

— cette irrégularité est infondée dès lors qu’elle procède d’une confusion entre le financement, au moyen d’investissements concessifs et sur la base d’une valeur nette comptable, de la solution technique de la télérelève destinée à assurer le traitement de l’information, et le financement, au moyen d’un bordereau de prix unitaires, des équipements terminaux de télérelève ; contrairement à ce que soutient la société appelante, le projet de contrat de concession, en particulier l’article 36, n’a pas évolué au cours de la consultation et les soumissionnaires ont obtenu le même degré d’information ;

— à titre subsidiaire, aucun moyen n’est de nature à justifier l’annulation ou la résiliation du contrat de concession ;

— à titre très subsidiaire, l’annulation de la concession, si elle devait intervenir, porterait une atteinte manifestement excessive à l’intérêt général dès lors, d’une part, que ce contrat a pris effet depuis le 1er janvier 2020 et qu’une remise en cause risquerait de compromettre gravement la continuité du service public de l’eau potable et de l’assainissement des 39 communes qui la composent, soit 260 000 habitants, d’autre part, que la société appelante s’est illégalement procuré le rapport complet d’analyse des offres de sorte qu’elle dispose du descriptif très détaillé des offres des trois opérateurs, acteurs majeurs du secteur de l’eau, ayant remis une offre et participé aux négociations, cette circonstance étant de nature à compromettre de manière définitive une remise en concurrence sur des bases sincères et loyales.

Par une ordonnance du 6 février 2023, la clôture de l’instruction fixée au 7 mars 2023, à 12 heures.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code général des collectivités territoriales ;

— l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 ;

— le décret n° 2016-86 du 1er février 2016 ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— les conclusions de M^me Perrin, rapporteure publique,

— le rapport de M^me El Gani-Laclautre,

— et les observations de M^e Cabanes, représentant la société SAUR.

Une note en délibéré, présentée pour la communauté d’agglomération de Nîmes Métropole, a été enregistrée le 6 mars 2024.

Considérant ce qui suit :

1. Par une délibération du 5 février 2018, le conseil communautaire de la communauté d’agglomération Nîmes Métropole a décidé de concéder la gestion des services publics en matière d’eau potable et d’assainissement collectif pour une durée de huit ans allant du 1er janvier 2020 au 31 décembre 2027. Par un avis publié le 15 février 2018, Nîmes métropole a fait appel public à la concurrence pour l’attribution d’un contrat de concession pour la gestion et l’exploitation des services publics de distribution de l’eau potable et de l’assainissement collectif pour ses trente-neuf communes membres. La société SAUR, concessionnaire sortant, ainsi que les sociétés Véolia Eau – Compagnie Générale des Eaux, Suez Eau France et Aguas de Valencia, ont été admis à présenter une offre, cette dernière société n’ayant finalement pas présenté d’offre. À l’issue de la phase de négociation avec les trois candidats ayant présenté une offre, le contrat de concession a été attribué à la société Véolia Eau – Compagnie Générale des Eaux par une délibération du conseil communautaire du 23 janvier 2019. Par une lettre du 1er février 2019, la société SAUR a été informée du rejet de son offre, notée 84,2 sur 100 et classée en deuxième position après celle de la société Véolia Eau – Compagnie Générale des Eaux, qui a obtenu la note globale de 88,5 sur 100. Le contrat de concession conclu entre la communauté d’agglomération Nîmes Métropole avec et la société Véolia Eau – Compagnie Générale des Eaux a été signé le 21 février 2019 et l’avis d’attribution de cette concession a été publié le 15 mars 2019. La société SAUR relève appel du jugement du 25 novembre 2021 par lequel le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande tendant à la contestation de la validité de ce contrat.

Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

En ce qui concerne le cadre juridique applicable :

2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d’un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi.

3. Il appartient au juge du contrat, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier l’importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, soit d’inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d’irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l’exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve affecté d’un vice de consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d’office, l’annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s’il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu’il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l’indemnisation du préjudice découlant de l’atteinte à des droits lésés.

En ce qui concerne la validité du contrat :

4. Aux termes de l’article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales, dans sa rédaction applicable au litige : « Une délégation de service public est un contrat de concession au sens de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, conclu par écrit, par lequel une autorité délégante confie la gestion d’un service public à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix () ». Aux termes de l’article 46 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession alors en vigueur : « Les autorités concédantes peuvent organiser librement une négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires dans des conditions prévues par voie réglementaire. La négociation ne peut porter sur l’objet de la concession, les critères d’attribution ou les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation ». Aux termes de l’article 4 du décret du 1er février 2016 pris pour son application : « I. – Les documents de la consultation sont constitués de l’ensemble des documents fournis par l’autorité concédante ou auxquels elle se réfère, pour définir l’objet, les spécifications techniques et fonctionnelles, les conditions de passation et d’exécution du contrat de concession, ainsi que le délai de remise des candidatures ou des offres et, s’il y a lieu, les conditions de tarification du service rendu à l’usager. Ils comprennent notamment l’avis de concession, le cahier des charges de la concession et, le cas échéant, l’invitation à présenter une offre. / Toute modification des documents de la consultation est communiquée à l’ensemble des opérateurs économiques, aux candidats admis à présenter une offre ou à tous les soumissionnaires, dans des conditions garantissant leur égalité et leur permettant de disposer d’un délai suffisant pour remettre leurs candidatures ou leurs offres. / II. – L’autorité concédante communique, au plus tard six jours avant la date limite fixée pour la réception des candidatures ou des offres, les renseignements complémentaires sur les documents de la consultation sollicités en temps utile par les candidats ou soumissionnaires ».

5. D’une part, les concessions sont soumises aux principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, qui sont des principes généraux du droit de la commande publique. Pour assurer le respect de ces principes, la personne publique doit apporter aux candidats à l’attribution d’une concession, avant le dépôt de leurs offres, une information suffisante sur la nature et l’étendue des besoins à satisfaire. Il lui appartient à ce titre d’indiquer aux candidats les caractéristiques essentielles de la concession et la nature et le type des investissements attendus ainsi que les critères de sélection des offres. S’il est loisible à l’autorité concédante d’indiquer précisément aux candidats l’étendue et le détail des investissements qu’elle souhaite les voir réaliser, elle n’est pas tenue de le faire à peine d’irrégularité de la procédure. Il lui est en effet possible, après avoir défini les caractéristiques essentielles de la concession, de laisser les candidats définir eux-mêmes leur programme d’investissement, sous réserve qu’elle leur ait donné des éléments d’information suffisants sur la nécessité de prévoir des investissements, sur leur nature et leur consistance et sur le rôle qu’ils auront parmi les critères de sélection des offres.

6. D’autre part, la personne responsable de la passation d’un contrat de délégation de service public peut apporter, au cours de la consultation engagée sur le fondement des dispositions de l’article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales, des adaptations à l’objet du contrat qu’elle envisage de conclure au terme de la négociation lorsque ces adaptations sont d’une portée limitée, justifiées par l’intérêt du service et qu’elles ne présentent pas, entre les entreprises concurrentes, un caractère discriminatoire. La négociation peut valablement avoir pour effet d’adapter le dossier de la consultation, dès lors que cette adaptation n’a pas pour but d’avantager un candidat, ni pour effet de bouleverser l’économie générale du contrat ou les conditions de la mise en concurrence.

7. Pour contester la validité du contrat au regard de l’atteinte portée au principe d’égalité de traitement entre les candidats ayant conduit au choix d’une offre irrégulière, la société SAUR se prévaut des modifications apportées à l’article 36 du contrat de concession, concernant les modalités de financement des équipements terminaux destinés à la télérelève, entre l’envoi des documents de la consultation et la conclusion du contrat avec la société Véolia Eau – Compagnie Générale des Eaux. Selon la société appelante, ces modifications sont de nature à bouleverser l’économie du contrat et à fausser les règles de la concurrence entre les candidats dès lors que la société attributaire a pu présenter une offre plus avantageuse la dispensant de financer ces équipements au moyen d’investissements concessifs et lui permettant de les facturer directement à l’autorité concédante au moyen d’un bordereau de prix unitaires.

8. Il résulte de la combinaison des articles 19 et 36 du projet de contrat de concession et du bordereau des prix unitaires annexé au dossier de consultation des entreprises communiqué aux opérateurs admis à présenter une offre que les candidats étaient tenus, d’une part, de proposer une solution globale de pilotage de la télérelève, option obligatoire dont les frais de mise en œuvre relevaient des investissements du concessionnaire mais dont il appartenait aux candidats de définir les modalités, ainsi que cela résulte de l’article 36 du projet de contrat, et, d’autre part, de fournir et de poser des équipements terminaux composés de têtes de compteur émettrices et de « modules radio » auprès des usagers, seuls ces derniers équipements devant faire l’objet d’une proposition financière dans le cadre du bordereau de prix unitaires joint au dossier de consultation, sans que ce bordereau de prix opère de distinction ni entre les branchements à l’eau potable existants et les branchements neufs ni quant à la personne à l’origine de la demande de pose d’un équipement terminal de télérelève. Il résulte de la combinaison de ces mêmes stipulations que les candidats étaient libres de proposer des équipements de télérelève à installer sur les compteurs individuels mais qu’aucune stipulation contractuelle n’imposait de prévoir que ces équipements individuels dans les investissements concessifs. Il en résulte également que l’autorité concédante a entendu associer des modalités de financement distinctes pour la mise en œuvre de la solution technique de télérelève, qui implique de recueillir et d’exploiter les informations télétransmises, et l’installation des équipements terminaux de télérelève sur les compteurs et que ces modalités, qui figuraient dans le dossier de consultation des entreprises, ont été portées de manière uniforme à la connaissance de l’ensemble des candidats à concourir, lesquels étaient libres de déterminer les modalités de mise en œuvre de la solution globale de télérelève et des équipements de télérelève équipant les compteurs individuels d’eau tout en se conformant aux modalités de financement attendues par l’autorité concédante. Par ailleurs, dès lors que le critère du prix, critère sur lequel la société appelante a obtenu la note de 19,5 sur 20, soit la meilleure note, est distinct du critère technique incluant, notamment, le rythme de déploiement de la télérelève, celle-ci n’est pas fondée à soutenir qu’elle aurait souscrit des engagements de déploiement de la télérelève plus ambitieux, et aurait pu ainsi obtenir une meilleure note sur ce dernier critère, si elle avait su qu’elle pouvait exclure le coût des équipements individuels de télérelève de ses investissements concessifs et ainsi dégager des moyens financiers supplémentaires à allouer à ce déploiement. Par suite, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur le caractère nouveau en appel de ce moyen ni sur son opérance, l’offre de la société appelante ayant été au demeurant moins bien notée avant tout au regard des moyens humains et matériels mis en œuvre pour assurer la qualité du service rendu à l’usager la société et la qualité de la relation avec la maîtrise d’ouvrage indépendamment de la teneur des engagements concessifs et du rythme de déploiement de la télérelève auprès des usagers, la communauté d’agglomération Nîmes Métropole n’a pas, dans les circonstances de l’espèce, porté atteinte à l’égalité de traitement entre les candidats en autorisant des modifications au cours de la procédure de mise en concurrence de nature à bouleverser l’économie du contrat et n’a, ainsi, pas été conduite à sélectionner une offre irrégulière.

9. Il résulte de tout ce qui précède que la société SAUR n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande tendant à la contestation de la validité du contrat de concession conclu entre la communauté d’agglomération Nîmes Métropole et la société Véolia Eau – Compagnie Générale des Eaux.

Sur les frais liés au litige :

10. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la communauté d’agglomération Nîmes Métropole, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société SAUR demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la société SAUR une somme de 1 500 euros à verser tant à la communauté d’agglomération Nîmes Métropole qu’à la société Véolia Eau – Compagnie Générale des Eaux au titre des frais exposés par elles et non compris dans les dépens.

DÉCIDE:

Article 1 : La requête de la société SAUR est rejetée.

Article 2 : La société SAUR versera à la communauté d’agglomération de Nîmes Métropole et à la société Veolia Eau – Compagnie Générale des Eaux une somme de 1 500 euros, à chacune, au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société par actions simplifiée Société d’Aménagement Urbain et Rural (SAUR), à la communauté d’agglomération de Nîmes Métropole et à la société en commandite par actions Veolia Eau – Compagnie Générale des Eaux.

Délibéré après l’audience du 5 mars 2024, à laquelle siégeaient :

M. Rey-Bèthbéder, président,

M. Bentolila, président-assesseur,

M^me El Gani-Laclautre, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 19 mars 2024.

La rapporteure,

N. El Gani-LaclautreLe président,

É. Rey-Bèthbéder

La greffière,

C. Lanoux

La République mande et ordonne au préfet du Gard en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.