Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société BBCM a demandé au tribunal administratif de Montpellier, à titre principal, de condamner la commune de Palavas-les-Flots à lui verser une somme de 665 709 euros correspondant à la marge nette que lui aurait procurée l’attribution de l’exploitation des lots de plage n° D4 et G6, et subsidiairement de condamner la commune à lui verser une somme de 695 605 euros correspondant au remboursement des frais qu’elle a engagés pour présenter ses offres.

Par un jugement n° 2105069 du 12 octobre 2023, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté la demande de la société BBCM.

Procédure devant la cour :

Par une requête, enregistrée au greffe de la cour le 6 décembre 2023, la société BCCM, représentée par M^e Maillot, demande à la cour :

1°) d’annuler ce jugement du tribunal administratif de Montpellier ;

2°) de condamner la commune de Palavas-les-Flots à lui verser une somme de 665 709 euros correspondant à la marge nette que lui aurait procurée l’attribution de la concession de service d’exploitation du lot de plage n° D4 ;

3°) de condamner la commune de Palavas-les-Flots à lui verser une somme de 696 605 euros correspondant à la marge nette que lui aurait procurée l’attribution de la concession de service d’exploitation du lot de plage n° G 6 ;

4°) de mettre à la charge de la commune de Palavas-les-Flots la somme de 2 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société BCCM soutient que :

— le jugement est entaché d’irrégularité dès lors que le président de la formation de jugement avait précédemment statué sur ce même litige en qualité de juge du référé précontractuel par une ordonnance, rendue le 14 janvier 2021 sous le n° 2006013, par laquelle il avait exprimé son opinion sur le litige ;

— la commune de Palavas-les-Flots a commis une faute en rejetant ses candidatures comme irrecevables au regard des dispositions de l’article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales et des articles L. 2123-18 et L. 3123-19 du code de la commande publique ;

— en effet, le règlement de la consultation ne peut exiger des candidats le respect de conditions qui ne sont pas prévues par le code de la commande publique, ainsi que l’a jugé le Conseil d’Etat dans l’arrêt du 22 mai 2019, « Société Corsica Ferries », n° 426763 ; en l’espèce, les articles R. 3123-16 à R 3123-9 du code de la commande publique fixent de manière limitative la liste des pièces pouvant être produites à l’appui des candidatures, ce qui interdit à l’administration de demander des pièces non prévues par ces textes ;

— c’est donc à tort que les premiers juges ont estimé qu’une attestation sur l’honneur de non-infraction pouvait être demandée à la société, quand bien même la production de cette attestation était prévue au règlement de consultation ; une telle pièce n’est pas mentionnée par les articles R. 3123-16 à R 3123-9 du code de la commande publique fixant la liste des éléments constitutifs du dossier d’un candidat ;

— l’absence de production de cette pièce ne pouvait fonder son exclusion de la procédure d’attribution sur le fondement de l’article L. 3123-7 du code de la commande publique ; subsidiairement, la production d’un tel document est dépourvue d’utilité, les infractions à la réglementation générale relatives à l’occupation du domaine public maritime ne pouvant, en vertu de l’article R 2124-35 du code général de la propriété des personnes publiques, fonder que la résiliation d’une concession de plage en cours d’exécution ; dans ces conditions, si elle a transmis le 10 septembre 2020, une attestation indiquant, certes à tort, ne pas avoir fait l’objet de procès-verbal de contravention de grande voirie au domaine public maritime, cet élément d’information ne présentait aucune utilité au stade de la candidature ; la commune pouvait donc lui attribuer ce contrat et s’en tenir au fait que la société avait transmis, en application du 1° de l’article R. 3123-16 du code de la commande publique, une attestation selon laquelle elle n’avait jamais fait l’objet d’une exclusion de la participation à une procédure de passation des contrats de concession ;

— subsidiairement, la vérification des documents produits, notamment celui relatif à la déclaration sur l’honneur, devait être opérée non au stade de la procédure de passation du contrat, mais au stade de l’attribution du contrat ;

— compte tenu de la valeur technique de son offre et du prix qu’elle proposait, elle avait des chances sérieuses d’obtenir les lots n° D4 et G6 ;

— elle a droit à la réparation de son manque à gagner, soit pour le lot n° D4 la somme de 665 709 euros correspondant à la marge nette que lui aurait procuré l’attribution de ce contrat, et, pour le lot G6, la somme de 696 605 euros correspondant à la marge nette que lui aurait procuré l’attribution du contrat.

Par un mémoire en défense, enregistré le 2 avril 2025, la commune de Palavas-les-Flots, représentée par M^e Merland et M^e Ramos, conclut au rejet de la requête de la société BCCM et à ce que soit mise à sa charge une somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que la requête d’appel est irrecevable, faute de procéder à une critique des motifs du jugement de première instance dont elle demande l’annulation, et subsidiairement qu’aucun des moyens de la requête n’est fondé.

Par une ordonnance du 2 avril 2025, la clôture d’instruction a été fixée en dernier lieu, au 30 avril 2025 à 12h00.

Vu :

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code général des collectivités territoriales ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Bentolila, président-assesseur,

— les conclusions de M^me Perrin, rapporteure publique

— et les observations de M^e Raynal pour la société BCCM et de M^e Ramos pour la commune de Palavas-les-Flots.

Une note en délibéré a été présentée pour la société BCCM le 14 mai 2025.

Considérant ce qui suit :

1. La commune de Palavas-les-Flots (Hérault) a, le 13 août 2020, lancé un appel public à la concurrence en vue de l’attribution de concessions pour l’exploitation de sept lots de plage pour la période 2021-2026. La société BCCM, qui bénéficiait pour la période antérieure d’une concession sur certains de ces lots, a présenté sa candidature pour l’attribution des contrats d’exploitation des lots de plage n° D4 et G6. La société a été informée le 11 décembre 2020 par le maire de Palavas-les-Flots de ce que sa candidature avait été écartée par la commission de délégation de service public, lors de sa séance du 19 novembre 2020, au motif qu’elle avait produit à l’appui de son dossier de candidature une fausse déclaration sur l’honneur selon laquelle elle n’avait commis aucune infraction, et en particulier jamais fait l’objet d’un procès-verbal de contravention de grande voirie au titre du domaine public maritime. Par un courrier du 31 juillet 2021, la société BCCM a demandé l’indemnisation des préjudices qu’elle estimait avoir subis à raison du rejet, selon elle irrégulier, de sa candidature aux deux lots précités. La commune de Palavas-les-Flots a rejeté cette demande le 9 août 2021. La société BCCM a demandé devant le tribunal administratif de Montpellier la condamnation de la commune de Palavas-les-Flots à lui verser, à titre principal, une somme totale de 665 709 euros correspondant à la marge nette que lui auraient procuré l’exploitation des concessions des lots de plage n° D4 et G6, s’il lui avaient été attribués, et, subsidiairement, une somme de 695 605 euros correspondant au remboursement des frais qu’elle a engagés pour présenter ses offres.

2. Par un jugement du 12 octobre 2023, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté ses demandes. La société BCCM relève appel de ce jugement et demande à la cour de condamner la commune de Palavas-les-Flots à lui verser les sommes de 665 709 euros et 696 605 euros correspondant aux marges nettes que lui aurait procuré l’attribution des concessions de service d’exploitation des lots de plage n° D4 et n° G 6.

Sur la recevabilité de la requête d’appel :

3. Aux termes de l’article R. 411-1 du code de justice administrative : « La juridiction est saisie par requête (). Elle contient l’exposé des faits et moyens, ainsi que l’énoncé des conclusions soumises au juge. / L’auteur d’une requête ne contenant l’exposé d’aucun moyen ne peut la régulariser par le dépôt d’un mémoire exposant un ou plusieurs moyens que jusqu’à l’expiration du délai de recours ». Contrairement à ce qu’oppose en défense la commune de Palavas-les-Flots, la requête d’appel de la société BCCM contient une critique du jugement attaqué, tant de sa régularité que de son bien-fondé. La requête d’appel satisfait ainsi aux exigences prévues par l’article R. 411-1 du code de justice administrative. Par suite, la fin de non-recevoir opposée par la commune de Palavas-les-Flots doit être écartée.

Sur la régularité du jugement :

4. Il résulte de l’instruction que le président de la 4ème chambre du tribunal administratif de Montpellier, laquelle a rendu le jugement attaqué, avait préalablement été saisi en qualité de juge du référé précontractuel sur les demandes présentées par société BCCM tendant à l’annulation de la décision du maire de Palavas-les-Flots du 11 décembre 2020 rejetant sa candidature aux concessions en litige, à l’annulation de la procédure de passation de ces concessions ou, à titre subsidiaire, de la phase de sélection des candidatures, et à ce qu’il soit enjoint à la commune de Palavas-les-Flots de relancer la procédure d’attribution de ces concessions, ou sinon de reprendre celle-ci au stade de la sélection des candidatures. Le président de la 4ème chambre du tribunal a rendu une ordonnance le 14 janvier 2021, en application des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative, rejetant les demandes de la société BCCM au motif suivant «  c’est à bon droit que la commission spécialisée instituée en application de l’article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales précité a, le 7 décembre 2020, d’une part, confirmé l’avis qu’elle avait émis le 19 novembre précédent en considérant que la candidature de la société BCCM devait être rejetée comme irrecevable au motif qu’elle avait produit, à la date de la limite de la remise des plis, de faux renseignements à l’appui de son dossier de candidature, et, d’autre part, relevé que la déclaration rectificative que la société candidate a unilatéralement adressée, sous forme papier, le 27 novembre suivant, ne pouvait venir régulariser cette irrégularité initiale ».

5. Dès lors que le président de la 4ème chambre du tribunal s’était, en qualité de juge des référés précontractuel, prononcé de la sorte sur la question de la recevabilité de la candidature de la société BCCM, et eu égard aux pouvoirs qu’il tenait des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative, il ne pouvait par la suite présider la formation collégiale du tribunal, à laquelle il était demandé de juger cette même question, sans méconnaître les exigences qui découlent du principe d’impartialité. Dans ces conditions, l’appelante est fondée à soutenir que le jugement n° 2105069 du 12 octobre 2023 du tribunal administratif de Montpellier est entaché d’irrégularité et à en demander, pour ce motif, l’annulation.

6 Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de traiter le litige par la voie de l’évocation.

Sur les conclusions indemnitaires :

7. Lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l’absence de toute chance, il n’a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d’emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre, lesquels n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique.

8. Aux termes de l’article R. 3124-13 du code général des collectivités territoriales : " L’Etat peut accorder sur le domaine public maritime des concessions ayant pour objet l’aménagement, l’exploitation et l’entretien de plages. / Le concessionnaire est autorisé à occuper une partie de l’espace concédé, pour y installer et exploiter des activités destinées à répondre aux besoins du service public balnéaire. Ces activités doivent avoir un rapport direct avec l’exploitation de la plage et être compatibles avec le maintien de l’usage libre et gratuit des plages, les impératifs de préservation des sites et paysages du littoral et des ressources biologiques ainsi qu’avec la vocation des espaces terrestres avoisinants. (). L’article

R. 2124-31 du même code dispose : « Lorsque le concessionnaire est une collectivité territoriale () et qu’il décide de faire usage de la possibilité prévue à l’article R. 2124-14, il soumet les conventions d’exploitation à la procédure décrite aux articles L. 1411-1 à L. 1411-10 et L. 1411-13 à L. 1411-18 du code général des collectivités territoriales. Lorsque le concessionnaire dresse la liste des candidats admis à présenter une offre, il examine, outre leurs garanties professionnelles et financières, leur aptitude à assurer l’accueil du public pendant la période d’exploitation ainsi que la préservation du domaine. »

9. Aux termes de l’article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales, modifié par l’article 65 de la loi n° 2019-1461 du 27 décembre 2019 : « I. – Une commission analyse les dossiers de candidature et dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières () et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l’égalité des usagers devant le service public. / Au vu de l’avis de la commission, l’autorité habilitée à signer la convention de délégation de service public peut organiser librement une négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires dans les conditions prévues par l’article L. 3124-1 du code de la commande publique. Elle saisit l’assemblée délibérante du choix de l’entreprise auquel elle a procédé. Elle lui transmet le rapport de la commission présentant notamment la liste des entreprises admises à présenter une offre et l’analyse des propositions de celles-ci, ainsi que les motifs du choix de la candidate et l’économie générale du contrat (). ».

10. Aux termes de l’article L. 3123-16 du code de la commande publique : " Le candidat produit, à l’appui de sa candidature, une déclaration sur l’honneur attestant :

1° Qu’il ne fait l’objet d’aucune exclusion de la participation à la procédure de passation des contrats de concession () ; 2° Que les renseignements et documents relatifs à ses capacités et à ses aptitudes () sont exacts. « . L’article L. 3123-8 du même code dispose » : L’autorité concédante ne peut imposer aux candidats des conditions de participation à la procédure de passation autres que celles propres à garantir qu’ils disposent de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l’exécution du contrat de concession. Lorsque la gestion d’un service public est concédée, ces conditions de participation peuvent notamment porter sur l’aptitude des candidats à assurer la continuité du service public et l’égalité des usagers devant le service public. () « . Aux termes de l’article L. 3123-19 du code de la commande publique, créé par l’ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 : » Après examen des capacités et aptitudes des candidats, l’autorité concédante élimine les candidatures incomplètes ou irrecevables et dresse la liste des candidats admis à participer à la suite de la procédure de passation du contrat de concession. « . Enfin, aux termes de l’article R. 3123-20 du même code : » Avant de procéder à l’examen des candidatures, l’autorité concédante qui constate que manquent des pièces ou informations dont la production était obligatoire () peut demander aux candidats concernés de compléter leur dossier de candidature dans un délai approprié. Elle informe alors les autres candidats de la mise en œuvre de la présente disposition. ".

11. Par ailleurs, aux termes de l’article R. 3123-21 du code de la commande publique : " Ne sont pas admis à participer à la suite de la procédure de passation du contrat de concession : 1° Les candidats qui produisent une candidature incomplète, le cas échéant après mise en œuvre des dispositions de l’article R. 3123-20, ou contenant de faux renseignements ou documents ; 2° Les candidats qui produisent une candidature irrecevable ".

12. Enfin, l’article 4 du règlement de la consultation pour l’attribution des concessions en litige dispose que : « - Présentation des candidatures et des offres / Les offres des candidats seront entièrement rédigées en langue française () Chaque candidat aura à produire un dossier complet comprenant les pièces suivantes : 4.1 – Pièces de la candidature / () Attestation sur l’honneur de non-infraction à compléter. () ». Aux termes de l’article 4.2 du même règlement « Attestation de non-infraction. Une attestation sur l’honneur de non-infraction sera transmise en tant que pièce complémentaire au Dossier de Consultation sur la plateforme AWS-Achat. Celle-ci sera à compléter par le candidat qui devra la joindre aux pièces de la candidature ». Aux termes de l’article 6.1 de ce règlement : « Sélection des candidatures. Les candidatures conformes et recevables seront examinées, à partir des seuls renseignements et documents exigés dans le cadre de cette consultation à l’article 4.1, pour évaluer leur situation juridique ainsi que leurs capacités professionnelles, techniques et financières Avant de procéder à l’examen des candidatures, si la Commission constate que des pièces ou informations dont la production était obligatoire conformément au présent règlement de la consultation sont manquantes ou incomplètes, les candidats dont le dossier de candidature est incomplet, pourront être invités à le régulariser dans un délai approprié qui leur sera indiqué Les candidats qui produiront une candidature incomplète ou contenant de faux renseignements ou documents ne seront pas admis à participer à la suite de la procédure de passation ».

13. Le règlement de la consultation prévu par une autorité concédante pour la passation d’un contrat de concession est obligatoire dans toutes ses mentions. L’autorité concédante ne peut, dès lors, attribuer ce contrat à un candidat qui ne respecte pas une des exigences imposées par ce règlement, sauf si cette exigence se révèle manifestement dépourvue de toute utilité pour l’examen des candidatures ou des offres.

14. Si tel n’est pas le cas, une candidature doit être regardée comme incomplète, au sens des dispositions précitées de l’article L. 3123-19 du code de la commande publique, dès lors qu’elle ne respecte pas les exigences fixées par le règlement de la consultation, quand bien même elle contiendrait par ailleurs les pièces et informations dont la production est obligatoire en application des articles R. 3123-16 à R. 3123-9 du code de la commande publique.

15. L’article 4.1 du règlement de la consultation qui prévoit, ainsi qu’il a été dit au point 12, que la candidature doit comporter une attestation sur l’honneur de non-infraction à compléter et renvoie à la rubrique « Renseignements concernant l’aptitude à assurer l’accueil du public pendant la période d’exploitation ainsi que la préservation du domaine », ainsi qu’aux dispositions précitées de l’article R. 2124-31 du code de la commande publique selon lesquelles la préservation du domaine public est au nombre des critères à prendre en compte par l’autorité concédante pour admettre un candidat à présenter une offre. Eu égard à la nature des prestations attendues du futur concessionnaire de plage, la production prévue par les dispositions de l’article 4.1 du règlement de la consultation d’une attestation sur l’honneur de non-infraction, permettant à l’autorité concédante de vérifier qu’un candidat n’a pas été condamné pour infraction aux règles de conservation du domaine public maritime, n’était pas manifestement inutile dès le stade de l’examen des candidatures, alors même que, par ailleurs, l’article L. 3123-7 du code de la commande publique permet d’exclure de la procédure d’attribution d’une concession les personnes ayant fait l’objet d’une résiliation en vertu notamment des dispositions du 2° de l’article R 2124-35 du code de la commande publique pour infraction à la règlementation générale relative à l’occupation du domaine public maritime, et sans qu’importe la circonstance que la société BCCM n’aurait jamais vu un de ses contrats résiliés dans le cadre de ses activités antérieures.

16. Dans ces conditions, la commune de Palavas-les-Flots pouvait exiger des candidats des documents autres que l’attestation sur l’honneur de non-exclusion de la participation à une procédure de passation d’un contrat de concession prévue par l’article R. 3123-16 du code de la commande publique, les renseignements et documents relatifs aux capacités des candidats exigés par l’article L. 3123-8 du même code, et la preuve du respect de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés. Il s’ensuit également que les dispositions précitées du règlement de la consultation ne sont pas contraires à l’article L. 3123-8 précité du code de la commande publique.

17. La société BCCM a, le 10 septembre 2020, transmis à l’autorité concédante une attestation indiquant ne pas avoir fait l’objet d’un procès-verbal de contravention de grande voirie au titre du domaine public maritime. Or il résulte de l’instruction qu’elle a été destinataire, le 9 août 2018, d’un procès-verbal de contravention de grande voirie pour non-respect du libre passage des piétons sur la bande de 5 mètres au droit du rivage sur laquelle elle avait installé des transats et une palissade, en méconnaissance du cahier des charges de la concession dont elle était alors titulaire.

18. Par suite, et sans qu’importe le fait que la société BCCM a, par un courrier du 27 novembre 2020, postérieur à la date limite de remise des candidatures fixée au 28 septembre 2020, informé le maire de Palavas-les-Flots de ce qu’elle avait bien fait l’objet d’un procès-verbal d’infraction, c’est à bon droit que le maire a rejeté pour irrecevabilité la candidature de cette société par décision du 11 décembre 2020.

19. Dans ces conditions, la société BCCM n’est pas fondée à soutenir qu’elle aurait été irrégulièrement évincée de la procédure de l’attribution des sous-traités d’exploitations des lots de plage n° D4 et G6 pour la période 2021-2026 dans des conditions de nature à lui ouvrir droit à réparation. Dès lors ses conclusions indemnitaires doivent être rejetées.

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

20. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Palavas-les-Flots, qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que la société BCCM demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société BCCM au bénéfice de la commune de Palavas-les-Flots la somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement du 12 octobre 2023 du tribunal administratif de Montpellier est annulé.

Article 2 : La demande présentée par la société BBCM devant le tribunal administratif de Montpellier et le surplus des conclusions de sa requête sont rejetés.

Article 3 : La société BCCM versera à la commune de Palavas-les-Flots la somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société BCCM et à la commune de Palavas-les-Flots.

Délibéré après l’audience du 13 mai 2025 à laquelle siégeaient :

M. Faïck, président,

M. Bentolila, président-assesseur,

M^me El Gani-Laclautre première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 27 mai 2025.

Le rapporteur

P. Bentolila

Le président,

F. Faïck

La greffière,

C. Lanoux

La République mande et ordonne au préfet de l’Hérault en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.