Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La SAS DAMOLIN ETRECHY a demandé au Tribunal administratif de Montreuil, à titre principal, de prononcer la décharge des retenues à la sources, intérêts de retard et majorations mis à sa charge au titre des exercices clos en 2009, 2010 et 2011, à hauteur d’un montant global de 445 227 euros.

Par un jugement n° 1522433 du 30 juin 2016, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande.

Procédure devant la Cour :

Par une requête et des mémoires en réplique, enregistrés les 30 août 2016, 7 avril 2017, 16 octobre 2017 et 27 novembre 2017, la SAS DAMOLIN ETRECHY, représentée par M^e Lortat-Jacob, avocat, demande à la Cour :

1° d’annuler le jugement attaqué ;

2° à titre principal, de prononcer cette décharge ;

3° à titre subsidiaire, de saisir la Cour de justice de l’Union européenne de deux questions préjudicielles relatives à l’interprétation des articles 49 et 56 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ;

4° de mettre à la charge de l’Etat la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le service a considéré à tort que les sommes versées par elle à la société mère Damolin A/S constituaient des rémunérations de prestations de service entrant dans le champ d’application de l’article 182 B du code général des impôts, alors qu’elles rémunéraient la transmission d’informations ayant trait à une expérience acquise par la société Damolin A/S et constituaient par suite des redevances exonérées de retenue à la source en application de l’article 182 B bis du même code ;

— l’application par le service de l’article 182 B du code général des impôts est contraire aux articles 49 et 56 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne en ce que, d’une part, les sommes versées par elle à la société Damolin AS sont soumises à une retenue à la source de 33,1/3 %, alors que ces sommes n’y seraient pas soumises si la société avait fait appel à un prestataire établi en France et que, d’autre part, cette atteinte aux principes de la liberté d’établissement et de la libre prestation de service n’est pas justifiée lorsque les sommes sont versées à une société établie dans un autre Etat membre ; il y a également violation de ces mêmes dispositions en ce que la retenue à la source qui lui a été appliquée a été assise sur le montant brut des sommes versées, sans possibilité de déduire de ces sommes les frais professionnels liés aux activités donnant lieu aux rémunérations versées ; elle justifie des charges et frais engagés par la société Damolin A/S pour la réalisation des prestations en cause ;

— en application du paragraphe 20 de l’instruction 14-B-2-10 du 29 juillet 2010, le dégrèvement des retenues à la source mises à sa charge doit être prononcé en vue d’obtenir dès à présent le reversement intégral de la fraction de l’impôt payé en France qui excède celui auquel elle aurait été soumise si elle avait été résidente en France ; elle a démontré l’impossibilité pour la société Damolin A/S d’imputer sur l’impôt payé au Danemark l’intégralité de l’imposition subie en France ; contrairement à ce que soutient le service, elle justifie des frais supportés par Damolin A/S directement liés à la rémunération perçue ;

— la décision d’admission totale du service du 13 septembre 2017 concernant l’exercice 2015 constitue une prise de position formelle de l’administration, applicable pour les exercices en litige.

Vu le jugement attaqué.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

— la décision n° 2019-784 QPC du Conseil constitutionnel du 24 mai 2019 ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Dibie,

— les conclusions de M. Chayvialle, rapporteur public,

— et les observations de M^e Lortat-Jacob pour la SAS DAMOLIN ETRECHY.

Considérant ce qui suit :

1. La SAS DAMOLIN ETRECHY, qui a pour activité principale la fabrication de litières pour chats et de produits absorbants pour l’industrie, a fait l’objet d’une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos en 2009, 2010 et 2011, au cours de laquelle le service a constaté que cette société avait versé à la société Damolin A/S, sa société-mère domiciliée, des sommes qu’elle a considérées comme des rémunérations de prestations de service. Par suite, ont été mises à la charge de la SAS DAMOLIN ETRECHY, en application de l’article 182 B du code général des impôts, des retenues à la source, des intérêts de retard et des majorations au titre des exercices clos en 2009, 2010 et 2011, à hauteur d’un montant global de 445 227 euros. Par la présente requête, la SAS DAMOLIN ETRECHY relève appel du jugement en date du 30 juin 2016 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la décharge des impositions supplémentaires susmentionnées.

2. Sur la nature des sommes versées par la SAS DAMOLIN ETRECHY à la société Damolin A/S :

3. Aux termes de l’article 182 B du code général des impôts : « I. Donnent lieu à l’application d’une retenue à la source lorsqu’ils sont payés par un débiteur qui exerce une activité en France à des personnes ou des sociétés, relevant de l’impôt sur le revenu ou de l’impôt sur les sociétés, qui n’ont pas dans ce pays d’installation professionnelle permanente : () / c. Les sommes payées en rémunération des prestations de toute nature fournies ou utilisées en France II. Le taux de la retenue est fixé à 33 1 / 3 %  ». L’article 182 B bis du même code dispose : « 1. La retenue à la source prévue à l’article 182 B n’est pas applicable aux redevances payées par une personne morale revêtant une des formes énumérées au premier alinéa du 1 de l’article 119 quater ou par un établissement stable à une personne morale qui est son associée ou à un établissement stable dépendant d’une personne morale qui est son associée () Pour l’application du présent article, les redevances s’entendent des paiements de toute nature reçus à titre de rémunération pour () des informations ayant trait à une expérience acquise dans le domaine industriel, commercial ou scientifique. () ».

4. La SAS DAMOLIN ETRECHY soutient que les sommes versées à la société Damolin AS constituent des redevances en ce qu’elles rémunèrent, non pas des prestations de service, mais la transmission d’informations et de savoir-faire de la société-mère à sa filiale dès lors qu’il existe une relation de collaboration entre les deux sociétés et que la société-mère adopte une attitude passive en ce qu’elle participe seulement à la fourniture d’informations. Il résulte toutefois de l’instruction, et notamment de la « Convention de prestations de services » en date du 5 décembre 2006 passée entre les deux société, et du rapport établi par la société-mère exposant les prestations fournies en application de la convention précitée, que les prestations fournies par la société Damolin A/S à sa filiale ne se limitent pas à une simple transmission d’informations mais qu’elle assure sous forme centralisée les services d’informatique, d’assistance comptable, de politique commerciale, de politique des achats, de production, de documentation et d’assistance administrative, qu’elle refacture trimestriellement à sa filiale sous l’intitulé « frais de gestion ». Par suite, eu égard au caractère intégré de ces prestations dans l’organisation et le fonctionnement de la société requérante sur lesquelles elle ne dispose pas d’une totale liberté, le service était fondé, ainsi que l’ont retenu les premiers juges, à considérer que les sommes litigieuses constituaient la rémunération de prestations de service, nonobstant la circonstance que leur montant était établi en fonction d’un pourcentage du chiffre d’affaire brut de la SAS DAMOLIN ETRECHY.

Sur le principe et l’application de la retenue à la source au regard du droit de l’Union et de la Constitution :

5. Aux termes des articles 49 et 56 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne : « Dans le cadre des dispositions ci-après, les restrictions à la liberté d’établissement des ressortissants d’un État membre dans le territoire d’un autre État membre sont interdites. Cette interdiction s’étend également aux restrictions à la création d’agences, de succursales ou de filiales, par les ressortissants d’un État membre établis sur le territoire d’un État membre. / La liberté d’établissement comporte l’accès aux activités non salariées et leur exercice, ainsi que la constitution et la gestion d’entreprises, et notamment de sociétés au sens de l’article 54, deuxième alinéa, dans les conditions définies par la législation du pays d’établissement pour ses propres ressortissants, sous réserve des dispositions du chapitre relatif aux capitaux. » ; « Dans le cadre des dispositions ci-après, les restrictions à la libre prestation des services à l’intérieur de l’Union sont interdites à l’égard des ressortissants des États membres établis dans un État membre autre que celui du destinataire de la prestation () ».

6. D’une part, par un arrêt du 3 octobre 2006, aff. 290/04, FKP Scorpio Konzertproduktionen GmbH, la grande chambre de la Cour de justice des communautés européennes a dit pour droit que les articles 59 et 60 du traité CEE – aujourd’hui articles 49 et 56 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne – doivent être interprétés en ce sens qu’ils ne s’opposent pas à une législation nationale en vertu de laquelle une procédure de retenue à la source de l’impôt est appliquée à la rémunération de prestataires de services non-résidents de l’État membre dans lequel les services sont fournis, alors que la rémunération versée aux prestataires résidents de cet État membre n’est pas soumise à une telle retenue. Par suite, le moyen tiré de ce que la retenue à la source prévue par l’article L. 182 B du code général des impôts méconnaitrait les principes de liberté d’établissement et de libre prestation de service ne peut qu’être écarté.

7. D’autre part, il est constant que le taux de l’impôt sur les sociétés, fixé à 33,1/3 % est identique à celui fixé pour la retenue à la source. Par suite, le moyen tiré de ce que les sommes versées par la société requérante à la société Damolin A/S sont soumises à une retenue à la source de 33,1/3 %, alors que ces sommes n’y seraient pas soumises si la société avait fait appel à un prestataire établi en France manque en fait.

8. Enfin, la SAS DAMOLIN ETRECHY soutient que la position du service vérificateur méconnaitrait les articles 49 et 56 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, en ce que la retenue à la source a été pratiquée sur le montant brut des rémunérations versées, la déduction des frais généraux supportés par la société Damolin A/S et directement liés à la rémunération perçue ayant été refusée. Dans l’arrêt Scorpio Konzertproduktionen GmbH précité, la Cour de justice des communautés européennes a dit pour droit que « les articles 59 et 60 du traité CEE doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une législation nationale qui exclut que le destinataire de services, débiteur de la rémunération versée à un prestataire de services non-résident, déduise, lorsqu’il procède à la retenue à la source de l’impôt, les frais professionnels que ce prestataire lui a communiqués et qui sont directement liés à ses activités dans l’État membre où est effectuée la prestation, alors qu’un prestataire de services résident de cet État ne serait soumis à l’impôt que sur ses revenus nets, c’est-à-dire sur ceux obtenus après déduction des frais professionnels » . Il résulte de l’instruction que la décision de rejet de la réclamation préalable est fondée sur l’absence de justification par la société requérante des frais dont elle demandait la déduction. Ainsi, le service vérificateur n’a pas adopté une position de principe contraire au droit communautaire en s’opposant par principe à la déduction des frais afférents aux rémunérations litigieuses. Pour justifier, ainsi qu’il lui incombe, tant devant le premiers juges que devant la Cour, les frais dont elle soutient qu’ils doivent être déduits de l’assiette de la retenue à la source, alors que par mesure d’instruction la Cour l’a invitée à produire les factures correspondant auxdits frais, la SAS DAMOLIN ETRECHY se borne à produire le rapport susmentionné qui présente par prestation le montant des frais exposés par la société danoise, le poste comptable au titre duquel ces frais ont été portés, la logique de ventilation et la quote-part incombant à la société requérante, sans l’accompagner des factures correspondantes, ainsi que des « états fiscaux » pour les années en litige revus et signés par la société d’expertise comptable agréée par l’Etat, sans en établir la certification ni le dépôt et l’enregistrement auprès de l’administration fiscale danoise. Ainsi, l’administration était fondée, ainsi que l’ont retenu les premiers juges, à refuser une telle déduction au regard du caractère insuffisamment probant des pièces justificatives de tels frais. Par suite, et sans qu’il soit nécessaire de poser une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne, il y a lieu d’écarter les moyens tirés de la méconnaissance par le service des articles 49 et 56 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

9. En outre, par une décision n° 2019-784 QPC du 24 mai 2019, le Conseil constitutionnel a estimé que la distinction entre un prestataire résident et un prestataire non-résident concernant la déduction des charges professionnelles de l’assiette de l’impôt ne constitue pas une différence de traitement injustifiée dès lors que la retenue à la source doit permettre le recouvrement efficace de l’impôt et que l’administration fiscale ne dispose pas du pouvoir de vérifier et de contrôler la réalité des charges déductibles engagées par les non-résidents.

Sur l’application de l’instruction du 29 juillet 2010 :

9. Aux termes de l’article L. 80 A du livre des procédures fiscales : « Il ne sera procédé à aucun rehaussement d’impositions antérieures si la cause du rehaussement poursuivi par l’administration est un différend sur l’interprétation par le redevable de bonne foi du texte fiscal et s’il est démontré que l’interprétation sur laquelle est fondée la première décision a été, à l’époque, formellement admise par l’administration. / Lorsque le redevable a appliqué un texte fiscal selon l’interprétation que l’administration avait fait connaître par ses instructions ou circulaires publiées et qu’elle n’avait pas rapportée à la date des opérations en cause, elle ne peut poursuivre aucun rehaussement en soutenant une interprétation différente. () ». Le premier alinéa de l’article L. 80 A du livre des procédures fiscales, n’est applicable que lorsque le contribuable a fait l’objet d’une imposition primitive mise en recouvrement sur la base de laquelle l’administration a prononcé un rehaussement. Le second alinéa de cet article n’est applicable que lorsque le contribuable a lui-même fait application de la doctrine qu’il invoque dans sa déclaration ou lors du paiement de l’impôt.

10. La SAS DAMOLIN ETRECHY invoque, sur le fondement des dispositions de l’article L. 80 A du livre des procédures fiscales, le bénéfice de l’instruction 14-B-2-10 du 29 juillet 2010 ayant pour objet de préciser les conséquences attachées à la dénonciation par le Danemark de la convention fiscale franco-danoise. Toutefois, il est constant que la retenue à la source en litige n’a pas fait l’objet d’un rehaussement d’une imposition antérieure et que la société requérante n’a pas fait application de l’instruction qu’elle invoque lors de la déclaration ou du paiement de l’imposition en cause. Il s’ensuit que la SAS DAMOLIN ETRECHY ne peut, en tout état de cause, se prévaloir de l’instruction qu’elle invoque.

Sur la prise de position formelle de l’administration fiscale :

11. La SAS DAMOLIN ETRECHY n’est pas fondée à soutenir que l’administration aurait pris une prise de position formelle au sens de l’article L. 80 B du livre des procédures fiscales, en faisant droit à sa demande de restitution fondée sur la doctrine administrative concernant la retenue à la source au titre de l’exercice 2015, dès lors que cette décision est, en tout état de cause, postérieure aux impositions en litige.

12. Il résulte de tout ce qui précède que la SAS DAMOLIN ETRECHY n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande. Il y a lieu, par voie de conséquence, de rejeter les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

DECIDE :

Article 1^er : La requête de la SAS DAMOLIN ETRECHY est rejetée.