Maître X, conseil de la société X., a saisi la commission d’accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 17 novembre 2020, à la suite du refus opposé par le maire de Toulon à sa demande de copie, par courrier électronique, des documents suivants relatifs à la délégation de service public ayant pour objet l’exploitation des salles de spectacles Zenith Omega et Omega Live :
1) le rapport de présentation ;
2) le procès-verbal d’ouverture des offres ;
3) les rapports d’analyse des offres et les éléments de notation de sa cliente et de la société ALG établis avant et après les négociations ;
4) les notes obtenues par critère avant les négociations ;
5) l’ensemble des échanges intervenus avec la société ALG lors des négociations et les pièces y afférentes (convocation aux négociations, compte rendu des réunions de négociation, questions posées, réponses apportées, demandes de régularisation, lettres, courriels, etc.) ;
6) les données financières proposées par la société ALG avant et après négociation, le montant de la redevance variable proposé en sus de la partie fixe/montant de la subvention demandée, la politique tarifaire proposée, ainsi que les modalités de révision de ces tarifs, la présentation d’un compte d’exploitation prévisionnel sur cinq ans accompagné des sous-détails relatifs à la masse salariale et au chiffre d’affaires établi en corrélation avec la politique tarifaire ;
7) le contrat signé avec la société ALG et ses annexes ;
8) le projet de contrat de la société ALG remis lors du dépôt de son offre initiale, ainsi que ses annexes ;
9) le projet de contrat de la société ALG remis après la négociation, ainsi que ses annexes ;
10) l’ensemble des délibérations du conseil municipal de Toulon se prononçant sur la procédure et le contrat conclu avec la société ALG, ainsi que les convocations des membres y afférentes, y compris celles autorisant le maire à signer le contrat ;
11) le contrat, l’avenant ou tout acte juridique matérialisant le transfert du contrat entre la société ALG et la société ZENITH OMEGA Toulon, ainsi que ses éventuelles annexes ;
12) les délibérations du conseil municipal autorisant la cession du contrat litigieux et autorisant le maire à signer la cession et ses éventuelles annexes.

La commission, qui a pris connaissance de la réponse du maire de Toulon, rappelle qu’une fois signés, les contrats de délégation de service public et les documents qui s’y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d’accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit à ne pas lui attribuer le contrat ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s’exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Sont notamment visées par cette réserve les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu’aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d’affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des contrats publics.

En application de ces principes, la commission considère de façon générale que, sous réserve des particularités propres à chaque délégation :
- l’offre détaillée de l’entreprise retenue est en principe communicable, dans la mesure où elle fait partie intégrante du contrat ;
- l’offre globale des entreprises non retenues est, en principe, elle aussi communicable. En revanche, le détail technique et financier de leurs offres n’est pas communicable. De plus, doivent être occultées dans les documents préalables à la conclusion de la délégation de service public (procès-verbaux, rapports de la commission prévue à l’article L1411-5 du code général des collectivités territoriales et de l’autorité habilitée à signer le contrat, documents relatifs à la négociation des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers de ces offres ;
– les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu’à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l’entreprise lauréate du contrat sont librement communicables ;
– le contrat de délégation de service public est communicable ainsi que ses annexes, sous réserve de l’occultation des éléments couverts par le secret des affaires.

La commission estime en conséquence que les documents administratifs visés aux points 1) à 5), 7), 9) et 11) sont communicables à toute personne qui en fait la demande, en application de l’article L311-1 du code des relations entre le public et l’administration sous réserve de l’occultation des mentions protégées par le secret des affaires. Il en va de même s’agissant des documents visés au point 6), pour ce qui concerne les éléments financiers de la dernière offre remise par le candidat retenu. Elle émet donc un avis favorable, sous cette réserve, sur ces points de la demande.

La commission rappelle ensuite qu’il résulte de l’article L2121-26 du code général des collectivités territoriales que toute personne peut demander communication des délibérations et procès-verbaux du conseil municipal, des arrêtés municipaux, ainsi que des budgets et comptes de la commune. L’ensemble des pièces annexées à ces documents, y compris les pièces justificatives des comptes, sont communicables à toute personne qui en fait la demande, selon les modalités prévues par l’article L311-9 du code des relations entre le public et l’administration. Elle émet donc un avis favorable aux points 10) et 12) et prend acte de l’intention de la commune de procéder à cette communication.

Enfin, la commission estime que le secret des affaires s’oppose à la communication des documents visés aux points 8) et des éléments financiers visés au point 6) antérieurs à l’offre finale du candidat retenu, puisque de nature à révéler sa stratégie commerciale. Elle émet donc un avis défavorable sur ces points.
Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l’administration.