LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Vu les articles L. 3122-29 et L. 1221-1 du code du travail, ensemble l’article 1134 du code civil ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que M. X… a été engagé par la société ESA GTI à compter du 9 octobre 2001, par contrat de travail à durée indéterminée à temps plein en qualité d’agent de sécurité, ce contrat stipulant que « le collaborateur s’engage à respecter l’horaire de travail pratiqué par la société en tenant compte des dispositions spécifiques prévues à l’article 7 de la convention collective en vigueur dans la société » ; que par avenant du 23 juillet 2002, son horaire mensuel a été ramené à 96 heures, puis par avenant du 21 juillet 2003, il a été précisé que son travail serait effectué les samedis, dimanches et jours fériés ; qu’ayant été licencié le 11 octobre 2004 à la suite de son refus de travailler de nuit, M. X… a saisi la juridiction prud’homale ;

Attendu que pour dire que le licenciement reposait sur une faute grave, la cour d’appel a retenu que ni le contrat de travail ni ses avenants n’apportent aucune précision sur les horaires de jour ou de nuit du travail, que M. X… a parfois réalisé son travail partiellement de nuit, que l’article 7. 01 de la convention collective stipule que compte tenu du caractère spécifique de la sécurité, le fait pour un salarié d’être employé indistinctement soit de jour soit de nuit ou alternativement de jour et de nuit constitue une modalité normale d’exercice de son travail et qu’il s’évince de ces dispositions conventionnelles que le salarié devait travailler de jour comme de nuit sans qu’aucune modification de son contrat de travail soit dès lors caractérisée par le passage d’horaires de jour à des horaires de nuit, en sorte que le refus de toute exécution d’un travail de nuit était illégitime ;

Qu’en statuant ainsi alors que le passage d’un horaire de jour à un horaire de nuit constitue, nonobstant toute clause contractuelle ou conventionnelle contraire, une modification du contrat de travail qui doit être acceptée par le salarié, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il dit que le licenciement de M. X… reposait sur une faute grave et déboute le salarié de ses demandes indemnitaires, l’arrêt rendu le 10 janvier 2008, entre les parties, par la cour d’appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Paris, autrement composée ;

Condamne M^me Y…, ès qualités, aux dépens ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre mars deux mille dix.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Delvolvé, avocat aux Conseils pour M. X….

IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt attaqué d’avoir dit que le licenciement de Monsieur Omar X… était justifié par une faute grave et de l’avoir en conséquence débouté de ses demandes en paiement d’indemnité de licenciement, de préavis, de congés payés afférents, d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de rappel de salaire au titre du mois de septembre 2004

AUX MOTIFS QUE la lettre de licenciement, fixant les limites du litige, reprochait à Monsieur X… de ne pas s’être présenté à son poste de travail le samedi 18 et le dimanche 19 septembre 2004, de 20 heures à 8 heures et de n’avoir pas avisé son employeur d’une quelconque absence, alors qu’il avait fait l’objet d’avertissements pour des faits similaires les 31 août, 7 et 17 septembre 2004 ; qu’il était acquis aux débats que Monsieur X… ne s’était pas présenté à son poste le samedi 18 que le dimanche 19 septembre 2004 ; qu’il entendait justifier son attitude par l’existence d’une prétendue modification de son contrat de travail, en ce qu’il se serait vu imposer par son employeur d’effectuer désormais un travail de nuit, soit de 20 h à 8 h, et aurait dès lors été fondé à refuser une telle modification de son contrat de travail ; qu’il était certes de principe que le salarié est fondé à refuser une modification de son contrat de travail, mais non une simple modification de ses conditions de travail ; que cependant, si la modification par l’employeur des horaires de travail, relevant de son pouvoir de direction, n’intéressait habituellement que les conditions d’exercice de l’activité considérée, et dès lors insusceptible de refus légitime de la part du salarié, il n’en était toutefois ainsi que pour autant qu’une telle modification n’emportât pas le passage d’un travail de jour à un travail de nuit ; que néanmoins, en l’espèce, le contrat de travail régularisé entre les parties n’apportait aucune précision quant aux horaires, de jour ou de nuit, de travail ; qu’il n’était d’ailleurs pas contesté qu’à l’origine de son embauche, Monsieur X… avait accompli, à temps plein, un travail de nuit ; que par la suite, selon l’avenant du 23 juillet 2002 ses horaires de travail étaient réduits à un temps partiel de 96 heures par mois, puis, selon un avenant du 21 juillet 2003, concentrés sur les samedi, dimanche et jours fériés, sans que ces avenants comportassent davantage que son contrat de travail initial, de plus amples précisions sur ses horaires de travail, de jour ou de nuit ; que d’ailleurs, Monsieur X… avait parfois réalisé son travail, sinon intégralement, du moins en partie de nuit, ainsi qu’en rendaient compte ses bulletins de paie de janvier, avril et août 2004 ; que surtout, la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité, applicable en la cause, prévoyait, en son article 7. 01 que « En raison du caractère spécifique de la sécurité et de la continuité de ses obligations, les parties reconnaissent la nécessité d’assurer un service de jour comme de nuit et quels que soient les jours de la semaine. En conséquence, le fait pour un salarié d’être employé indistinctement, soit de jour, soit de nuit, soit alternativement de nuit ou de jour, constitue une modalité normale de l’exercice de sa fonction » ; que l’article 6. 03 de la même convention énonçait par ailleurs que « Conformément à l’article L. 212-4-2 (8ème alinéa et suivants) du Code du travail, les salariés employés à temps partiel ont les mêmes droits et les mêmes obligations que les salariés employés à temps complet. Ils sont donc concernés par toutes les dispositions générales de la présente convention et des annexes et avenants qui les concernent » ; qu’il s’évinçait de ces dispositions que Monsieur X… devait travailler de jour comme de nuit, sans qu’aucune modification de son contrat de travail fût dès lors caractérisée par le passage d’horaires de jour à des horaires de nuit, en sorte que le refus opposé à son employeur de toute exécution d’un travail de nuit était illégitime ; qu’un tel refus d’autant plus fautif qu’il avait d’ores et déjà été précédemment absent de son poste de travail sans justifier en avoir apporté aucune justification en temps utile, en méconnaissance des termes de son contrat de travail comme des prescriptions du règlement intérieur, lui ayant d’ailleurs valu la notification des avertissements précités ; que s’il s’en défendait en invoquant avoir verbalement prévenu son employeur, il ne rapportait toutefois aucune preuve de la réalité des ses allégations ; qu’en outre, même s’il justifiait à présent d’arrêts de maladie sur les périodes des 16 au 19 août, puis des 27 août au 5 septembre 2004, il n’établissait pas les avoir l’un et l’autre adressés à son employeur dans les délais requis, alors que celui-ci contestait avoir reçu, sinon le premier, du mois le second ; qu’ainsi le salarié ne justifiait pas avoir dûment avisé son employeur de ses absences des 28 et 29 août, puis des 4 et 5, ainsi que des 11 et 12 septembre 2004 ; que Monsieur X… employé en tant qu’agent de sécurité au sein d’une entreprise exerçant précisément son activité dans le secteur de la sécurité, n’ayant donc pas rejoint son affectation, sans justifier d’aucun motif valable, pour s’être à tout le moins abstenu d’aviser son employeur en temps utile de son second arrêt de travail, et avoir autrement refusé d’exécuter un travail de nuit pourtant consubstantiel à son contrat de travail dont l’article VI précisait que « le collaborateur s’engage à respecter l’horaire de travail pratiqué par la société, en tenant compte des dispositions spécifiques prévues à l’article 7 de la convention collective en vigueur dans la société », avait gravement failli à ses obligations contractuelles et d’autant plus en s’abstenant de prendre son poste sans même en avoir préalablement averti son employeur ; que le jugement avait donc exactement retenu que le licenciement de Monsieur X… reposait non seulement sur une cause réelle et sérieuse mais encore sur une faute grave.

ALORS QUE le passage d’un horaire de jour à un horaire de nuit constitue en principe une modification du contrat de travail du salarié qui requiert son accord, et ce, nonobstant toute clause contractuelle ou conventionnelle contraire ; qu’en l’espèce, ni l’absence de précision sur les horaires de travail de Monsieur X… dans les avenants réduisant sa durée du travail à 96 heures, ni le fait qu’il avait parfois réalisé son travail en partie de nuit, ni les dispositions de la convention collective applicable qui se bornent à permettre la mise en place dans l’entreprise du travail de nuit, ne permettaient à son employeur de lui imposer de travailler désormais de 20 heures à 8 heures, alors qu’il était employé précédemment de 8 heures à 20 heures ; et qu’en considérant que le refus du salarié était illégitime, et que s’ajoutant au fait qu’il n’avait pas justifié en temps utile de ses absences motivées par des arrêts de travail pour maladie, constituait une faute grave, la cour d’appel a violé les articles L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-3, et 1134 du Code civil.