LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Lyon, 27 avril 2010), que, par acte de donation-partage du 23 novembre 2005, M. et M^me X… ont transmis à leurs deux enfants la nue-propriété d’actions de la société de droit belge JB finances Belgique (société JBFB) ; que l’administration fiscale leur ayant refusé le bénéfice de l’exonération partielle des droits de mutation à titre gratuit prévue par l’article 787 B du code général des impôts, M. et M^me X… ont saisi le tribunal de grande instance afin d’obtenir restitution d’une partie des droits versés ;

Attendu que M. et M^me X… font grief à l’arrêt d’avoir rejeté leurs demandes, alors, selon le moyen :

1°/ que constitue nécessairement une holding animatrice la société qui détient l’intégralité des parts sociales d’une filiale organisée sous forme de société par actions simplifiée (SAS) et prenant forme, dès lors, de société par actions simplifiée unipersonnelle (SASU) ; qu’il en va d’autant plus ainsi lorsque la filiale est présidée par le propriétaire et dirigeant de la société holding ; qu’en l’espèce, la cour d’appel a constaté que la société JBFB détenait l’intégralité des actions de la société Thermcross, société constituée sous forme de SAS et que M. X… était à la fois propriétaire et administrateur de la société JBFB et président du conseil d’administration de la société Thermcross ; qu’il en résultait que la société JBFB était nécessairement appelée, par application de la loi, à gérer et diriger la société Thermcross ; qu’en considérant cependant la société JBFB comme une simple holding de participation financière, la réalité des prestations de service n’étant pas prouvée, la cour d’appel n’a pas tiré de ses constatations les conséquences légales s’en évinçant et a violé les articles 787 B du code général des impôts, 397 A et 404 GA de l’annexe III du code général des impôts ;

2°/ que la fraude à la loi ne se présume (pas) et doit être prouvée par celui qui l’allègue ; qu’en l’espèce, la cour d’appel a constaté que le dossier de M. et M^me X… contenait tous les éléments juridiques essentiels permettant de retenir la qualification de holding animatrice et qu’étaient produites des factures établies par la société holding correspondant à l’exécution de la convention de prestation de services ; qu’en écartant cependant cette qualification par cela seul qu’il pouvait s’agir d’un simple montage juridique ne correspondant pas à la réalité des faits et que, faute de précisions suffisantes sur les factures produites, M. et M^me X… ne prouvaient pas la réalité des prestations de service fournies par la société holding, la cour d’appel a inversé la charge de la preuve et violé les articles 1315 du code civil, 787 B du code général des impôts et 397 A et 404 GA de l’annexe III du code général des impôts ;

3°/ que la société holding peut être animatrice quelle que soit l’importance de ses structures adaptées à cet effet ; qu’en rejetant la qualification de holding animatrice de la société JBFB par cela seul que, sur le plan comptable, il n’apparaissait aucune autre dépense liée aux prestations fournies à la société Thermcross que la rémunération versée par la société JBFB à M. X…, la cour d’appel a violé les articles 787 B du code général des impôts, 397 A et 404 GA de l’annexe III du code général des impôts ;

Mais attendu que le fait que le dirigeant d’une société holding a également une fonction de direction dans l’une de ses filiales ne suffit pas à établir que cette société anime effectivement son groupe et participe activement à la conduite de sa politique et au contrôle des filiales ; qu’en l’espèce, l’arrêt constate que les actes juridiques essentiels à la mise en oeuvre par la société holding JBFB d’une activité d’animatrice de groupe étaient concomitants à la donation-partage et que le dossier de M. et M^me X… ne contenait pas le moindre indice matériel des prestations de management en matière de stratégie, d’animation et de contrôle des sociétés du groupe effectuées par la société JBFB ; qu’il relève que, sur le plan comptable, il n’apparaissait aucune autre dépense que la rémunération versée par la société JBFB à son salarié et que, jusqu’à la création de la société Financière des Tourrais, le rôle d’animation et de contrôle du groupe était assumé par la société Thermcross ; que la cour d’appel a pu déduire de ces constatations et appréciations, sans inverser la charge de la preuve, que M. et M^me X… ne démontraient pas qu’à la date de la donation-partage, la société JBFB exerçait effectivement, en plus de son activité financière, une activité d’animatrice de groupe ; que le moyen n’est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. et M^me X… aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer au directeur général des finances publiques la somme globale de 2 500 euros et rejette leur demande ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un juin deux mille onze.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour M. et M^me X…

Il est fait grief à l’arrêt confirmatif attaqué d’AVOIR débouté monsieur et madame X… de leur demande tendant à la condamnation de l’Etat français et de l’administration fiscale d’une part à leur payer la somme de 177.182 euros en restitution des sommes indûment perçues lors de l’exécution des formalités d’enregistrement de l’acte de donation-partage du 23 novembre 2005 d’autre part à leur restituer le montant des droits indûment perçus sur la somme résiduelle de 53.678 euros compte tenu du refus du paiement du différé-fractionné outre intérêts moratoires et d’AVOIR maintenu l’imposition concernant cet acte de donation-partage telle qu’elle avait été établie par l’administration fiscale ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE, « l’article 787 B du Code général des impôts prévoit, pour les transmissions de parts ou actions de sociétés ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale une exonération des droits de mutation à titre gratuit à concurrence de 75 % de leur valeur ; les sociétés holding sont en principe exclues de ce dispositif, sauf d’il s’agit de sociétés holding animatrices de leurs groupes de sociétés, lorsqu’elles participent activement à la conduite de la politique du groupe et à la réalisation à titre purement interne de services administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers (BOI 7 G-6-01) ; de telles sociétés holding peuvent également bénéficier du paiement différé et fractionné sous réserve de justifier de leur activité au moyen du rapport de gestion du groupe prévu par l’article 357-10 de la loi du 24 juillet 1966 modifiée pour l’établissement des comptes consolidés de l’année qui précède celle du décès ou de la donation et de l’attestation du commissaire aux comptes qualifiant sous sa responsabilité la nature de l’activité de la société holding (BOI 7-A-99) ; la société JBFB étant une société de droit belge, de tels documents n’ont pu être communiqués ; ceux produits par les époux X… sont les suivants :

— un rapport complémentaire en date du 16 janvier 2006 du réviseur belge de la société JBFB, établissant que celle-ci assure en plus de la gestion des participations du groupe, une prestation de direction générale du groupe au profit de ses filiales par l’intermédiaire de son établissement français,

— l’attestation de l’immatriculation en France de l’établissement de la société JBFB à compter du 1er septembre 2005,

— la convention de prestation de services conclues le 1er septembre 2005 entre la société JBFB et la société Thermcross, se caractérisant par la fourniture de différentes prestations de management et de direction générale (en matière de stratégie, prestations de management et de direction générale (en matière de stratégie, d’animation et de contrôle des sociétés du groupe Thermcross),

— les factures de prestation de service établies par la société JBFB à l’ordre de la société Thermcross pour la période du 1er septembre 2005 au 31 décembre 2007 et les bulletins de salaire correspondant de monsieur X… établis par la société JBFB,

— la déclaration fiscale au titre de l’exercice clos le 31 décembre 2005, incluant la balance des comptes généraux de l’établissement situé en France et retraçant les opérations ci-dessus énumérés.

La convention de prestations de services signée par M. X… d’une part en sa qualité d’administrateur délégué, représentant la société JBFB, d’autre part, en sa qualité de président du conseil d’administration de la société Thermcross, précise que la politique de la société mère Thermcross consiste dans le développement de ses filiales ; celles-ci, faute de disposer individuellement d’une taille suffisante pour créer en leur sein des services autonomes de gestion, d’orientation et de contrôle, dont le coût serait disproportionné par rapport à leur taille, il est apparu opportun de regrouper ces services au sein de la société JBFB ; ainsi, la société Thermcross a décidé de faire réaliser une partie de ces prestations par la société JBFB en les confiant à l’établissement stable de la société JBFB en France ; sur le plan juridique, le dossier des appelants comprend tous les actes juridiques essentiels à la mise en oeuvre par la société holding d’une activité animatrice de groupe ; ils sont pratiquement concomitants à la donation-partage, puisqu’ils sont datés du 1er septembre 2005 ou prennent effet à cette date ; la Cour ne peut, cependant, se contenter d’un tel montage juridique et doit pouvoir constater la réalité des prestations qu’il est censé recouvrir ; or, le dossier des époux X… ne contient pas le moindre indice matériel des prestations de « management en matière de stratégie, d’animation et de contrôle des sociétés du groupe » effectuées par la société holding ; les factures établies ne contiennent aucune précision sur la date et la nature des prestations refacturées à la société Thermcross ; enfin, sur le plan comptable, il n’apparaît aucune autre dépense liée à cette activité que la rémunération versée par la société JBFB à son salarié ; l’argument nouveau en cause d’appel selon lequel c’est la création de la société Financière des Tourrais, soeur de la société Thermcross, qui aurait imposé à la société JBFB d’assurer le rôle d’animation et de contrôle du groupe jusque-là assumé par la société Thermcross, ne suffit pas pour pouvoir affirmer que la société JBFB exerçait effectivement à la date de la donation-partage, en plus de son activité financière, une activité animatrice de groupe » ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « les demandeurs doivent démontrer que la société JB FINANCES Belgique a une activité réelle d’animatrice de groupe ce qui, selon elle, serait le cas depuis le 1er septembre 2005, soit depuis moins de trois mois avant l’acte de donation partage ; l’immatriculation le 1er septembre 2005 d’un établissement en France de la société JBFB ne suffit pas à établir la réalité des activités d’animatrice de groupe de la société ; au soutien de leurs demandes, les époux une convention de prestations de services (management, direction générale) entre la société JBFB et la SAS Thermcross, société dont la société JBFB détient l’intégralité des actions et elle-même mère d’un ensemble de sociétés dont elle détient le contrôle majoritaire, datée du 1er septembre 2005 et produite tardivement à l’administration fiscale le 20 février 2006 ; ce document non immatriculé n’a par conséquent pas date certaine ; il n’est donc pas démontré par les demandeurs qu’il est antérieur à l’acte de donation partage ; il est de toute façon insuffisant à démontrer l’effectivité desdites prestations ; alors que ladite convention prévoit en rémunération des services rendus par la société JBFB le paiement par la SAS Thermcross d’une redevance foxée au montant des dépenses engagées par la société JB Finances, et si des factures sont adressées par la société JBFB à la SAS Thermcross, il n’est pas justifié du détail desdites dépenses ; la déclaration de résultat de la société JBFB au titre de l’exercice 2005 ne comporte aucune autre dépense que les salaires versés à M. X… ; il n’est ainsi justifié d’aucun frais de secrétariat ou autre frais généraux pourtant nécessaires si les prestations de la société JBFB en matière de stratégie, d’animation et de contrôle des sociétés étaient effectives ; les rapports de la société Ernst et Young Accountants, société d’expertise comptable sise à Bruxelles, ont été établis à la requête de la société JBFB ; par conséquent, les époux X… ne démontrent pas que la société JBFB n’a pas une activité strictement financière mais qu’elle participe activement à la conduite de la politique de son groupe et au contrôle des filiales notamment en rendant des services spécifiques administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers ; le simple fait que M. X…, fondateur du groupe, perçoive un salaire de PDG de la société JBFB ne suffit pas à démontrer la réalité de l’activité qu’il déploie dans le cadre de cette société holding » ;

1°) ALORS QUE constitue nécessairement une holding animatrice la société qui détient l’intégralité des parts sociales d’une filiale organisée sous forme de société par actions simplifiée (SAS) et prenant forme, dès lors, de société par actions simplifiée unipersonnelle (SASU) ; qu’il en va d’autant plus ainsi lorsque la filiale est présidée par le propriétaire et dirigeant de la société holding ; qu’en l’espèce, la Cour d’appel a constaté que la société JBFB détenait l’intégralité des actions de la société Thermcross, société constituée sous forme de SAS et que monsieur X… était à la fois propriétaire et administrateur de la société JBFB et président du conseil d’administration de la société Thermcross ; qu’il en résultait que la société JBFB était nécessairement appelée, par application de la loi, à gérer et diriger la société Thermcross ; qu’en considérant cependant la société JBFB comme une simple holding de participation financière, la réalité des prestations de service n’étant pas prouvée, la Cour d’appel n’a pas tiré de ses constatations les conséquences légales s’en évinçant et a violé les articles 787 B du Code général des impôts, 397 A et 404 GA de l’annexe III du Code général des impôts ;

2°) ALORS subsidiairement QUE la fraude à la loi ne se présume et doit être prouvée par celui qui l’allègue ; qu’en l’espèce, la Cour d’appel a constaté que le dossier de monsieur et madame X… contenait tous les éléments juridiques essentiels permettant de retenir la qualification de holding animatrice et qu’étaient produites des factures établies par la société holding correspondant à l’exécution de la convention de prestation de services ; qu’en écartant cependant cette qualification par cela seul qu’il pouvait s’agir d’un simple montage juridique ne correspondant pas à la réalité des faits et que, faute de précisions suffisantes sur les factures produites, monsieur et madame X… ne prouvaient pas la réalité des prestations de service fournies par la société holding, la Cour d’appel a inversé la charge de la preuve et violé les articles 1315 du Code civil, 787 B du Code général des impôts et 397 A et 404 GA de l’annexe III du Code général des impôts;

3°) ALORS en tout état de cause QUE la société holding peut être animatrice quelle que soit l’importance de ses structures adaptées à cet effet ; qu’en rejetant la qualification de holding animatrice de la société JBFB par cela seul que, sur le plan comptable, il n’apparaissait aucune autre dépense liée aux prestations fournies à la société Thermcross que la rémunération versée par la société JBFB à monsieur X…, la Cour d’appel a violé les articles 787 B du Code général des impôts, 397 A et 404 GA de l’annexe III du Code général des impôts.