COMM.

JT

COUR DE CASSATION

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Audience publique du 21 mars 2018

Rejet

M^me MOUILLARD, président

Arrêt n° 258 F-D

Pourvoi n° T 16-25.035

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l’arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par M. Jean-Jacques X…, domicilié […] ,

contre l’arrêt rendu le 22 septembre 2016 par la cour d’appel de Douai (chambre 1, section 1), dans le litige l’opposant :

1°/ au directeur départemental des finances publiques du Pas-de-Calais, domicilié […] ,

2°/ au directeur général des finances publiques, domicilié […] ,

défendeurs à la cassation ;

Le demandeur invoque, à l’appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 30 janvier 2018, où étaient présents : M^me Mouillard, président, M. Gauthier, conseiller référendaire rapporteur, M^me Riffault-Silk, conseiller doyen, M^me Arnoux, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M. Gauthier, conseiller référendaire, les observations de la SCP Monod, Colin et Stoclet, avocat de M. X…, de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat du directeur général des finances publiques, l’avis de M^me Beaudonnet, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Sur le moyen unique, pris en ses première et deuxième branches :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Douai, 22 septembre 2016), que, par convention du 28 avril 2008, M. X… a apporté à la société AA Saint Omer Golf club (la société AA) l’usufruit temporaire de trois bons de capitalisation, sous la condition suspensive de la tenue d’une assemblée extraordinaire des actionnaires approuvant l’apport et décidant d’une augmentation du capital ; que cette assemblée s’est tenue le 30 mai 2008 ;

que, le 31 mai 2008, un actionnaire de la société AA a cédé à M. X… des actions de cette société ; que l’acte de cession a été enregistré auprès de l’administration fiscale le 5 juin 2008 et des droits d’enregistrement ont été réglés ; que, le 20 juin 2008, le procès-verbal de l’assemblée du 30 mai 2008 a été enregistré auprès de l’administration fiscale ; que celle-ci, estimant que la cession de titres ne devait pas être soumise au taux de 1,1 % mais à celui de 5 % applicable aux cessions de participations des personnes morales à prépondérance immobilière, compte tenu de ce que l’actif immobilier de la société AA représentait 73 % de l’actif total, a adressé à M. X… une proposition de rectification ; qu’après rejet de sa réclamation et mise en recouvrement, M. X… a saisi le tribunal de grande instance en dégrèvement des impositions supplémentaires mises à sa charge ;

Attendu que M. X… fait grief à l’arrêt de retenir que son apport en usufruit ne devait pas être pris en considération pour la détermination de la prépondérance immobilière de la société AA à la date de cession des titres de cette société alors, selon le moyen :

1°/ que, pour apprécier la prépondérance immobilière d’une société en vue de la détermination des droits d’enregistrement auxquels est soumise une cession des parts sociales de cette société, le juge n’a pas à examiner l’objet de la cession, mais seulement la valeur de l’actif de la personne morale ; qu’en l’espèce, la cour d’appel a constaté, d’une part, que l’augmentation de capital social et la libération de 1 223 actions nouvelles résultaient de l’apport de l’usufruit des trois contrats de capitalisations à la société, qui avait été approuvé par l’assemblée générale extraordinaire du 30 mai 2008, d’autre part, que la cession de parts sociales était intervenue le 31 mai 2008 ; qu’en considérant, pour dire que l’augmentation de capital ne devait pas être prise en compte dans la détermination de la prépondérance immobilière de la société, que, quelle que soit la date d’opposabilité de la convention d’apport signée antérieurement à la cession et approuvée, l’augmentation de capital et la libération des actions nouvelles « n’ont pas été intégrées à la cession », cependant que l’actif de la société devait être évalué en tenant compte de l’augmentation de capital dès lors qu’elle était antérieure à la cession, quel que fut l’objet de la cession, la cour d’appel a violé l’article 726 du code général des impôts ;

2°/ que l’effectivité d’un apport ou d’une cession de parts sociales n’est pas subordonnée à leur date d’enregistrement ; qu’en relevant, pour dire que l’augmentation de capital ne devait pas être prise en compte dans la détermination de la prépondérance immobilière de la société, que, du fait de leur enregistrement ultérieur, les dates certaines de l’assemblée générale et de la cession n’étaient pas clairement fixées, cependant que le constat, par la cour d’appel, du fait que l’apport avait été approuvé par l’assemblée générale du 30 mai 2008 et que la cession était intervenue le 31 mai 2008 suffisait à considérer que le capital social de la société comprenait, au jour de la cession, l’apport consécutif à l’augmentation de capital, peu important leur date d’enregistrement, la cour d’appel s’est prononcée par un motif inopérant et a privé sa décision de base légale au regard de l’article 726 du code général des impôts ;

Mais attendu qu’après avoir, par motifs propres et adoptés, énoncé que la formalité de l’enregistrement a pour effet de donner date certaine aux actes qui y sont soumis, l’arrêt retient que le procès-verbal de l’assemblée extraordinaire des actionnaires n’ayant été enregistré auprès des services des impôts que le 20 juin 2008, il n’avait pas de date certaine au moment de l’enregistrement de l’acte de cession de titres du 31 mai 2008 ; que par ces seuls motifs, abstraction faite de celui, surabondant, critiqué par la première branche, la cour d’appel, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n’est pas fondé ;

Et attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen, pris en ses troisième et quatrième branches, qui n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. X… aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer au directeur général des finances publiques la somme de 3 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un mars deux mille dix-huit.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Monod, Colin et Stoclet, avocat aux Conseils, pour M. X…

IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt attaqué d’avoir dit que l’apport par M. Jean-Jacques X… à la société AA Saint Omer Golf Club de l’usufruit temporaire d’une durée de 10 ans de trois contrats de capitalisation évalué à 1 863 000 euros ne doit pas être pris en considération pour la détermination de la prépondérance immobilière de la société AA Saint Omer Golf Club à la date de la cession de parts sociales portant la date du 31 mai 2008 enregistrée le 5 juin 2008 et d’avoir, avant dire droit, ordonné une expertise ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE, pour exclure l’apport de l’usufruit temporaire de trois bons de capitalisation, réalisé suivant convention d’apport en date du 28 avril 2008 enregistrée au service des impôts de Béthune le 28 mai 2008, de la détermination de la prépondérance immobilière de la société à la date de la cession intervenue le 31 mai 2008 et enregistrée le 5 juin 2008, les premiers juges ont estimé, d’une part que la convention d’apport était soumise à la condition suspensive de la réunion d’une assemblée générale extraordinaire des actionnaires de la société AA Saint Omer Golf Club devant intervenir avant le 31 mai 2008 à minuit, approuvant l’apport et décidant l’augmentation, en conséquence, du capital de 1 223 actions nouvelles et de 1 863 000 euros en résultant ; que ladite assemblée générale s’est réunie le 30 mai 2008, a approuvé l’apport, mais son procès-verbal n’ayant été enregistré au service des impôts des entreprises de Béthune que le 20 juin 2008, soit postérieurement à l’acte de cession, il n’avait pas date certaine à cette date ; que, d’autre part, l’acte de cession ne mentionne que l’existence d’un capital de 3 459 actions, sans tenir compte des 1 223 nouvelles actions émises à la suite de l’apport et de l’augmentation de capital social en résultant porté à 2 106 900 euros et divisé en 4 682 actions ; qu’il résulte de l’article 1134 du code civil que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu’en l’espèce, l’acte de cession de parts sociales intervenu le 31 mai 2008 entre la SAS Najeti et M. X… portait sur un total de 3 458 actions, sur les 3 459 constituant le capital social de la société cédante, pour une valeur de 5 600 000 euros ; que c’est du moins cette seule cession qui a fait l’objet d’un enregistrement par le service des impôts des entreprises de Béthune le 5 juin 2008 (pièce n° 1 de l’intimé), les parties n’ayant pas produit aux débats, en cause d’appel, l’acte de cession ; que, dès lors, quelle que soit la date d’opposabilité de la convention d’apport signée antérieurement, et approuvée par l’assemblée générale du 30 mai 2008, l’augmentation de capital social qui en est résultée et la libération de 1 223 actions nouvelles au profit de M. X…, n’ont pas été intégrées à la cession dont la taxation est discutée ; que cette augmentation de capital ne peut donc être prise en compte dans l’évaluation de l’actif de la société et la détermination de la prépondérance immobilière de celle-ci ;

ET AUX MOTIFS, A LES SUPPOSER ADOPTES QUE, aux termes de l’article 726 du code général des impôts : I. Les cessions de droits sociaux sont soumises à un droit d’enregistrement dont le taux est fixé : – à 1,10 % pour les cessions d’actions, de parts de fondateurs ou de parts bénéficiaires des sociétés par actions cotées ou non cotées en bourse ; que ce droit est plafonné à 4 000 euros par mutation ; – à 5 % pour les cessions de participations dans des personnes morales à prépondérance immobilière ; qu’est à prépondérance immobilière la personne morale non cotée en bouses dont l’actif est, ou a été au cours de l’année précédant la cession des participations en cause, principalement constitué d’immeubles ou de droits immobiliers situés en France ou de participations dans des personnes morales non cotées en bourse elles-mêmes à prépondérance immobilière ; que selon l’article 761 du code général des impôts, les immeubles, quelle que soit leur nature, sont estimés d’après leur valeur vénale réelle ; qu’il n’est pas discuté que la prépondérance immobilière de la société AA Saint Omer Golf Club qui ne détient pas de participation dans des personnes morales à prépondérance immobilière s’apprécie selon le ratio suivant : – au numérateur : la valeur des immeubles et droits réels immobiliers qu’elle possède en France, qu’ils soient affectés ou non à sa propre exploitation, – au dénominateur : la valeur brute réelle de la totalité des éléments d’actif français ou étrangers ; qu’en l’espèce, les parties s’accordent, au jour de la cession, au dénominateur, quant à la valorisation des postes : – « matériel, outillage et autres immobilisations corporelles » pour la somme de 201 204 euros, – « actif circulant » pour la somme de 726 303 euros, tels que repris au bilan clos au 31 décembre ; que, sur les immobilisation financières, suivant convention d’apport en date du 28 avril 2008 enregistrée au service des impôts des entreprises de Béthune le 28 mai 2008, M. Jean-Jacques X… a fait apport à la société AA Saint Omer Golf Club de l’usufruit temporaire d’une durée de 10 ans de trois contrats de capitalisation évalué à 1 863 000 euros rémunéré par l’attribution à l’apporteur de 1 223 actions nouvelles de 450 euros l’une à créer par la société bénéficiaire à titre d’augmentation de capital social ; que l’apport était soumis à la conditions suspensive devant être réalisée au plus tard le 31 mai 2008 à minuit de la réunion d’une assemblée générale extraordinaire des actionnaires de la société AA Saint Omer Golf Club : – statuant au vu du rapport établi par le commissaire aux apports désigné par le président du tribunal de commerce de Saint-Omer le 30 avril 2008 et approuvant l’apport et l’ensemble des stipulations du traité d’apport, – décidant de ce fait l’augmentation de capital de 1 863 000 euros en résultant, – modifiant en conséquence les statuts ; qu’une assemblée générale extraordinaire des actionnaires de la société AA Saint Omer Golf Club réunie le 30 mai 2008 à 18 heures 30 enregistrée au service des impôts des entreprises de Béthune le 20 juin 2008 a : – accepté et approuvé dans toutes ses dispositions l’apport en nature relaté dans l’acte du 28 avril 2008, – décidé à titre de rémunération de l’apport d’augmenter le capital social de 550 350 euros pour le porter de 1556 550 à 2 106 900 euros par la création de 1 223 actions nouvelles d’une valeur nominale de 450 euros intégralement attribuées à M. X…, – de modifier en conséquence les statuts portant désormais que le capital social s’élève à la somme de 2 106 900 euros divisé en 4 682 actions d’une valeur nominale de 450 euros ; que suivant acte sous seing-privé en date du 31 mai 2008 enregistré le 5 juin 2008 la SAS Najeti a cédé à M. Jean-Jacques X… 3 458 actions de la société AA Saint Omer Golf Club au prix de 5 600 000 euros ; que la formalité de l’enregistrement a pour effet de donner date certaine aux actes qui y sont soumis ; qu’en l’espèce l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires de la société AA Saint Omer Golf Club qui constituait la condition suspensive de la convention d’apport du 28 avril 2008 enregistrée le 28 mai 2008 s’est tenue le 30 mai 2008 mais le procès-verbal de cette assemblée n’a été enregistrée au service des impôts et des entreprises de Béthune que le 20 juin 2008 soit postérieurement à l’acte de cession du 31 mai 2008 enregistré le 5 juin 2008 (

) ; qu’il convient donc de dire que l’apport par M. Jean-Jacques X… à la société AA Saint Omer Golf Club de l’usufruit temporaire d’une durée de 10 ans de trois contrats de capitalisation évalué à 1 863 000 euros ne doit pas être pris en considération pour la détermination de la prépondérance immobilière de la société AA Saint Omer Golf Club à la date de la cession de parts sociales portant la date du 31 mai 2008 ;

1°) ALORS QUE, pour apprécier la prépondérance immobilière d’une société en vue de la détermination des droits d’enregistrement auxquels est soumise une cession des parts sociales de cette société, le juge n’a pas à examiner l’objet de la cession, mais seulement la valeur de l’actif de la personne morale ; qu’en l’espèce, la cour d’appel a constaté, d’une part, que l’augmentation de capital social et la libération de 1 223 actions nouvelles résultaient de l’apport de l’usufruit des trois contrats de capitalisations à la société, qui avait été approuvé par l’assemblée générale extraordinaire du 30 mai 2008, d’autre part, que la cession de parts sociales était intervenue le 31 mai 2008 ; qu’en considérant, pour dire que l’augmentation de capital ne devait pas être prise en compte dans la détermination de la prépondérance immobilière de la société, que, quelle que soit la date d’opposabilité de la convention d’apport signée antérieurement à la cession et approuvée, l’augmentation de capital et la libération des actions nouvelles « n’ont pas été intégrées à la cession », cependant que l’actif de la société devait être évalué en tenant compte de l’augmentation de capital dès lors qu’elle était antérieure à la cession, quel que fut l’objet de la cession, la cour d’appel a violé l’article 726 du code général des impôts ;

2°) ALORS QUE l’effectivité d’un apport ou d’une cession de parts sociales n’est pas subordonnée à leur date d’enregistrement ; qu’en relevant, pour dire que l’augmentation de capital ne devait pas être prise en compte dans la détermination de la prépondérance immobilière de la société, que, du fait de leur enregistrement ultérieur, les dates certaines de l’assemblée générale et de la cession n’étaient pas clairement fixées, cependant que le constat, par la cour d’appel, du fait que l’apport avait été approuvé par l’assemblée générale du 30 mai 2008 et que la cession était intervenue le 31 mai 2008 suffisait à considérer que le capital social de la société comprenait, au jour de la cession, l’apport consécutif à l’augmentation de capital, peu important leur date d’enregistrement, la cour d’appel s’est prononcée par un motif inopérant et a privé sa décision de base légale au regard de l’article 726 du code général des impôts ;

3°) ALORS QUE, la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ;

qu’en relevant, pour dire que l’augmentation de capital ne devait pas être prise en compte dans la détermination de la prépondérance immobilière de la société, que l’acte de cession du 31 mai 2008 ne mentionnait que l’existence d’un capital de 3 459 actions, tout en constatant que les parties n’avaient pas produits aux débats l’acte de cession, la cour d’appel s’est contredite et a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

4°) ALORS QUE, en tout état de cause, M. X… faisait valoir qu’il convenait, pour apprécier la prépondérance immobilière d’une personne morale en vue de la détermination des droits d’enregistrement auxquels est soumise une cession de parts sociales, de déterminer la valeur de l’actif en tenant compte, notamment, des événements en cours de réalisation susceptibles d’avoir une influence sur cette valeur ; qu’en s’abstenant de répondre à ce moyen cependant qu’à supposer même que l’apport doive être regardé comme non réalisé à la date de la cession, la valeur de l’actif devait être déterminée en tenant compte de l’effet de cet apport, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile.