Vu le recours, enregistré le 3 septembre 2004 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, du MINISTRE DE L’ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L’INDUSTRIE  ; le MINISTRE DE L’ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L’INDUSTRIE demande au Conseil d’Etat d’annuler l’arrêt du 26 février 2004 par lequel la cour administrative d’appel de Lyon, confirmant le jugement du 10 juillet 2000 du tribunal administratif de Lyon, a accordé à M. et M^me X la décharge des cotisations supplémentaires à l’impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1989 et 1990 ainsi que les pénalités y afférentes  ;

Vu les autres pièces du dossier  ;

Vu le code général des impôts  ;

Vu le livre des procédures fiscales  ;

Vu le code de justice administrative  ;

Après avoir entendu en séance publique  :

— le rapport de M^me Anne Egerszegi, chargée des fonctions d’Auditeur,

— les observations de la SCP Choucroy, Gadiou, Chevallier, avocat de M. X,

— les conclusions de M. Emmanuel Glaser, Commissaire du gouvernement  ;

Considérant que le vérificateur a contesté que les résultats de l’entreprise individuelle MCM informatique exploitée par M^me X, puissent bénéficier, au titre des années 1989 et 1990, de l’exonération prévue par l’article 44 sexies du code général des impôts, comme l’avaient estimé M. et M^me X dans leur déclaration  ; que le ministre se pourvoit en cassation contre l’arrêt en date du 26 février 2004 par lequel la cour administrative d’appel de Lyon, confirmant le jugement du tribunal administratif de Lyon du 10 juillet 2000, a déchargé M. et M^me X des conséquences de ce redressement  ;

Considérant qu’il ressort du dossier soumis aux juges du fond que la notification de redressement en date du 11 mai 1992 détaillait les raisons pour lesquelles le vérificateur estimait que l’activité de MCM informatique n’avait pas un caractère commercial, ce qui faisait obstacle à ce qu’elle puisse bénéficier du régime d’exonération susmentionné  ; qu’elle précisait ensuite le montant des résultats à imposer dans la catégorie des bénéfices non commerciaux, en reprenant sans les modifier les sommes que les intéressés avaient déclarées comme des bénéfices industriels et commerciaux exonérés  ; que la circonstance qu’à ce stade, le vérificateur n’ait pas pris l’initiative d’effectuer les corrections d’assiette impliquées par la substitution du régime de la comptabilité de caisse propre aux bénéfices non commerciaux à celui de la comptabilité d’engagements dont relèvent les bénéfices industriels et commerciaux ne saurait être assimilée à une insuffisance de motivation de la notification, dès lors que celle-ci mettait les contribuables à même de comprendre la portée du redressement et d’en discuter utilement le bien-fondé  ; qu’ainsi, la cour a dénaturé les faits en jugeant que cette notification ne faisait pas connaître au contribuable l’origine des sommes et les modalités de détermination des bases d’imposition retenues  ; que le ministre est fondé, pour ce motif, à demander l’annulation de l’arrêt attaqué  ;

Considérant qu’en application de l’article L. 821-2 du code de justice administrative, il y a lieu de régler l’affaire au fond  ;

Considérant qu’il résulte de ce qui a été dit ci-dessus, que c’est à tort que le tribunal administratif de Lyon a déchargé M. et M^me X des droits et pénalités restant en litige au motif que la notification de redressement était insuffisamment motivée  ;

Considérant toutefois qu’il appartient au Conseil d’Etat, saisi de l’ensemble du litige par l’effet dévolutif de l’appel, d’examiner les autres moyens soulevés par M. et M^me X devant le tribunal administratif de Lyon  ;

Sur l’application des dispositions de l’article R. 200-5 du livre des procédures fiscales  :

Considérant qu’aux termes de l’article R. 200-5 du livre des procédures fiscales  : Lorsque l’administration n’a pas, à l’expiration d’un délai de six mois suivant la date de présentation de l’instance, produit ses observations, le président du tribunal administratif peut lui accorder un nouveau délai de trois mois qui peut être prolongé, en raison de circonstances exceptionnelles, sur demande motivée. /Le président du tribunal administratif peut imposer ces délais au redevable. /Si c’est le demandeur qui n’a pas observé le délai, il est réputé s’être désisté  ; si c’est la partie défenderesse, elle sera réputée avoir acquiescé aux faits exposés dans les recours  ; qu’aucune de ces dispositions ne fait obligation au président du tribunal administratif d’impartir un délai à l’administration pour présenter ses observations  ; qu’il est constant qu’en l’espèce, le président du tribunal administratif de Lyon n’avait imparti aucun délai à l’administration à l’expiration du délai de six mois suivant l’enregistrement de la demande du contribuable  ; qu’en revanche, par lettre en date du 29 janvier 1996, le président du tribunal administratif a mis en demeure l’administration de produire dans le délai de trente jours son mémoire en défense  ; que celui-ci a été enregistré au greffe du tribunal le 29 février 1996, soit avant la clôture de l’instruction  ; que, dès lors, l’administration ne peut être réputée avoir acquiescé aux faits exposés par le contribuable dans sa demande au tribunal administratif  ;

Sur la régularité de la procédure  :

Sur l’absence de mention de l’article 93 du code général des impôts  :

Considérant que la notification de redressement du 11 mai 1992 comptait, ainsi qu’il a été dit ci-dessus, toutes les indications permettant au contribuable de discuter valablement du bien-fondé du redressement  ; qu’ainsi, la seule circonstance qu’elle n’aurait pas mentionné certains des articles du code général des impôts dont le vérificateur a fait application, ne peut la faire regarder comme insuffisamment motivée  ;

Sur l’absence du caractère contradictoire de la procédure  :

Considérant que M. et M^me X n’établissent pas avoir été privés d’un débat oral et contradictoire avec le vérificateur lors de la vérification sur place qui s’est déroulée le 28 février 1992 en présence de deux conseils  ;

Sur le bien-fondé de l’imposition  :

Sur la nature de l’activité réellement exercée par M^me X  :

Considérant qu’aux termes du 1° de l’article 44 sexies du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux faits de l’espèce  : Les entreprises créées à compter du 1^er octobre 1988 (…) qui exercent une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l’article 34 sont exonérées d’impôt sur le revenu ou d’impôt sur les sociétés à raison des bénéfices réalisés jusqu’aux termes du 23^e mois suivant celui de leur création et déclarés (…)  ;

Considérant que M^me X a déclaré exercer une activité commerciale de vente et d’installation de logiciels et de matériels informatiques  ; qu’il résulte des pièces du dossier que l’absence de moyens matériels et humains significatifs mis en oeuvre pour l’exercice de cette activité, l’intitulé des plaquettes commerciales de l’entreprise, ainsi que les termes des contrats conclus révèlent que M^me X exerçait en réalité à titre personnel une activité de conseil aux entreprises dans le domaine de l’informatique  ; que, par suite, cette activité ne revêt pas un caractère commercial et n’est donc pas éligible au régime d’exonération prévu par l’article 44 sexies susmentionné  ;

Sur les modalités de détermination des bénéfices imposables  :

Considérant qu’aux termes de l’article 12 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux faits de la cause  : L’impôt est dû chaque année à raison des bénéfices ou revenus que le contribuable réalise ou dont il dispose au cours de la même année  ; qu’aux termes de l’article 93 du même code  : Le bénéfice à retenir dans les bases de l’impôt sur le revenu est constitué par l’excédent des recettes totales sur les dépenses nécessitées par l’exercice de la profession ; qu’enfin, l’article 202-1 de ce code prévoit  : Dans le cas de cessation de l’exercice d’une profession non commerciale, l’impôt sur le revenu dû en raison des bénéfices provenant de l’exercice de cette profession – y compris ceux qui proviennent de créances acquises et non encore recouvrées – et qui n’ont pas encore été imposés, est immédiatement établi  ; que la définition des bénéfices imposables résultant de ces dispositions s’impose tant au contribuable qu’à l’administration  ; que, par suite, les sommes initialement retenues par l’administration sur la seule base des bénéfices déclarés par le contribuable selon les règles de la comptabilité commerciale étaient erronées  ; que toutefois, par décision du 27 février 1996, l’administration a procédé à une nouvelle détermination de ces bénéfices conformément aux règles prévues aux articles 12, 93 et 202-1 précités du code général des impôts  ; qu’en outre, l’administration a fourni les éléments de correction ayant permis la reconstitution de ces bénéfices devant les juges du fond sans que les requérants en aient utilement contesté le bien-fondé  ;

Considérant qu’il résulte de ce tout ce qui précède que le MINISTRE DE L’ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L’INDUSTRIE est fondé à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lyon a accordé la décharge des cotisations supplémentaires sur l’impôt sur le revenu restant en litige et des pénalités y afférent auxquelles M. et M^me X ont été assujettis au titre des années 1989 et 1990  ; qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’Etat, qui est la partie perdante dans la mesure des dégrèvements prononcés, la somme de 1 000 euros au titre des frais exposés par M. et M^me X au cours de l’instance et non compris dans les dépens  ;

D E C I D E  :

--------------

Article 1^er  : L’arrêt de la cour administrative d’appel de Lyon en date du 26 février 2004 est annulé.

Article 2  : Le jugement du tribunal administratif de Lyon en date du 10 juillet 2000 est annulé en tant qu’il accorde la décharge des cotisations supplémentaires à l’impôt sur le revenu et des pénalités y afférentes restant en litige, auxquelles ont été assujettis M. et M^me X au titre des années 1989 et 1990, et qu’il met à la charge de l’Etat la somme de 762,24 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

Article 3  : Les suppléments d’impôt sur le revenu au titre des années 1989 et 1990 et les pénalités y afférentes dont le tribunal administratif de Lyon a déchargé M. et M^me X sont remis à leur charge.

Article 4  : L’Etat versera à M. X la somme de 1 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5  : La présente décision sera notifiée au MINISTRE DE L’ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L’INDUSTRIE et à M. Bruno X.